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保函作為國際信用擔保的重要形式，能夠克服傳統擔保的缺陷和不足，極大程度滿足相關商事主體對交易便捷性和安全性的需求，被譽為“國際商業中的生命血液”，而國際工程承包商以獨立保函為項目業主提供擔保已經成為一種慣例做法。然而由于獨立保函的獨特法律屬性，隱含著紛繁復雜法律風險，也使其經常成為不法商人進行欺詐的工具。
一、獨立保函的定義
獨立保函是指由金融機構單方出具的同意在受益人（債權人）請求付款并提交符合要求的單據時向其支付款項的書面承諾。在這類保函項下，受益人（債權人）無需證明基礎交易合同的是否得以執行，無需提供受益人是否嚴格履行基礎合同項下應當履行的義務，擔保人在保函的有效期內一旦收到受益人（債權人）提交的符合保函條款規定的形式要件書面索付單據，就應當在保函條款規定的期限內付款，無權以調查委托人在基礎合同中是否真正違約或以基于基礎合同的其他理由對抗受益人，不得拖延，更不得拒付。
二、獨立保函當事人之間的法律關系
委托人（Principal）、受益人（Beneficiary）和擔保人（Guarantor）是獨立保函業務中的主要當事人，它們之間的法律關系為：基于彼此簽訂的合同（基礎合同），委托人與受益人之間產生的債權債務關系或其他權利義務關系；基于《保函委托書》，委托人與銀行之間產生的委托擔保關系的法律關系是雙方簽訂的；基于保函，擔保銀行和受益人之間產生的保證關系。
三、獨立保函的法律風險
在傳統的擔保中，擔保的效力從屬于基礎合同，基礎合同被認定為無效、被修改、已履行以及受益人對基礎合同債務人的某些權利放棄或解除，均構成擔保人對抗受益人行使權利的法定抗辯理由；但在獨立保函項下，不可撤銷、無條件的付款責任是擔保人的基本義務，只要受益人提交了符合保函規定的單據，擔保人就必須無條件承擔付款責任。即擔保人是否承擔付款責任，并不是基于委托人在基礎合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據。因此，受益人一旦提出付款要求，保人只能對付款單據進行是否符合保函程序性規定的書面審查，無權以基礎合同的效力、修改、履行情況，以及基礎合同債權人放棄對債務人的某些權利（如抵押權）或解除某些責任人的責任（如解除其他擔保人的責任）等事由對抗獨立保函的效力和履行。毋庸諱言，獨立保函獨立性為受益人的擔保提供便捷性的同時，也為個別不法商人進行欺詐性索款提供可乘之機，國內外利用獨立保函進行欺詐案件屢見不鮮。
四、獨立保函的風險防范
（一）保函開具過程中的法律風險防范
1. 承包人盡可能與業主協商，出具有條件保函。比如明確要求受益人在索賠時應提供承包商違約的證明材料（有關監理單位或獨立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁機構出具的裁判文書）；或是在受益人索賠時，規定先將保函所擔保的金額交給第三方，待受益人與承包人爭端解決后再交付給受益人；或索賠與支付之間應有一定的間隔時間（索賠與支付之間存在間隔時間的意義在于，承包人可利用這段時間對其違約采取補救措施，與發包人協商解決爭端，甚至可就爭議提訟，并提請法院予以財產保全，禁止銀行向發包人賠付）等。
2. 盡可能要求業主出具支付保函，特別是在承包人墊資施工的情況下，以減少法律風險。
3. 最大限度增加惡意索賠的成本，在基礎合同中約定“一旦被認定索賠理由不成立，業主不僅需要承擔違約金，還要承擔承包商對抗業主行使保函項下付款申請而引起的一切損害、損失和花費（包括法律費用和開支）”。
（二）保函有效期法律風險
1. 保函有效期約定法律風險。對于承包人來說，保函有效期越短越好，可以約定履約保函在完成工程和竣工并修補任何缺陷、或竣工驗收通過、或竣工驗收備案等后失效，或直接約定具體的失效時間。
2. 保函有效期續展法律風險。對于保函有效期續展法律風險，應仔細審核合同，并按照合同約定辦理延長有效期事宜。
五、“欺詐例外”原則的應用
現在，各國法律幾乎都承認擔保人必須履行擔保合同下的付款義務的唯一例外是受益人的欺詐行為，即“欺詐例外”。
（一）保函“欺詐例外”的認定
國際上通用的認定標準為：如果委托人能夠清楚地、毫無疑義地證明根據基礎合同受益人無權要求付款，則欺詐成立，這是確定欺詐的一般原則；若委托人能證明委托人索賠程序不當，對此負有審查責任的擔保人銀行也可以據此拒付。而《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》也將保函欺詐行為予以明確：受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。
（二）對保函欺詐行為的救濟手段
由于保函證欺詐的種類和形式各異，其救濟措施也不完全一致。但無論何種形式的保函欺詐，其欺詐結果尚未產生時，受欺詐人均可采取請求銀行拒付或請求法院禁令強制銀行拒付保函項下的款項的救濟措施。
六、結論與建議
國際工程項目承包商在開具獨立保函是，若能做到以下幾點，就能有效規避風險。
1. 在申請開具保函時，在保函文本盡可能多的加入關于索賠申請的程序性規定，增加保函索賠難度，筑就防范保函欺詐基礎防線。
2. 在基礎合同履行過程中，嚴格文檔管理，及時收集己方履約證據，固定留存業主履約情況，從根本上防范業主以違約等由啟動保函索償。
3. 只要保函還在有效期內，與開證行（擔保人）保持緊密聯系，確保第一時間獲取保函索償信息，從而可以在最短時間內以合法有效的行動維護自身合法權益。
4. 一旦掌握好保函受益人存在保函欺詐的證據材料，果斷出擊，向有管轄權的法院提訟，同時申請止付保函款項，并通知保函擔保人。
5. 當面臨索賠事件時，并及時與專業律師聯系、溝通，了解相關國際慣例、國內法律，利用法律手段維護自身合法權益。
參考文獻：
建筑業是我國國民經濟的支柱性產業，在實施“走出去”的戰略中，起著不可忽視的重大作用。國家為鼓勵我國建筑企業“走出去”，制定了一系列法律政策，以為“走出去”的建筑企業提供法律政策支持和進行活動的“游戲規則”。
在國家法律政策的鼓勵支持下，我國大部分建筑企業在興致勃勃“走出去”的同時，提高了國際競爭力和影響力，取得了顯著的經濟效果。商務部統計數據顯示，截止2007年底，我國對外承包工程累計完成營業額2064億美元，簽訂合同額3295億美元。并且經營范圍遍布各個行業，承包工程項目的規模越來越大，工程模式也越來越多樣化。
但由于國際工程承包（俗稱“海外工程”）本身具有極大的風險性，部分建筑企業在興致勃勃“走出去”的同時，由于政治、法律、政策等風險的影響或自身經驗不足，又垂頭喪氣地“走回來”了，并為此付出了沉重的代價。
本文擬從律師職業的角度出發，結合國家法律政策的相關規定和國際工程承包的行業慣例，簡單談談國際工程承包中的法律風險及預防問題，以期拋磚引玉，供承包人參考。
二、國際工程承包常見法律風險種類
與國內工程承包相比，國際工程承包的顯著特點之一是國際工程承包人都是國內比較有經驗、有實力的大中型建筑企業、承包合同金額大（動輒上億元）、承包工程受雙重法律管轄（國內法和工程所在地國法），涉及到國際私法（準據法）的適用問題。因此，其涉及到的法律技術問題和法律風險也相應增多。簡單總結一下，國際工程承包的法律風險主要包括但不限于以下方面：
1、主體不適格所導致承包行為無效的法律風險。
2、出借和借用資質（資格）、轉包、違法分包的法律風險。
3、國際投（議）標中，所報量、項、價的錯漏、讓
利等法律風險。
4、墊資施工的法律風險。
5、工程質量法律風險。
企業法律風險是指企業在經營過程中因企業自身未按照法律規定或合同約定，以及外部法律環境發生變化，造成企業未能有效行使權力、履行義務，從而對企業造成不利法律后果的可能，包括運營、人力、市場、財務、戰略等法律風險。隨著電力行業發展，電力工程逐漸向高參數、大容量發展，電力工程企業面對的工程難度越來越大，合同額越來越高。在市場經濟逐漸發展和法治日趨完善的情況下，實現電力企業合法經營、依法保護企業權益是電力企業健康發展和市場經濟法治化的內在需求。
一、企業面臨的法律風險
電力工程企業的法律風險從不同角度有不同分法。從風險形成角度，法律風險可分為內部法律風險和外部法律風險。
內部法律風險主要指企業在經營過程中，管理及重要活動違反國家法律、法規，可能遭受行政管理機構的處罰，造成信譽或經濟損失。例如，企業重要規章制度、重要事件授權委托書、重大經營決策等未提交法律合規部門進行審核，或審核后未按制度執行，就可能造成失誤、舞弊、重大差錯而導致損失；企業內部缺乏財務管理嚴格的約束機制，導致財務監管及法律防控不嚴，給管理人員提供可乘之機，為親朋好友謀取不當利益或利用違法手段來侵吞國有資產等埋下隱患。從經驗教訓來看，內部法律風險是最主要的原因，主要源自企業法律風險防范制度不完善，相關崗位人員防范法律風險的意識不強或意識淡薄，在經營決策中未充分考慮法律因素影響，對國家法律法規認知不充分、存在僥幸心理故意違法經營等，這些都是引起企業法律風險的重要因素。
外部法律風險是指由于企業自身以外的法律環境、社會環境、政策環境、自然環境等因素變化而引發的企業難以避免或不可預見的法律風險。例如，電力工程在建設過程中，由于管理不到位或審查不嚴引起的違反環境保護、侵犯知識產權、侵害第三方利益、造成安全責任事故等違法行為；合同管理不嚴謹，合同簽訂過程中對合同條文審查不嚴，為合同的履行及以后產生糾紛后的訴訟埋下隱患；對方當事人資質審查不嚴，出現違法掛靠使用他人資質或以全部轉包的方式來承攬工程等。企業作為一個法人組織結構，在外部溝通環境中，不可避免需與政府、相關公司、組織、個人等進行交易、買賣等商業行為，這個過程本身就可能產生法律風險。這些引發企業法律風險的因素不是企業所能夠完全控制和避免的，所以企業不可能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。
無論是內部還是外部，法律風險給企業帶來的后果主要是造成企業經營成本增加或債權債務能以履行，嚴重的將導致企業難以生存甚至破產。
二、企業法律風險防范和機制的構建
電力工程企業面臨的法律風險存在多樣性、復雜性，而且也可能發生在企業運營的各個環節或領域。企業是市場經濟活動的主體，它所具有的行為在某種意義上都是法律行為，都要受到法律的約束。與此同時，法律風險和其他風險常常是相伴相生并具有轉化性，所以企業法律風險防范是一個綜合、系統、全方位、多角度的防范工作，必須從制度完善、內控機制建設、人才機構構建等方面入手，通過運用全面、全程的管理手段，最終完善企業法律風險防范與控制體系。
1.制定完善的規章制度
規章制度是企業內部的各項流程和作業的管理規范，其本質是行為規范及標準化，也是國家法律法規在企業內部的延伸。通過建立企業規章制度，對企業的生產經營、運營管理活動進行規范。它是企業法治的重要組成部分，也是企業法律風險管理體系中的重要組成部分。在企業經營過程中，企業就要把生產經營的每一個環節都納入到法律風險防控之中，建立起完善的法律風險防控體系，才能盡可能地減少法律風險的發生。企業各項管理工作要規范化、制度化，最終以“法治”代替“人治”。法律風險管理制度體系的建立應當運用現代風險管理體系，建立法律風險識別、法律風險分析、法律風險防控、法律風險化解、法律風險考核等制度體系。制度的建立既應體現法律風險管理動態閉環的管理過程，又應當將企業法律風險制度涵蓋企業經營活動中的每個環節。法律風險制度的建立首先要有規劃。企業應制定《法制工作規劃》和《普法宣傳規劃》。其次，應有良好的制度系統保障，如制定相關企業的《法律事務管理辦法》、《法律糾紛案件管理辦法》、《重大經濟合同法律審查辦法》、《重要決策法律審查辦法》、《重要規章制度法律審查辦法》等。再次，應落實法律制度考核機制，分清責任，嚴格獎懲，制定《經濟糾紛過錯責任追究辦法》、《法律風險控制考核辦法》等一系列規章制度，而且要有良好的監督落實機制，用以指導企業法律事務和合規工作的有序開展。
2.建立法律風險防范管理機制
企業要采用動態循環控制的原理，運用“事前預防、事中控制、事后救濟”的管理方法，通過建立動態的法律風險防范管理體系，達到管理控制法律風險的目標。針對電力工程企業，應主要從以下方面著手。①建立完善的合同管理制度。合同是電力工程企業主要的經濟行為，通過合同的簽訂，從而產生了權利與義務關系，這也是電力工程企業最容易產生法律風險的地帶。加強對合同的管理是控制企業法律風險的重要方法。要進行有效的合同管理。首先，在合同簽訂過程中，應盡量使用國家或國際推薦的規范版本，如《建設工程施工合同》、《建設工程委托監理合同》及FIDIC推薦使用的紅皮書、白皮書等；在未有標準版本時，企業應盡量參照規范版本，在規范版本基礎上與相關法律部門一起制定企業自行使用的標準合同文本格式。標準合同文本的制定，將在一定程度上降低或避免企業在合同簽訂過程中所面臨的法律風險。與此同時，企業應該根據工程各個項目的具體情況，在標準合同文本的基礎上，有針對性地進行合同標準文本的修改和完善，特別是合同專用條款中的內容。其次，應建立完善的合同審批和授權管理制度。在合同評審和簽訂的全過程中，程序的流程及授權規定需明確且規范，確保合同在意向溝通、招標、投標、簽訂、履行、爭議的解決等全過程均能被管理與監控，盡可能降低可能出現的法律風險。②建立完善的勞動關系管理制度。企業的經營是由人去組織實施的，它的運作與經營離不開人。按照現行的勞動管理法律法規，企業不可避免地會涉及勞務合同、薪酬、招聘、培訓、績效考核、工傷事故、勞務解聘等相關勞動法律制度。企業必須在現行法律法規的框架下，建立完善的用人制度，從而減少或避免用人勞動關系方面可能出現的法律風險，這對于企業平穩運行具有非常重要的意義。③建立完善的訴訟管理制度。訴訟是法律制度體系中的一項非常重要的制度，也是法律風險發生后的一項事后補救措施。在訴訟發生后或在訴訟時效期內，法律部門要積極指導相關部門進行訴訟或應對訴訟，盡可能提早策劃，準備相關材料，避免證據消失及訴訟時效過期。法律事務部門要根據現行法律法規的要求，依據企業的需要，積極將訴訟的事后被動控制轉向提前準備的事前控制，積極做好訴訟的前期準備，切實防范并化解經營風險，減少引發訴訟糾紛的各種因素危害。
3.加強企業法律機構的構建
企業法律風險防范人員的設置有三種模式：第一種是企業通過聘用社會律師，由兼職律師負責企業全部的法律事務和法律風險防范工作；第二種是企業在內部任用法律從業人員負責企業全部的法律風險防范工作；第三種是企業采用內部法律風險防范人員和外聘律師相結合的方式。這三種方式，企業可以根據自身規模及業務的需求進行合理選擇。相對而言，企業內部法律從業人員相對外聘律師對企業內部情況更為了解，能更多地站在企業管理和經營要求的角度思考問題，能全盤對公司法律風險進行分析和判斷，做出的決策更能符合企業的實際要求。而且，很多時候，企業內部法律從業人員作為企業管理部門中的一員，能更多地參與企業的管理環節，能起到更大的事前防范作用；外聘律師更多的是一種顧問角色，或者“救火隊”的角色，對企業法律風險的防范和控制以事前培訓和事后救濟為主。企業法律風險防范的最佳模式應是公司內部法律從業人員與外聘律師相結合的方式。企業日常運營中的法律咨詢、風險控制、制度制定、重大事項法律確定等，需要運用熟練企業內部情況的內部法律從業人員來進行業務的把控；某些專項的法律，需要由社會有專長的律師來提供專業的法律服務，如某些特殊的海事法律、國際法律、財務盡職調查等項目，更需要了解專項法律、對專項領域情況了解的人進行規劃和處理。通過建立有效的法律機構，建立起以法律專業人力為主、其他相關人員在法律機構指導下為輔的機構體系，使法律機構不斷完善。
三、總結
在電力工程現代化建設步伐加快的同時，經濟發展突飛猛進，帶動著各個產業的發展。在電力工程方面，各種不確定因素導致各種風險，其中法律風險尤為突出。在企業法律風險存在的同時，如何做好法律防范甚為重要。電力工程企業要建立健全法律風險防控制度，通過制度建設、風險機制完善、人才機構構建等方法，運用管理的手段，使法律風險防范成為企業內部控制體系的重要組成部分。與此同時，要根據法律的要求來完成企業各個環節的管理，從而減少企業管理體系在法律上的缺陷。
參考文獻：
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風險就是與出現損失有關的不確定性，風險就是在給定條件下和特定的時間內可能發生結果之間的差異。所謂風險必須具備兩個方面的條件：一是不確定性；二是產生損失后果，否則就不能成為風險。因此，肯定會發生損失后果的事件不是風險，沒有損失后果的不確定事件也不是風險。對于建設工程風險的認識，要明確兩個基本點：一是建設工程風險大，建設工程建設周期持續時間長，所涉及到的風險因素多，每一風險因素又會產生許多風險事件。通常將其按風險產生的原因分為政治、社會、經濟、自然、技術等因素。建設工程風險因素和風險事件發生的概率均較大，而且一旦發生，往往會造成比較嚴重的損失后果。二是參與工程建設的各方都有風險，但是各方的風險不盡相同。對發包方而言，建設工程決策階段的風險主要表現為投機風險，而在實施階段的風險主要表現為純風險。
1 建設工程法律風險管理的目標
風險管理的目標的確定一般要滿足以下幾個基本要求：
（1）風險管理目標與風險管理主體總體目標的一致性；（2）目標的現實性，即確定目標要充分考慮其實現的客觀可能性；（3）目標的明確性，以便于正確的選擇和實施各種方案，并對其效果進行客觀的評價；（4）目標的層次性，從總體目標出發，根據目標的重要程度，區分風險管理目標的主次，以利于提高風險管理的綜合效果。
風險管理的具體目標還需要與風險事件的發生聯系起來。就建設工程而言，在風險事件發生前，風險管理的首要目標是使潛在損失最少，這一目標要通過最佳的風險對策組合來實現；其次，是減少憂慮及相應的憂慮價值；再次，要滿足外部的附加義務。在風險發生后，管理的首要目標是使實際損失減少到最低程度（實現這一目標，不僅取決于風險對策的最佳組合，而且取決于具體的風險對策計劃和措施）；其次，是保證建設工程實施的正常進行，按原計劃建成工程，并承擔必要的社會責任。
2 建設工程法律風險管理的分類
（1）按照風險的后果劃分為純風險和投機風險。所謂純風險，就是只會也可能創造額外收益的風險。純風險和投機風險兩者往往既可以獨立存在，也可以同時存在。（2）按照風險事件主體的承受能力劃分為可承受風險和不可承受風險。所謂可承受風險，是指風險的影響在風險事件主體的承受范圍內；所謂不可承受風險，是指風險的影響超出了風險事件主體的承受范圍。（3）按照技術因素劃劃分為技術風險和非技術風險。所謂技術風險，是指由于技術原因造成的風險，如技術進步使得原有的產品壽命周期縮短，選擇的技術不成熟而影響生產等。所謂非技術風險，是指非技術原因帶來的風險，如社會風險、經濟風險、管理風險等。（4）按照獨立性劃分獨立風險和非獨立風險。所謂獨立風險是指風險獨立發生；所謂非獨立風險，是指風險依附于其他風險而產生。（5）按照風險的可管理性劃分為可管理風險和不可管理風險。所謂可管理風險，是指可以預測，并可采取相應措施加以控制的風險；所謂不可管理風險，是指有較強的不確定性，難以預測，因而也無法采取適當措施應對的風險。（6）按照風險的邊界劃分為內部風險和外部風險。所謂內部風險，是指風險發生在風險事件主體的組織內部，如生產風險、管理風險；所謂外部風險，是指風險發生在風險事件主體的組織外部，只能被動接受，如政策風險、自然風險等。（7）按照風險的影響范圍劃分為基本風險和特殊風險。所謂基本風險是指作用于整個社會和大多數人群的風險，具有普遍性，如戰爭、自然災害等，其特點是影響范圍大，后果嚴重；所謂特殊風險，是指僅僅作用于某一特定單位（個人、項目或企業）的風險，不具有普遍性，其特點是影響范圍小，雖然就個體來說，損失可能非常大，但相對于整個社會經濟而言，后果并不嚴重。
3 建設工程法律風險的分解
建設工程風險分解是根據工程風險的相互關系將其分解成若干個子系統，分解的程度要足以使人們較容易地 識別出建設工程的風險，使風險識別具有較好的準確性、完整性和系統性。通常，建設工程風險的分解可按目標維、時間維和因素維三方面從總體上進行建設工程風險的分解。（1）目標維分解，即按建設工程目標進行分解，也就是考慮影響建設工程投資、進度、質量和安全目標實現的各種風險；（2）時間維分解，即按建設工程實施的各個階段分解，也就是考慮建設工程實施不同階段的不同風險，其中包括保修期、設工驗收、施工指標、設計等不同階段的風險；（3）結構維分解，是指按建設工程組成內容進行分解，也就是考慮不同單項工程、單位工程的不同風險；（4）因素維分解，是指按建設工程風險因素的分類分解，包括材料設備風險、人員風險、合同風險、組織協調風險、經濟風險、政治及社會風險、自然及環境風險、其他技術風險、施工技術風險、設計技術風險。
4 建設工程法律風險的識別
（1）風險識別的特點。1）個別性：任何風險都有與其他風險不同之處，沒有兩個風險是完全一致的；2）主觀性：風險是客觀存在的，但識別是人的主觀能動性；3）復雜性：建設工程涉及的風險因素多，關系復雜；4）不確定性：主觀性與復雜性的結果。
（2）風險識別的原則。1）由粗及細，由細及粗。由粗及細地全面分析風險因素，然后由細及粗地從眾多風險中確定主要風險，從而得到工程初始風險清單；2）嚴格界定風險內涵，考慮風險因素之間的相關性。對風險內涵做界定以 避免出現重復和交叉現象，相關性要考慮風險間是正相關、負相關、互斥等內在關系；3）先懷疑，后排除。對所遇到的問題都要考慮其是否存在不確定性，不要輕易否定或排除風險，要通過認真的分析進行確認或排除；4）排除與確認并重。明顯的風險可以盡早確認或排除，模糊的要進一步分析，無法確定的要按照確認考慮；5）必要時做試驗論證。對于某些按常規方式難以判定其是否存在，也難以確定其對建設工程目標影響程度的風險，尤其是技術方面的風險，必要時可做試驗論證，如抗震試驗、風洞試驗等。這樣做的結論可靠，但要以付出費用為代價。
（3）風險識別的過程。風險識別的結果是建立工程風險清單，在建設工程風險識別過程中，核心工作是“建設工程風險分解”和“識別建設工程風險因素、風險事件及后果”。
（4）建設工程風險識別的方法。1）專家調查法：有兩種方式：一種是召集有關專家開會；另一種是采用問卷式調查。對專家發表的意見要由風險管理人員加以歸納分類、整理分析；2）財務報表法：是指采用財務報表法進行風險識別，要對財務報表中所列的各項會計科目做深入的分析研究，需要結合工程財務報表的特點來識別建設工程風險；3）流程圖法：是指將一項特點的生產或經營活動按步驟或階段順序以若干個模塊形式組成一個流程圖系列，在每個模塊中都標出各種潛在的風險因素或風險事件；4）初始清單法：建立建設工程的初始清單有兩種途徑。常規途徑是采用保險公司或風險管理學會（或協會）公布的潛在損失一覽表。通過適當的風險分解方式來識別風險也是建立建設工程初始風險清單的有效途徑。從初始風險清單的作用來看，因素維僅分解到各種不同的分析因素是不夠的，還應進一步將各風險因素分解到風險事件。在初始風險清單建立后，還需要結合特定建設工程的具體情況進一步識別風險，從而對初始風險清單做一些必要的補充和修正。為此，需要參照同類建設工程風險的經驗數據或針對具體建設工程的特點進行風險調查；5）經驗數據法：也稱為統計資料法。即根據已建各類建設工程與風險有關的統計資料來識別擬建建設工程的風險。由于不同的風險管理主體的角度不同、數據或資料來源不同，其各自的初始風險清單一般多少有些差異。但是，當經驗數據或統計資料足夠多時，這種差異性就會大大減少。這種基于經驗數據或統計資料的初始風險清單可以滿足對建設工程風險識別的需要；6）風險調查法：風險調查應當從分析具體建設工程的特點入手：一方面對通過其他方法已識別出的風險進行鑒別和確認；另一方面，通過風險調查可能發現此前尚未識別出的重要的工程風險。風險調查可以從組織、技術、自然及環境、經濟、合同等方面分析擬建設工程的特點以及相應的前陣子風險。風險調查也應該在建設工程實施全過程中不斷地進行。對于建設工程的風險識別來說，一般都應綜合采用兩種或多種風險識別方法，才能取得較為滿意的結果。不論采用何種風險識別方法組合，都必須包含分析調查法。
5 建設工程法律風險的評估
（1）建設工程法律風險評估的作用。1）更準確地認識風險。通過定量方法進行風險評價，可以定量地確定建設工程各種風險因素和風險事件發生的概率大小或概率分布，及其發生后對建設工程目標影響的嚴重程度或損失嚴重程度，包括不同風險的相對嚴重程度和各種風險的絕對嚴重程度；2）保證目標規劃的合理性和計劃的可行性。建設工程數據庫只能反映各種風險綜合作用的后果，而不能反映各種風險各自作用的后果。只有對特定建設工程的風險進行定量評價，才能正確反映各種風險對建設工程目標的不同影響，才能使目標規劃的結果更合理、更可靠，使在此基礎上制定的計劃具有現實的可行性；3）合理選擇風險對策，形成最佳風險對策組合。不同風險對策的適用對象各不相同，風險對策的適用性需從效果和代價兩個方面考慮。風險對策的效果表現在降低風險發生概率和降低損失嚴重程度的幅度。風險對策一般都有付出一定的代價，在選擇風險對策時，應將不同風險對策的適用性與不同風險的后果結合起來考慮，對不同的風險選擇最適宜的風險對策，從而形成最佳的風險對策組合。
（2）風險損失的衡量標準。1）投資風險的損失：由于法律法規、價格、匯率和利率等的變化或資金使用不當等風險事件引起的實際投資超過計劃投資的數額；2）進度風險的損失：包括貨幣的時間價值、為趕上計劃進度所需的額外費用、延期投入使用的收入損失；3）質量風險的損失：包括事故引起的直接經濟損失、修復和補救等措施發生的費用以及第三者責任損失，具體分為：①建筑物、構筑物或其他結構倒塌所造成的直接經濟損失；②復位糾偏、加固補強等補救措施和返工的費用；③造成的工期延誤帶來的損失；④永久性缺陷對于建設工程使用造成的損失；⑤第三者責任的損失。4）安全風險的損失：包括：①受傷人員的醫療費用和補償費用；②財產損失，包括材料、設備等財產的損失或被盜；③因引起工期延誤帶來的損失；④為恢復建設工程正常實施所發生的費用；⑤第三者責任的損失。
（3）風險概率的量化。建設工程法律風險概率的量化有兩種方法：相對比較法和概率分布法。一般而言，相對比較法主要是依據主觀概率，而概率分布法的結果則接近于客觀概率。在采用相對比較法時，建設工程風險導致的損失也將相應劃分為重大損失、中等損失和輕度損失。相對比較法的量化等級分類標準如下：1）按照風險發生后對建設工程項目的影響大小，可分為以下五個等級：①嚴重影響：一旦風險發生，將導致整個項目的目標失敗，可用字母S表示；②較大影響：一旦風險發生，將導致整個項目的標值嚴重下降，可用字母H表示；③中等影響：一旦風險發生，對項目的目標造成中度影響，但仍然能夠部分達到，可用字母M表示；④較小影響：一旦風險發生，對于項目對應部分的目標受到影響，但不影響整體目標，可用字母L表示；⑤可忽略影響：一旦風險發生，對于項目對應部分的目標影響可忽略，并且不影響整體目標，可用字母N表示.2）按照風險因素發生的可能性，可以將風險概率劃分為五個檔次：①很高：風險發生的概率在81%-100%，即風險很有可能發生，用字母S表示；②較高：風險發生的概率在61%-80%，即風險發生的可能性較大，用字母H表示；③中等：風險發生的概率在41%-60%，即風險可能在項目中預期發生，用字母M表示；④較低：風險發生的概率在21%-40%，即風險不可能發生，用字母L表示；⑤很低：風險發生的概率在0%-20%，即風險非常不可能發生，用字母N表示。采用概率分布法通過潛在影響的概率分布，可以全面衡量項目的風險，有助于決策者確定針對特定情況的風險對策或風險對策組合。概率分布法需要首先建立概率分布，概率分布的建立可以通過以外的歷史數據和資料獲得，但這樣做的前提是擁有豐富數據，加之項目風險的差別性，使得實際運用有一定的難度。概率分布獲得的另一種方式是理論概率分布，即根據風險的性質和統計數據選用特定的理論概率分布來進行擬合，這一獲得過程如下：a.收集數據，構造直方圖；b.選擇分布；c.計算所選分布的特征參數；d.檢查擬合度，確認可否接受；e.得到近似概率分布。
（4）構建建設工程法律風險綜合評價體系。1）建立風險調查表：在風險識別完成后，建立投資項目主要風險清單，將該投資項目可能遇到的所有重要風險全部列入表中；2）判斷風險權重：利用專家經驗，對這些風險因素的重要性及風險對項目的有效大小進行評價，計算各風險因素的權重；3）確定每個風險發生的概率：可以采用1-5標度，分別表示可能性很小、較小、中等、較大、很大，代表5種程度；4）計算每個風險因素的等級：將每個風險的權重及發生的可能性相乘，所得分值即為每個風險因素的等級；5）最后將風險調查表中全部風險因素的等級相加，得出整個項目的綜合風險等級。分值越高，項目的整體風險越大。
6 建設工程法律風險的對策
（1）風險回避：是指以一定的方式中斷風險源，使其不發生或不再發展，從而避免可能產生的潛在損失。這是一種消極的風險對策，建設工程中的風險是不可避免的，必須能夠靈活運用其他的風險對策。例如：承包商參與投標，中標后發現標書中報價有失誤，潛在的虧損將比較嚴重，因而拒絕與業主簽訂施工合同。
（2）損失控制：是預防損失措施和減少損失措施的有機結合，制定損失控制措施必須考慮費用和時間兩方面的代價。損失控制的對策包括預防計劃、災難計劃和應急計劃三部分的損失控制。1）預防計劃的對策方法：包括組織措施、管理措施（分隔措施和風險分散）、合同措施、技術措施。主要作用是降低損失發生的概率，也能在一定程度上降低損失的嚴重性。在損失控制計劃系統中，該計劃內容最廣泛，具體措施最多；2）災難計劃的對策方法：①安全撤離現場人員；②援救及處理傷亡人員；③控制事故的進一步發展，最大限度地減少資產和環境損害；④保證受影響區域的安全并盡快恢復正常；3）應急計劃的對策方法：①調整整個建設工程的施工進度計劃，并要求各承包商相應調整各自的施工進度計劃；②調整材料、設備采購計劃；③準備保險索賠依據，確定保險索賠的額度，起草保險索賠報告；④全面審查可使用的資金情況，必要時需調整籌資計劃等。
（3）風險自留：包括非計劃性自留和計劃性自留。1）非計劃性自留的對策方法：應從企業財務的角度應對風險，盡量避免以下情況的發生：缺乏風險意識，風險識別、風險評價失誤，風險決策實施延誤等；2）計劃性自留的對策方法：應預先制定損失支付計劃，常見的支付方式有：從現金凈收入中扣除，建立非基金儲備；自我保險；母公司保險。該對策決不可單獨運用，應與其他風險對策結合使用，還應從費用、期望損失、機會成本、服務質量、稅收等方面與工程保險比較后得出結論。
（4）風險轉移：是項目風險管理中廣泛采用的一項對策。所謂風險轉移是將風險轉移給另一方來承擔，轉移風險既未排除風險，也不會減少風險的影響程度。此外，風險的最終承擔者會要求獲得風險費用。風險轉移包括非保險轉移和保險轉移。1）非保險轉移的對策方法：又稱合同轉移，一般是通過簽訂合同的方式將工程風險轉移給非保險人的對方當事人。主要形式有：①發包方將合同責任和風險轉移給對方當事人；②承包方進行合同轉讓或分包；③第三方擔保。2）保險轉移的對策方法：通過購買保險，投保人將本應由自己承擔的風險轉移給保險公司，從而使自己免受風險損失，包括強制性保險、自愿保險和工程擔保三類。①強制性保險主要有以下幾種：a.建設工程一切險（附加第三者責任險）；b.安裝工程一切險（附加第三者責任險）；c.社會保險：如人身意外險，業主責任險和其他國家法令規定的強制保險，d.機動車輛險；e.10年責任險和5年責任險；f.專業責任險等。②自愿保險主要有以下幾種：a.國際貨物運輸險；b.境內貨物運輸險；c.財產險；d.責任險；e.政治風險保險；f.匯率保險等；③工程擔保主要有以下幾種：a.投標擔保；b.履約擔保；c.預付款擔保；d.維修擔保；e.反擔保；f.付款擔保；g.發包方支付擔保；h.分包擔保；i.臨時進口物資稅收擔保；j完工擔保；k差額擔保；l施工執照擔保等。
本文著眼于建設工程設計全生命周期，分別從設計合同簽訂前期(風險防范權重占25%)、合同簽訂(風險防控權重占50%)和合同履行(風險防控權重占25%)三個階段論述設計法律風險點，并提出各階段建設工程設計法律風險防控措施。
2設計合同簽訂前期風險預控
2.1發包人主體資格風險預控
因發包人不具備主體資格，導致設計合同無效，會給設計人帶來損失。為防范此風險，設計人應認真審查發包人的主體資格，一方而調研發包人的資信情況，包括到工商局打印發包人的《企業信用報告》，通過互聯網檢索及請咨詢公司調研發包人的信用情況，以確認其合同履約能力;另一方而，檢查設計合同是否加蓋發包人單位公章及其法定代表人或被授權人(需要授權書)簽字。
2.2設計人主體資格風險預控
因設計不具有符合承接項目的資質，導致設計合同無效，會給發包人和合理分包的主設計帶來損失。為防范此風險，發包人和合理分包的主設計應認真審查設計的資質證書，包括設計人是否具備建筑設計資質、設計資質范圍和設計等級是否符合承攬項目要求，具體設計員的資格證書是否符合要求。
2.3設計合規風險預控
設計項目合法性、合規性和可操作性不足也會給設計人帶來損失。為防范此風險，設計人應認真審查項目的合法性、合規性。包括調研項目立項審批情況(發包人是否取得相應的行政許可等)、項目實際情況、項目用地性質、規劃設計要點;審查發包方式是否合法合規 (依法應招標委托或直接委托)。
2.4項目設計投標風險預控
2.4.1招標信息正確性和響應風險預控
招標信息風險:因設計人獲取設計招標信息不準確，導致投標文件不符合要求而失去中標機會。為防范此風險，設計投標人應通過正規渠道取得招標信息并準確解讀。按照法律規定和招標投標慣例，招標人在發出設計招標公告和招標文件后，應按照招標文件的規定，安排時間召開標前會議，解答和澄清投標人提出的疑問，或者設計投標人在規定時間內將疑問以書而形式寄給招標人，招標人匯集并研究后，作出統一的書而解答和澄清，并將解釋、答復和澄清的書而文件送至所有購買招標文件的投標人。如果此解釋、答復和澄清與原招標文件沖突或不一致，應以此解釋、答復和澄清為準。
投標文件響應風險:因設計人的投標文件和標價未按原招標文件編制或不響應招標文件的實質性要求和條件，導致設計失去中標機會。為防范此風險，設計投標人應仔細研究招標文件，準確把握其中實質性要求和條件，認真制作投標文件，審查標書是否完整，主要內容是否符合要求。
2.4.2設計投標合作風險預控
聯合體投標人資格風險:因聯合體中的任何一方不具有承擔招標項目的相應行為能力和資格條件，導致標書被宣布無效或合同被確認無效。為防范此風險，設計投標人在組成聯合體前，應認真審查和篩選合作伙伴，著重審查合作方承擔招標項目的相應行為能力。國家有相關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，其設計資質等級按照就低不就高的原則確定。
共同投標協議簽訂風險:因聯合體未按照規定的時間簽訂并報送共同投標協議，或共同投標協議約定的權利、義務不明確導致聯合體的投標被宣布廢標或者無效，聯合體成員間就共同投標事務發生爭議和糾紛。為防范此風險，聯合體各方應簽訂詳細具體的共同投標協議，協議應遵循相關法律規定，應明確約定共同投標的職責分工和有關權利、義務、責任，也可約定某一聯合體成員具體負責共同投標合伙事務的執行。聯合體應將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。
中標后聯合體各方與招標人簽署合同風險:因聯合體不具有獨立的法律人格，以聯合體名義與招標人簽訂的設計合同無效，設計人不能依法承接項目。為防范此風險，聯合體中標的，必須由聯合體各方共同與招標人簽署合同，合同的履行應由聯合體各方對招標人承擔連帶責任。各方若對招標人承擔責任后，有權在聯合體內部就超過自己份額部分的責任，按照共同投標協議的約定向其他聯合體成員追償。
2.4.3設計投標人中途退出競標的法律風險預控
設計投標人在投標文件的有效期限內撤銷投標，導致繳納的投標保證金被沒收;若因此給招標人造成的信賴利益損失大于投標保證金，招標人還有權要求投標人賠償。因投標在法律上是一種要約，在投標截止時間之后，投標作為要約已經生效，在投標有效期內，該要約對投標人具有法律約束力。為防范此風險，投標人如決定撤回投標，必須在投標截止時間之前進行，即必須在要約生效之前。
3設計合同簽訂風險預控
3.1工程設計范圍與內容約定不明確的風險預控
因工程設計范圍與內容約定不明確、不具體，導致合同履行過程中產生爭議，給設計人帶來損失。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)項目名稱、建設規模、用地性質、建筑功能等。
2)工程設計范圍與內容:民用建設工程設計范圍包括建筑紅線內的建筑、結構、給排水、暖通空調、電氣、總圖專業的設計，而涉及的玻璃幕墻、精裝修、智能化、聲學、舞臺機械、舞臺燈光、煤氣、泛光立而照明、景觀等專項設計，娛樂工藝、廚房工藝設計等特殊工藝設計，均需雙方另議。
3)設計階段:方案設計、初步設計、施工圖設計等階段。
4)發包人將同一項目委托多個設計人的，應明確各設計人的設計范圍與內容之間的界限劃分和接口。設計合同范本最好采用住建部制定的《建筑工程設計合同》。
3.2設計依據和提供依據責任約定不明確的風險預控
因設計依據不全而、不準確，或提供依據的責任不明確，給合同雙方造成利益損害并帶來民事、行政法律責任。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)設計依據的名稱、版本、內容要求、份數。
2)提供設計依據的責任人及相應責任。發包人應提供項目有關批文、設計基礎資料并保證其合法性、完整性、正確性及有效性，如發包人要求設計人提供上述設計依據，則應明確約定相應費用。設計應提供工程適用的工程建設標準、規范;如果工程要求采用國外標準、規范，則應由發包人負責提供資料原文和中文譯本。此外，設計人應避免發包人將提供設計依據的責任或提供不準確、不完善的設計依據的責任與風險轉移給設計。
3)發包人提供設計依據的時限。對于部分不能及時提供的資料，應書而明確設計依據的條件如發生變化的責任及費用的承擔，同時根據各地對非法設計的認定條件，明確部分資料發包人最遲提供時間，否則有可能而臨非法設計(包括不出具正式文件、不提供后期服務、不提供咨詢等)處罰。
3.3設計周期約定不明確或不合理的風險預控
因設計周期約定不明確或不合理，導致合同履行過程中產生爭議。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)設計周期應為相對周期，在發包人所提供的設計資料及批文等能滿足設計人進行各階段設計的前提下，開始計算各階段的設計周期，且不包括設計人提交階段性設計成果后，發包人審核與反饋意見的時間以及相關部門的審批時間以及法定假期，避免約定提交設計成果的固定日期。
2)約定合理的設計周期，并明確如發包人要求提前提交設計成果，需另行支付額外費用。
3.4工程設計質量要求約定不明確的風險預控
因工程設計質量要求約定不明確，導致合同履行過程中產生設計質量問題。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:設計文件質量應符合國家相關法律、法規、規章的規定;符合質量、安全、節能、環保等工程建設強制性標準;符合設計任務書或合同中明確約定的所需功能和使用要求。工程設計服務質量要求應符合本專業服務標準規定和工程設計的標準和準則的規定。設計合同簽訂時，應避免約定設計人服務應達到最高標準要求或工程設計應獲得某設計獎項。
3.5工程設計成果與交付約定不明確的風險預控
因工程設計成果與交付約定不明確，導致設計人承擔違約責任。為防范此風險，合同簽訂時，應明確約定以下內容:設計成果的具體內容、深度(滿足《建筑工程設計文件編制深度規定》)、設計成果形式、提交時間(應以上一階段成果批準或同意后的一定期限為準)、地點、接收人。成果交付時應辦理書而交接手續。
3.6工程設計現場服務約定不明確的風險預控
因工程設計現場服務約定不明確，導致工程質量問題或設計利益受損。為防范此風險，設計合同簽訂時，應明確設計人現場服務的內容(解決施工中設計相關的技術問題、定期參加重要的工程例會、解答業主咨詢的技術問題和協助業主辦理與設計相關報批手續)，現場服務設計員的資格、數量、服務時間與方式、費用 (外地工程要限定含在設計費內的出差次數、天數和人數)等。
3.7工程設計費數額與支付方式約定不明確的風險預控
因工程設計費相關內容約定不明確，直接導致設計人經濟利益受損。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)工程設計費是固定價或可調價。如果是固定價，應明確是固定總價，還是固定單價;如果是可調價，應明確調整標準、方式、程序等。設計費未包干的應約定為估算設計費。設計費包含設計人員赴現場的旅差費標準、額度，超出約定標準、額度部分由發包人另行支付，不含長期駐現場的設計工地代表服務費。
2)工程設計價款的支付進度、支付方式、各次付費百分比及時間節點，支付條件應合理。如第一筆支付款項約定為定金，定金的支付比例不得超過合同總價款的20 %，并明確合同履行后，定金才能抵作設計費;若發包人中途擅自終止合同，設計人除不退還定金外，發包人還應據實結算此外，各階段設計費支付應約定為可控日期，避免約定審批通過后等支付條件;尾款原則上不超過合同總價款的巧%，且盡可能分解支付，最后一筆設計費應在竣工驗收階段收取，避免拖延到工程質量保修期結束。
3.8設計變更與索賠約定不明確的風險預控
因工程設計變更與索賠的標準、方法與程序約定不明確導致糾紛。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)發包人進行工程設計變更，應以書而形式通知設計。
2}工程設計變更的依據和條件。
3}設計變更產生的修改費用，通過洽商能解決的設計小修改，不再另行收費，但若發包人要求建筑功能性修改或同一處修改兩次及以上，則經雙方協商，設計人另行收取修改設計費。4)設計變更索賠標準、方法與程序。
3.9設計分包未約定或約定不明確的風險預控
因工程設計分包約定不明確，導致設計人非法分包而產生糾紛。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內容:
1)設計人不得將項目全部設計工作分包;
2)設計人不得將建設工程主體部分的設計工作分包;
3)設計進行工程設計分包須經發包人書而同意;
4)工程設計的分包單位應具備相應資質、類似業績;
5)設計人應對分包設計成果的質量和進度負責，并由設計人向發包人提交分包設計成果;
6)分包單位不得將其承包的設計業務再分包;
7)設計人應就分包設計工作與分包單位向發包人承擔連帶責任;
8)分包設計費的支付應當與發包人支付的相應工程設計費相協調;
9)發包人要求指定分包單位的，應符合上述約定要求。
4設計合同履行風險預控
4.1設計依據欠缺風險預控
因設計依據提供不及時、不完整、不準確，導致設計周期拖后而產生糾紛。為防范此風險，發包人應嚴格按照設計合同約定的文件名稱、份數、內容要求和提交時間提供設計依據。設計人向發包人收取重要設計依據，包括:設計任務書、地形圖、建筑紅線圖釘樁圖及電子文件、當地部門控制性規劃要求、項目所在地市政條件、發包人確認并已經當地政府部門批準的文件、場地工程勘察報告以及能源供應、交通運輸、使用要求等資料，發包人及當地政府部門對方案設計和初步設計的審查意見等，移交資料時雙方應辦理簽字或蓋章手續。
4.2工程設計進度風險預控
因設計遲延交付設計文件，導致設計人違約而產生糾紛。為防范此風險，設計人應保證人力、物力，嚴格按照設計合同約定時間、內容、質量，提交設計文件;在進行聯合體設計或設計分包時，應采取針對性措施防范設計進度風險。
4.3設計程序性文件欠缺風險預控 因設計過程重要文件欠缺導致設計程序不合規，引起合同雙方糾紛，設計人無法主張合法權利。為防范此風險，設計應收集好簽字文件，包括:項目立項報告和審批文件、設計任務書、方案圖簽收單(由發包人負責人簽字或蓋章簽收)、方案專家評審會意見(會議紀要寫明同意該方案通過)、當地規劃局的規劃意見書、發包人簽字的《方案設計確認單》(須對方案認同并同意進入下一階段設計)、擴初圖簽收單(由發包人負責人簽字或蓋章簽收)、擴初專家咨詢意見書、發包人簽字的《初步設計確認單》(須對擴初認同并同意進入下一階段設計)、規劃條件通知書、施工圖簽收單(由發包人負責人簽字或蓋章簽收)、樁基招標圖和樁基施工圖簽收單(由發包人負責人簽字或蓋章簽收)、審圖機構的施工圖審查合格文件、建委備案書，簽訂補充設計合同以明確補充的權利和義務，來往函件、會議紀要等。過程文件須簽發、簽收、存檔。
4.4質量風險預控
4.4.1設計法定責任風險預控
因設計未盡法定責任導致設計質量問題，設計方承擔民事、刑事責任，并受到處罰。為防范此風險，設計人應依據勘察文件和其他基礎性技術文件，嚴格按照有關法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術規范以及合同的約定進行設計。要健全質量保證體系，加強全生命周期的設計質量控制，建立完善的設計文件繪制、校對和審核制度;明確各專業責任人，并建立設計保險制度。
4.4.2施工圖交底不清風險預控
1.1合同主體不合格合格的主體，應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。合同主體不合格主要包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，當然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發包方和承包方，合同主體不當之處主要表現在：工程發包方和承包方缺乏合同履約意識，既不認真研究制訂合同條款，又不嚴格履行合同。在合同履約過程中因為缺少制約手段，違約情況嚴重，致使合同雙方當事人的合法權益得不到應有的保護，工程進度、工程質量也難以得到有效的保證。
1.2合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中，業主與承包商很少有平等可言。鑒于當前的工程承包買方市場的特點，個別業主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優勢，對承包商蠻不講理，特別是政府投資工程項目的業主部門。在簽訂承包合同時，業主常常強加種種不平等條款，賦予業主種種不應有的權力，而對承包商則只強調應履行的義務，不提其應享有的權利。比如索賠條款本應是合同的主要內容，但在許多合同中卻閉口不提；又如誤期罰款條款，幾乎所有合同中都有詳細規定，而且罰則極嚴。承包商如果在擬定合同條款時不堅持合理要求，則會給自己留下隱患。
合同文字不嚴謹不嚴謹就是不準確，容易產生歧義和誤解，進而導致合同難以履行或引發爭議。依法訂立的有效合同，應當反映合同雙方的真實意思。而這種反映只有靠準確、明晰的文字來體現。可以說，合同講究咬文嚼字。但有些合同由于一些人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準或措辭含混不清。還有些合同對承包商的義務規定得非常具體，而對其應享有的權利則籠統地一筆帶過，甚至對有些關鍵事項含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關追加款額的條款中寫道：“發生重大設計變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設計變更則并無細則說明。一旦出現類似情況，業主或監理工程師往往便會視情隨意曲解。
合同內容不完備有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，使得這些合同文本存在不少疑問。尤其是發展中國家的合同，由于這些國家過分強調獨立自創，通常不愿意沿用國際上普遍遵循的條款，而他們自己制定的一些法規或合同條例往往很不完善，遺漏事項頗多。致使在合同履約過程中，承包商常常找不到合法依據來保護自己的利益。比如有些國家的合同中沒有價格調值公式，致使承包商無法獲取對因通貨膨脹所造成損失的補償；還有些國家的合同中不寫明匯率保值條款，致使承包商可能遭受匯率貶值的風險。對這些問題承包商要特別注意，必須要在合同上加以補充、完善，堵塞漏洞，以免造成損失。
合同管理不到位部分合同管理人員業務素質不高，防范工程承包合同風險意識不強，致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。有的把應當發出的諸如雙方有關工程洽商、變更的書面協議或文件沒有及時發出，給以后索賠造成困難。有的對合同簽證確認不重視，對應簽證確認的沒有辦理簽證確認，當發生糾紛時，因無法舉證而敗訴。有的對拖欠工程款的情況應當追究的沒有及時追究，當訴諸法律時才發現已超過了訴訟時效，致使損失無法挽回。有的對發包方不按合同約定支付工程進度款，一味地怕單方面停工承擔違約責任而不敢行使抗辯權，結果客觀上造成了墊資施工，使發包方的欠款數額越來越大，問題更加難以解決。
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2、防范工程承包法律風險的主要對策
2.1建立健全合同管理的組織網絡組織網絡，是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業化、正規化，使建筑企業合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。建筑企業內部合同管理機構的主要職責是制訂本企業的合同管理制度，檢查監督本企業各類建設工程合同的訂立、履行；宣傳貫徹有關合同法律、法規，培訓合同管理人員；審查合同，防止利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結推廣合同管理經驗等等。合同管理人員的組成應以法律顧問為核心，由企業的管理人員和購銷人員組成。在企業負責人領導下開展工作，并接受負責管理合同的國家有關行政主管部門的指導監督。
2.2建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，一是指企業就合同管理過程中的每個環節，建立和健全具體的、可操作的規章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業各層次都應有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關鍵所在。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同臺帳、統計及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結合起來，貫穿于整個工程項目建設的始終。
法律風險只是工程風險中的一種（不同于技術風險、政治風險、不可抗力本身等）
法律風險對承包商而言主要表現在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違法律規定或受制于人，最終可能導致損失的發生。
下面我就從施工企業的立場出發，簡單講講施工合同法律風險的防范。
第一部分 簽約前的風險防范
做好投標（或非招標工程簽約）前對發包人資信的審查：
應深入了解發包人主體資格和支付價款能力，提防“工程騙子”。
也就是說，要弄清楚發包人有沒有“發包資格”和“發包的能力”。
怎樣判斷發包方主體資格是否合法？
例如，在有權部門了解工程立項手續、相關許可證；（土地、土地規劃、工程規劃），如果是房地產開發企業，要注意其開發資質，和主要開發業績，尤其提防一次性開發資質的項目公司（僅針對某個地盤而成立的房產公司）；房地產項目公司一般打得就是施工單位的注意，許多公司都想“空手套白狼”。一般開發完畢就關門走人，留下一個空殼）。 如果是受托發包，就要審查有無委托手續等。
案例：安徽火炬大廈案、海南國泰大廈案、常州鐵本案（投資120億，違規叫停，老板被抓，建設方破產，幾家施工單位數億元的工程款難有指望?。?/p>
預防投標及報價過程中的法律風險
1、應謹慎投標報價。招投標活動是法律行為，投標行為在合同法上叫“要約”，投標要約具有法律約束力，對施工企業而言，中標后 不能兌現投標報價承諾，就要承擔違約責任。那種先中標進場，再指望進場協商變更的想法，具有很大風險！
案例，“魯班獎”承諾案
2、串標（圍標或陪標）的法律風險。串標的風險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。
案例，（淮陰）串標導致弄假成真案去年全國最大的溫州市政工程串標案（涉案人員判刑，5到8萬元的罰金）
防范承包人資格問題導致合同無效
根據《建筑法》及司法解釋的規定，建筑工程合同具有下列情形的，應認定無效：
承包人未取得施工資質或超越施工資質的；
沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義的；
無效合同法律后果是：合同雙方原則上按實結算，承包方的利潤不受保護，（在約定計價標準高于高于工程所在地計價標準時按低標準計價），合同約定發包商承擔得的違約責任、賠償責任就談不起來。
關于什么是資質？具體工程施工企業就是資質證書，資質等級、承包工程量大小等；對于制造兼施工的企業，工業產品生產許可證，產品檢驗證等。目前處于安全管理《安全生產許可證》。
案例，海南中改院門項目窗招標例子。
因此，我們建議，我們在場的項目經理可要注意！
第二部分 簽約中的風險防范
施工合同在簽約中存在的常見問題有：
合同條款不全面有漏洞，沒有將合同雙方權利義務表達清楚，引發履行爭執。
例如，缺少工期提前的獎勵條款，缺乏材料差價調整是否包含所有材料的具體約定；缺乏通貨膨脹條件下合同價款的調整方法的約定。
文字不嚴謹，不嚴密，書寫不規范，前后沖突。
例如，發包商供貨，沒有寫清送達地點，沒有寫明“送達施工、安裝現場”，導致場內運輸爭議。
（案例，珠海金圖大廈案：焦點，材料差價的爭議100多萬，官司從99年至今，材料價格約定有兩處，一處承包范圍，約定鋼筋、水泥、木材以工程期間信息價的平均值計算，其他材料以93年3月信息價計算，一處在造價結算條款里，約定材料價格按工程期間同期信息價計算。兩審法院認為前后矛盾，做出了對顧問單位不利的裁決，法院還認為，把材料價格的約定寫在合同承包范圍的條款里，書寫不規范，不能作為結算依據?。?/p>
案例，北京分公司混凝土結算糾紛，合同里既有按圖最終結算還是按進場小票計算描述不是很清楚（簡單約定2條，第一合同價按圖紙計算，第二，每月按小票計算付70%款，主體結束3各月付清），導致糾紛60萬差距。
案例，北京分公司吊籃租賃合同，租期起算，是進場算還是進場組裝完畢驗收后計算，沒考慮清楚，盲目簽下進場算，80個吊籃，誤差40萬。
謹慎對待發包方草擬的合同草案中的風險條款，切忌不要盲目接受，否則風險可能會轉化為損失，應有理、有利、有節的協商解決。
常見的風險條款主要有6種：
工程變更的補償范圍和補償條件的條款；
例如，約定工程量變更在5%的范圍內，承包商得不到任何補償，那么在該范圍內工程量增加則是承包商的風險。
合同價格的調整條件的條款；
例如，約定對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等，合同價款不與調整，那么該情況出現，承包商須承擔全部風險。
固定總價下的工程范圍不確定；
由于工程范圍不確定，投標時設計圖紙不完整，承包商無法精確計算工程量，也無法預測工程量，可能造成承包商嚴重損失。
業主和工程師對設計、施工、材料供應所享有的“認可權和檢查權”條款；
例如，合同約定“嚴格遵守工程師對本工程任何事項所作的指示和指導，達到其認可或滿意”，那么，當投標設計深度不夠，施工圖紙和規范不完備時，業主可能使用“認可權”或“滿意權”提高工程的設計、施工、材料標準，而不對承包商補償。這樣承包商必須承擔這方面的風險
有關變更追加價款、索賠等期限要求的條款；
承包商如沒在約定的期限提出追加、索賠請求，那么就意味著承包商失權，以后提出，無論證據如何確鑿，都不會被接受。
發包方為轉嫁風險提出的單方面約束性、過于苛刻的，對業主責任進行開脫的條款。
例如，合同約定“業主對招標文件中所提供的地質資料、實驗數據、工程環境資料的準確性不負責”，“業主對工程實施過程中發生的不可預見的風險不負責”，“業主對于第三方干擾造成的工期拖延不負責任”
例如，某分包合同約定“總包商同意在分包商完成工程，經監理工程師簽證并在業主支付該部分工程款后##天內向分包商付款”。這樣，如果總包商在其他方面出問題，業主拒絕付款，盡管分包商按分包合同完成工程，但仍舊得不到相應的工程款。
例如，某分包合同約定“對總包商管理失誤造成的違約責任，僅當這種違約責任造成分包商人員和物品的損害時，總包商才給分包商以補償，其他情況不予賠償”。這樣，總包商管理失誤造成分包商成本和費用的增加就不在賠償之列。
案例，深圳南澳項目合同，送審價與最終審定價差額的罰款約定，約定超出5%按造價30%罰款。當初老趙不同意，老丁說甲方總工是揚建人，不要緊。最終結算沒結束，問題就來了，甲方換人了，戴爾仁不做主了，甲方明確告知一定能遵守該款約定。最終還是悄悄花代價搞通建行，增加了“負金額結算書”以平衡早先的送價。
簽約時，盡可能采用施工合同示范文本
目前，比較通行的施工合同范本是建設部99版《施工合同示范文本》，其構成有
3部分（簡介，專用部分是對通用條款的具體、補充規定）。該范本吸收、借鑒了fdk條款，條款全面、嚴密、規范，權利義務界限清楚。尤其在當事人礙于面子，在專用條款不作詳細約定（劃線）的時候，作用非常大。而且在“通用條款”里有許多默認條款對承包商很有利，主動操作，能夠轉移風險。
例如，
A、工程師接到工程量核實報后7日內不答復的，視為認可；
B、工期延誤事實發生后14天內，承包人向工程師提出工期順延請求，工程師收到后14日不答復的，視為順延日期被認可。
C、工程變更被確認后，承包人14天內向發包人提交變更價款的報告，發包人收到后14日不答復，視為變更價款被認可。
D、竣工驗收報告遞交后28天內， 發包商不組織驗收，視為驗收報告被確認。
E、結算報告和結算資料遞交后28天內，發包商無正當理由不支付工程結算價款，從第29天開始承擔付款利息和違約責任。
約定的默認，有法律約束力！因此，施工企業要充分的利用！
四、 避免“黑白合同”的風險
“白合同”是指針對招投標工程簽訂的，且經過政府有關部門備案的施工合同?！昂诤贤敝傅氖请p方當事人“私下”簽訂的，且對備案合同作實質性變動的未備案的合同，一般冠名為“補充協議”?！昂诤贤币蛞幈苷型稑朔ǎ瑢Π缀贤髁藢嵸|性改變，因此，最高院的司法解釋明確規定，“黑合同”不能作為結算依據。
故，我們建議各位項目經理：為了避免“黑合同”不能作為結算依據的風險， 如果招標合同的補充協議對承包商不利時一定要去備案。非招標合同補充協議也盡可能備案。
五、 施工合同工程價款的計價標準和計價方法約定：
對計價標準和計價方法，法律、司法解釋是這樣規定的：a當事人對工程計價標準、計價方法有約定的，按照約定計算工程價款；b因設計變更導致工程量或者質量標準發生變化，當事人對變化的工程造價達不成一致的，可以參照簽訂合同時，工程所在地主管部門的的計價方法和計價標準結算工程款。C當事人約按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持。
結合司法解釋的規定，我們建議
1、工程計價標準和計價方法一定要在合同中約定清楚，不能含糊不清。
2、從目前墊資壓價的環境看，司法解釋對我們施工企業比較有利，因為，合同約定的計價標準一般低于造價管理部門的標準，對工程變更價款，我們可以依據司法解釋的規定，要求發包方參照造價管理部門的標準進行結算。
3、固定價款的風險較高（可調價款風險次之，成本加酬金的價款風險最低）盡可能在合同中約定“可調價款”。
案例，某公司索要“計劃利潤”案
六、如何約定工程款付款條件，
在實踐中，很多爭議來源于不利的付款約定。在我們的一些案件中，經常遇到業主這樣的抗辯：例如，主張保修款沒到期（美麗花園，有的約定保修期滿，因為主體是終身的何時才能到期呢）、主張結算需審計案、主張結算需要物管公司簽字案（翠?；▓@）。雖然，最后案件勝訴，但如果沒有這樣的約定，麻煩就更少。
根據我們的經驗，約定付款條件應該注意的方面有：
1、墊資應約定利息
2、結算、結清價款的期限應在優先權保護期間內。（驗收后六個月內）
3、事關付款的幾個節點的約定：付款基數（合同價款還是結算款，還是實際完成量），
竣工的含義（整體還是部分）
驗收的含義（驗收報告日還是驗收備案日，是整個項目驗收還是承包范圍內的分項、分部）
保修款的返還，（保修期間不一樣，有終身的，還有2、5年的，具體分析）
七、 履約保證金和履約保函的法律風險對比
簽訂施工合同時，發包方或業主經常會要求施工企業提供履約擔保。對施工企業說，提供的擔保方式不同，所承擔的風險就不同。(簡介，擔保方式)
案例，某公司南京330萬保證金被騙案件
因此，a我們建議，盡可能的用保函或抵押代替保證金。
b盡可能要求發包方提供付款擔保。
注意，現在有些地方要求業主提供支付保函，很少有施工單位用，簡介保函的法律性質，如何利用業主保函，維權催要工程）
八、違約責任的約定：
對違約責任的約定，我們的建議是：
1、工期違約金應設置最高限額
案例，海泉灣工期遲延罰款（一天10萬，合計2000萬），白金時代（結構遲延一日30萬，總工期遲延一日，按總投資3/1000，政府指導租金的2倍，合計7000萬）
2、盡可能的具體、對等約定發包方遲延付款、驗收、結算的違約責任（例如承擔違約金的數額或者利息）
舉例（具體），不要籠統寫成“甲方違約承擔違約責任”，要寫成“遲延結算一日，承擔##元違約金等”。一般也不要寫合同價格百分比。乙方質量違約，不能籠統寫成“發現質量問題，按合同價#%罰款”，質量問題有大小，要分整體和分項的！
九、質量標準的約定
對質量標準的約定，我們的建議是：
1、要適度
案例“魯班獎”承諾案；
要清楚
案例 學齡雅苑， 清華信息港“省優”爭議。
2、如果約定違約責任時，同時要考慮到甲方不配合或甲方原因的責任分擔。案例，海南維多利亞項目，甲方資料不全導致無法申報。
十、選擇有利的糾紛管轄
根據司法解釋，施工合同可選擇法院管轄地點。承包商應選擇能夠降低成本的糾紛解決方式（訴訟或仲裁）和地點。
說明如何選擇法院或仲裁條款，不能同時選，仲裁要、寫清楚仲裁機構名稱。
第三部分 合同履約階段的風險防范
施工合同在履約中常見問題有6個方面：
不做合同交底，導致真正落實合同責任的項目管理人員不了解、不掌握合同內容。
不重視合同變更管理（主體變更和設計、施工方案變更，質量和工期變更）。
應當發出、確認的書函沒有或者沒及時發出、確認，沒能全部做到“文書化交往”。
應當索賠的沒有辦理索賠手續，喪失了工期、費用補償的機會。
應當行使的權利沒能及時行使，例如停工權、優先權，結果客觀造成墊資，數額大了問題難以解決。（停工權簡介）
證據意識不強，不注意平時證據的收集，糾紛時處于被動。
例如收集甲方原因導致質量不合格的證據，甲方原因導致工期延長的證據等等。
應建立合同交底制度，加強合同變更管理
通常，施工企業在進場后都會有“技術交底”，但很少制度化的“合同交底”。
1、 交底的作用：
項目部人員了解合同內容、增強合同意識；項目人員了解自己的權利義務界限，工作程序；提前發現合同問題和潛在的風險，重點關注和采取措施。
關于自己的權力界限，案例，北京分公司，現場設備管理人員、項目經理不清楚合同約定是結算標標準，就在對方單方制作的非常規范的《價款結算書》上簽上自己的姓名。導致非常被動！建議下筆之前三思而行！
2、交底應達到的核心理想目標：（交底應該達到得怎樣的目標？）
項目人員對合同中的風險條款了然于胸，能夠主動從法律證據的角度思考、理解合同的履行，例如，對付款條件要能夠認識到：只有證據證明的付款條件得以滿足，才能主張付款，只有證據證明付款條件已經滿足而對方未付款，才能說對方付款違約，只有證據證明對方為約在先，才能采取停工抗辯措施。
變更管理的建議：
變更管理水平的高低，對施工合同履行的經濟效益、風險防范有重大影響。對變更管理我們的建議是：
a一定要在合同約定的期限內確認變更和提出追加價款；
b提出直接追加合同價款的同時，應提出工期、經濟損失補償的請求；
c通常，變更的實施、追加價格、補償談判和業主批準在時間上存在矛盾，避免變更實施完畢后有關追加價款、補償達不成協議，可放慢變更施工進度，等待談判，主動保存收集保存證據。
狠抓質量――施工企業生命線
司法解釋規定，無論合同是否有效，只要質量合格（維修后合格），可以按照(參照) 約定給付工程款，只要質量不合格（修復后人不合格），發包人可以不給付工程款。如果嚴重不合格，不但不給錢，而且施工企業還要賠償發包商的損失。可見，質量就是施工企業的生命線！質量是根本！
舉例，上月參加了一個清欠工程款的研討會，深圳地鐵公司負責人委屈得說：“現在我們擔心的不是付不起、拖欠工程款，而是大把的錢付不出去！為什么，投標的時候施工方案，一家比一家好，但施工的時候，一家比一家差，質量達不到要求，工程量達不到約定，怎么付！一調查，不是掛靠，就是轉包。
舉例，卓寶防水天津案，五百萬全部返回。
完善項目經理承包制，減少項目管理人員“表見”的風險
實踐中，好多施工單位都有體會，材料、設備商拿著項目經理（或材料員、設備員）簽字、或項目蓋章的手續到法院主張材料款，施工單位往往認為沒有單位蓋章認可，不予承認，但官司的結果還是輸了。這就是“表見”法律后果。
1、表見的含義：《合同法》規定，沒有權或超越權，但對方有理由相信有權，行為有效。
項目人員表見實例：
蘇州某公司項目經理變更合同付款條件產生糾紛；
深圳某公司項目經理指示業主陘行付款給分包商（119萬）；
上海某公司項目資料員簽收分包商結算報告和結算資料未上交，導致對方要求按照建設部結算辦法中的默認規定以單方制作金額結算。
2、如何預防較少“表見”的風險？
在合同上明確項目經理的授權；通過單位內部管理環節限權；公示項目人員的管理權限（施工現場，付款告知）；
建立項目公章使用制度；選好項目經理。
嚴格項目材料、核算、設備等人對外權限等，謹慎下筆。（例如陳松）
防范安全事故的發生
現在，工地上死亡一個人的處理費用有時可以消耗施工企業一年的利潤，除了經濟責任，行政、刑事責任的風險也很大。
根據最高院的司法解釋，2005年后人身損害的賠償數額較以往大幅上升，在深圳穩定收入，居住一年以上的勞務工，僅死亡賠償金和精神賠償可達70余萬。2011年1月1日實施的《工傷保險條例》死亡賠償金按全國城鎮職工平均可支配收入的20倍計算，與舊的條例比，增加一倍。
案例，卓寶某項目經理案
建議，防止傷亡的同時，辦理施工線場人員的工傷保險，購買商業工程傷害保險。
應合法分包，不轉包，保證分包合同有效，（避免安全事故后的嚴重責任）
法律規定，把專業工程或勞務作業分包給不具相應資質的個人或單位，未經業主或發包人同意而擅自分包，為違法分包，分包合同無效。
把主體工程分包，視為轉包，轉包合同無效。
違法分包、轉包合同訴到法院，違法分包、轉包方非法所得法院要沒收。
因此，我們建議：接受分包的一方必須要有資質，手續齊全（安全證，工人上崗證），取得業主的同意。
七、合法推動竣工驗收，有效防止業主拖欠工程款
目前，業主或發包方以沒有驗收、沒有結算為借口拖延工程款的現象很普遍，對此，最高法院在《施工合同糾紛案適用法律問題的若干解釋》中的做出了有利承包商的規定：
司法解釋， 發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告的日期為竣工日期；
未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有工程之日未竣工日期。
因此，我們建議，保存好“提交”“轉移占有”的證據
“提交”的方式，如郵寄，要查詢回執。
八、 巧用結算資料，防止業主拖延結算
司法解釋還規定，發包人收到結算報告后，逾期不答復，視為認可。
因此，我們建議，（略）。
“逾期”之期限，合同約定遵守合同約定，合同沒有約定，根據建設部有關規定，一般為20―60天，500萬以下為20天，5000萬以上為60天。
第四部分 施工合同風險轉移
在目前“買方市場”的情形下，施工企業轉移風險的主要途徑和手段就是索賠和訴訟。
一、積極進行索賠
合同簽的再好，在履行中都會出現當初預測之外的風險（工期損失、額外的經濟支出）,合同雙方都希望轉移風險，對承包方來說，當初簽訂合同時，由于市場競爭激烈，討價還價能力受限，但在履行和訴訟中就不一樣，完全可以積極主動地通過索賠合法合理轉移風險。（目前施工企業普遍存在不敢索賠、不會索賠的現象，應當糾正和加強）。
1、 索賠概念，合同當事人一方對非自身過錯產生的，且不屬于自身風險范疇的工期、經濟損失，在未獲得對方同意承擔的書面確認時，在合同約定的期限內向對方提出補償的請求。（簡單介紹索賠與簽證的區別）
2、 索賠的意義，（1）再次分配合同風險
（2）避免損失，增加利潤，提高效益
案例，海泉灣反索賠（彌補虧損600萬）
左岸春天項目索賠1450萬，使得非常悲觀的項目基本持平。
（3）不會影響與業主關系，履行中的索賠能提高雙方的管理水平。
（4）若不向業主索賠，分包商索賠時，可能引起較大損失。
3、 索賠事實的依據有，地質條件，施工人為障礙，工程變更、合同文件、圖紙錯誤，發包方引發起的工期延長，加速、延緩施工進度，施工圖紙遲延，工程量增減，遲延付款，
價格調整，質量標準變化，額外檢查，指定分包商的違約或遲延，不可抗力，工程停工，政策、法律變化等。
4、 索賠程序。索賠要嚴格按合同約定的程序進行。例如，建設部合同范本規定，索賠事件發生后28天提出索報告，發出后28天提交證據；工程師收到后28天答復或要求補充證據，否則認可。
二、及時提訟
關于訴訟，也就是打官司，我們提有如下建議：
1、密切留意發包商，警惕“惡意”拖欠、逃債 行為。
據我們的經驗，惡意拖欠表現有：項目公司挪用售樓款；虛假按揭，抵押貸款 。
對惡意拖欠者，一有苗頭，就下手，否則即使判決勝訴，最終也是一紙空文！
2、不能及時訴訟的，應避免超過訴訟時效，保留時效中斷證據
案例，海南中旅項目，撤訴原因，就是時效問題。
3、避免超過工程款優先權主張期間。優先權目前也只能通過訴訟主張，優先權訴訟要在驗
收后6給月內提起。
三、樹立證據意識
1、打官司就是打證據
無論是索賠還是訴訟，成敗的關鍵取決于證據；通常，只要施工企業提訟討要工程款，發包商一般都會以“工期延誤”和“存在質量問題”為由，提起反訴。原因在開發包商的舉證責任很容易完成：一份合同，一份四方蓋章的驗收報告，幾張所謂質量問題的照片，而施工企業要證明工期延誤和質量問題不屬于承包方原因，則需要大量證據（除非有工期延誤或質量不屬于自身的書面簽證）。
案例，某公司訴韓國公司案，（某顧問單位北京分公司案件：案情，工期400，開工后種原因遲延開工，98年驗收，04年要款531萬，反訴工期延誤，1600萬，施工方以設計變更、其他單位交叉施工影響抗辯，因資料散失、不全，未提供依據。法院判決，發包方付欠款531萬，根據舉證規則，施工單位承擔527萬工期違約金，花費20余萬訴訟費和80萬鑒定費，所得僅4萬元！ ）
工地保安辭退案
2、舉證責任的法律規定：
《明是訴訟法》規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據，（誰主張，誰舉證）；沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果（舉證不能，承擔不利后果）
施工合同承包方索賠和訴訟應收集的證據
（1）合同、招投標文件、圖紙 （2）延期開工的證據（3）土方回填、外運證據（4）設備租用證據（5）發包方要求暫停施工證據（6）非承包方原因導致工期延誤或質量問題的證據（7）會議記錄、記要（8）驗收紀錄（9）停水停電證據（10）發包方原因導致設計、施工方案、進度變更的證據等（11）等待發包方提供材料的證據（12）工期、追加價款、經濟補償的簽證（13）在索賠期間提交索賠報告的證據（14）竣工驗收報告及提交（或重新提交）的證據（15）結算報告及結算報告提交的證據。（16）往來文書、函告、傳真、通知（17）不可抗力證據（法律、政策變化）（18）工程交付或已使用證據
4、特別要強調的是， 證據應在平時收集，制作，長期保留。
平時要盡可能把雙方有關工程事項交往的活動、行為、要求“書面化”，以免工程結束，人動、時過境遷，沒辦法收集證據。
（簡介，“書面化”的含義，與書面化相聯系的有關文書、函件“簽收”。簽收的對方人員必須有簽收的權限；法定的簽收：公證、特快專寄等，切忌不能用快寄公司郵寄信件）。
結語
1.1油田建筑安裝工程施工法律風險概述
油田企業要正常生產經營，必然要進行大量的建設工程，這其中無可避免要發生大量的合同關系。而我國法律對建設工程施工單位的法人資質和法律責任有明確規定，因此，油田企業對建設工程的管理也非常嚴格，有的還建立了專門的工程技術服務的市場準入制度，這一舉措對于維護油田企業合法權益、保障正常生產建設具有重要意義。但是，由于建設工程合同關系所涉及的法律問題眾多，甚至牽扯到個人利益，因此就存在著巨大的法律風險，如果管理不規范，很容易引發拖欠工程款、拖欠農民工工資等各類糾紛，甚至造成上訪事件和訴訟案件，嚴重影響到油田企業正常生產經營秩序，造成不必要的經濟損失。
1.2油田建筑安裝工程施工常見法律問題
1.2.1項目規劃立項法律問題
項目本身合法是施工合同合法有效的前提條件，因此，在合同簽訂之前，需要考慮項目本身規劃立項的合法性，例如未經規劃審批、變更規劃設計、變更土地用途、變更項目性質等，這些都會導致施工合同無效。
1.2.2項目招投標方面的法律問題
在項目招投標方面可能影響到施工合同的效力和相應法律責任的承擔的行為有.虛假招標、招標人與投標人串通投標、投標人串通投標報價、投標人之間相互串通投標、以他人名義投標、投標人弄虛作假等。
1.2.3項目開工與工期方面的法律問題
在施工期需要辦理施工許可證，否則便屬于違法施工，將遭到行政處罰。此方面常見的法律問題有延期開工、工期順延停工、窩工、逾期竣工及相應的索賠等，必須嚴格依照施工合同的約定明確相應的法律責任。
1.2.4項目工程承包與分包方面的法律問題
在工程進行過程中，分包也是常見的一種形式，但是分包須征得業主同意，施工主體與掛靠施工的需厘清法律責任歸屬。值得特別指出的是：業主方指定分包對總承包方有很大風險。
1.2.5項目施工現場管理方面的法律問題
在項目實施過程中，項目經理代表施工方，須按照合同約定條件，履行好管理的義務，包括施工資料、現場施工人員、施工機械、工程材料等。項目經理在施工現場的行為表現是法院認定施工方責任的重要依據。
1.2.6工程材料檢測的法律問題
工程材料是否合格常常是引起糾紛的重要原因，為此，國家專門出臺工程材料的行政監管制度，并對材料的取樣與送檢有詳細規定，不同行業的工程材料檢測標準是不同的，材料檢測結果歸入建設檔案管理的范疇。
1.2.7項目墊資施工的法律問題
在我國法律中，墊資施工是合法的，并且施工方可以主張所墊付資金的利息損失。在這一方面，需要特別注意的是黑白合同變更、付款方式、付款期限等的效力值，法律對改變招投標實質類容的黑合同不予保護。
1.2.8項目施工技術規范的法律問題項目的施工規范是業主和施工方合同的重要組成部分，但在通常的訴訟過程中，其意義常被忽略，項目施工合同的知識性和專業性使得某些當事人甚至律師在這個領域有很大的局限性，使得對訴訟結果產生反面影響。
1.2.9項目變更洽商簽證的法律問題
施工過程具體的增、減項及現場簽證對于工程的工期、結算、索賠等具有非常重要的法律意義，也常是引發矛盾的焦點。在不能及時辦理簽證的情況下應當及時保全證據并采取補救措施。
1.2.10項目工期延誤法律問題
延誤工期是業主和施工方爭訟的常見問題之一，施工方在拿到相關證書后應如期開工，不可拖延。但由于發包方拖延工程款的原因造成的停工，應按照當初約定的合同處理。
1.2.11項目工程索賠的法律問題
經濟補償和違約懲罰是工程索賠所具有的雙重特性，但是索賠并不等同于訴訟糾紛。一般索賠主要發生在如下方面，如：延期開工、工期延誤、加速施工、設計變更、現場管理等，所以這些方面必須嚴格控制，嚴格依照合同約定的程序進行。
1.2.12安全生產法律問題
安全生產是項目進行的重要前提，另一方面，安全生產也是行政監管范疇的重點行業之一。
1.2.13項目工程質置的法律問題
質量合格是項目的最基本要求，因此，項目必須依據合同規定及時辦理驗收手續，尤其是隱蔽工程的施工部分。如果在分項驗收中發現工程質量存在問題，應該及時提出并尋求索賠。但如果發包方擅自使用未經驗收是工程，施工方的責任可以在一定程度上免除。
1.2.14項目竣工驗收責任和工程保修法律問題
項目工程按照相關條件竣工后，業主方應及時組織驗收，不可拖延。如果驗收中發現問題，承包方應按照相關要求及時作出整改。若因此延誤工期，責任由施工方承擔。
1.2.15工程款結算法律問題
施工合同對工程結算程序已經有明確規定，最高人民法院司法解釋對此也有比較具體的規定，但在實踐中，仍然會經常發生因工程結算引發的糾紛。結算糾紛主要圍繞設計洽商變更引起的工程量改變、簽證文件的真實有效性、施工方提交結算報告資料的完整性、發包方及時對結算報告審核的及時性、合同履行中的違約索賠事由、黑白合同效力、工程稅費抵扣、工程質量違約以及施工中的民事侵權糾紛和其它債務關系等。
1.2.1°6正確行使訴訟權利法律問題
就建設工程施工合同糾紛訴訟而言，律師常常需要面對訴訟程序與實體審理兩大方面的諸多難點問題。例如在訴訟程序上，經常會遇到訴訟管轄問題、訴訟參加人的地位和權利義務問題、舉證貴任分配問題、法律關系的界定問題、反訴與抗辯的區分問題、訴訟時效的認定問題，等等。施工合同糾紛訴訟涉及非常專業的建筑法律知識，需要將一般民事訴訟的證據規則與建筑施工的行業特點有機結合。施工合同糾紛訴訟中比較常見的問題是一些當事人委派的訴訟人，
也包括不少律師，缺乏對建筑專業法律知識的必要了解，對施工合同的特殊性缺乏深刻的認識，因此在證據保全、申請法院調取證據、先予以執行、造價鑒定、質量鑒定、其他技術鑒定、訴訟管轄異議等訴訟權利行使方面明顯經驗不足。缺少建筑法律方面專門人才的支持是不少施工合同當事人在糾紛訴訟中敗訴的重要原因之一。
1.2.17其他法律問題
除上述問題外，還存在其他類型的法律問題，具體如.造價鑒定法律問題、質量鑒定法律問題、履約保函與工程保險法律問題、實際施工人結算權法律問題、拒絕撤離工地法律問題、內部審計法律問題、合同檔案管理法律問題、建設檔案行政管理法律問題、工程款優先受償法律問題、施工干擾法和侵權的法律問題、通知送達的法律問題等等，都應特別注意努力防范。
2防范對策
2.1完善合同，明確義務
合同是正確行使法律工具的必要手續，因此，在合同簽訂之前，雙方必須從技術、權利義務、法律風險等各個方面進行仔細分析，對可能發生的情況作出明確而詳細的約定，一旦有違約事故出現，便可依據合同保障自己的權益。
2.2在施工過程中加強對承包人的監督
在施工過程中對承包人進行有效監督也是規避風險，保障權益的必要方法，一般而言，監督分五個層次：一是要對工程合同進行有效監督。如涉及工程分包的，則必須對分包合同進行嚴格的檢査，應特別注意分包是否涉及主題結構;如采用的勞務分包的，應特別注意是否為包工包料;還有其他一些問題，如承包價款與分包價款的比例、分包方式與分包價款的符合性、分包企業是否存在二次分包等，也是應該特別注意的地方。二是要對相關人員進行監督。如施工現場的項目經理、質量員、工長、材料員、安全員、定額員等人員，應認真審查其是否為承包方的自由員工，如果出現中途換人的情況，必要取得發包方的認可并辦理合法的手續。三是要對工程材料的供應進行監督。尤其是涉及工程主體和安全的材料進行監督，審核購銷合同和收發憑證以及施工現場材料賬目。四是要對工程設備進行監督。主要包括設備的所有權、使用權以及承包合同等。五是要嚴格監督工程現場的管理資料。如施工日志、安全交底、技術交底、質量評定資料、安全檢査資料等。
2.3加大對企業內部員工違法違規行為的懲處力度
1 建設工程施工合同常見法律風險
1.1 施工合同違反法律法規強制性規定的風險
建筑工程的施工合同是按照相關的法律法規擬定的，需要遵循相關的政策條款。因為建筑的質量直接關系著人們的切身利益，對于社會的穩定發展有重要的影響，所以要保證施工企業能夠按照施工合同的規范執行，保證建筑工程的質量。如果施工合同中有違反法律法規強制性條件的內容，那么就存在著風險，進而影響到工程的質量。
1.2 簽訂存在缺陷、顯失公平的合同
施工合同是對發包方與施工企業雙方權利與義務的約定，所以應該是建立在平等的基礎之上，只有保證雙方的利益，才能夠更好的執行合同，將合同條款落實到位。但是施工合同一般都是由發包方事先擬定好草稿，如果施工方沒有認真仔細的閱讀，那么合同的內容中如果有對施工方不利的細節，存在一定的缺陷，會被施工方所疏忽，對施工方的經濟利益有所影響，使施工方承擔很大的風險。
1.3 合同履行過程中的風險
施工合同的履行是貫穿于整個施工周期的，從工程項目開始施工直到竣工，都需要以施工合同為依據，將各項條款落實到位。在履行合同的過程中，會面臨很多的風險，主要有以下方面：
（1）在工程施工的過程中，由于項目管理人員的執行力不夠，對工程的指揮力度，無法全面的落實合同中的條款，致使工程質量受到影響。（2）發包人的經濟能力以及信譽度對于工程的進行有很大的影響，如果在施工的過程中，因為發包人的經濟情況受到限制，或者因為信譽較差無法及時的支付工程款，就會對工程的順利進行造成很大的影響。（3）在現階段的工程項目中，經常由一個大的施工企業承包工程，然后分包給若干個小的施工企業，如果在施工的過程中，由于小承包商的違約，會影響到工程的進度，進而影響到施工企業的經濟利益。
1.4 其他方面的風險
建筑工程的施工周期較長，在施工的過程中，需要面臨的風險還有很多，因為市場是在不斷變化的，所以施工材料以及各項費用也是在變化的，由此就會對合同條款中的內容有所影響，進而形成一定的風險。
2 強化施工合同管理，提高風險防范水平
2.1 強化施工合同簽訂管理，做好事先設防
2.1.1 合法的施工合同應該受到法律的保護，所以在簽訂施工合同之前，施工企業要對與工程施工相關的法律條款進行詳細的了解，對于合同內容是否在法律范圍內，是否具有法律效力等熟練掌握。只有充分的了解相關知識，才能夠合法的保證雙方的切身利益，將合同風險控制在最小范圍內。
2.1.2 一項工程的實施需要發包方和承包方雙方共同簽訂合同來執行，所以發包方的經濟實力以及自信狀況對于承包方的經濟利益有直接的影響，為了保證自身的合法利益，需要事先對發包方的經濟和信譽狀況進行詳細的了解，以保證自身的經濟利益不會受到影響，合理的規避合同風險。在施工方接收到招標文件后，要深刻的領會業主的有圖，根據招標須知，制定出嚴密的投標文件，以保障自身的利益。
2.1.3 簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設防的關鍵所在。施工企業在簽訂施工合同中要盡量避免業主單方面苛刻條件，對業主單方面提供的合同文本草稿要進行詳細審查，盡量完善合同，確保企業利益能得到最大保護。
雖然法律規定合同雙方具有平等的法律地位和權利，但實際的經濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別是施工合同，施工方往往處于下風。施工企業要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規，盡可能修改完善，避免風險，千萬不可盲目遷就，輕率接受，否則會后患無窮。
2.2 強化施工合同的履行管理，做好過程控制
施工合同一旦簽訂，施工企業就應該按《合同法》、《建筑法》規定的全面履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。
施工企業首先要控制項目，保障工程施工的質量和安全，保障工期要求。施工企業要保證項目中施工、安全、質量管理人員實行持證上崗，定期檢查管理到位情況，將施工安全、質量隱患消除在萌芽狀態，以保證項目施工的順利進行。其次，施工企業要贏利，就必須做好成本控制。企業應當統一規范項目成本的劃分標準，建立一套完整科學的項目成本管理制度和辦法，通過項目成本責任制，將成本的控制責任到人到崗，以達到成本管理的目的。項目經理部建立后，根據其職能，也必須建立一套從項目經理、財務、材料、合同、技術等與成本控制有關的制度和辦法，再通過成本責任制，將成本控制責任到人。
3 運用法律手段，合理轉移風險
3.1 加強簽證管理，重視工程索賠
索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對并非由于自己過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況，并且實際發生了損失，向對方提出給予補償的要求。它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對建筑企業來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。
搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應對工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序作出詳細規定，對工程索賠的內容、程序、期限、方法設?？钜幎?，這是簽證和索賠的依據。另外承包方在履約過程中要建立嚴格的資料記錄和保管制度，建立和保管好原始資料，這是索賠的證據。一旦發生索賠事件，施工企業需要根據合同規定的程序在規定的期限內及時向發包方提出索賠請求。
3.2 推行工程擔保和工程保險，向第三方轉移風險
在目前建筑市場上，一般要求承包商提供擔保，如在投標時要求銀行保函或交納投標保證金，在施工階段提供履約擔保，然而在業主工程款支付擔保上并沒有相應規定，這導致了在一些工程項目上業主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投資的工程項目上。其實業主工程款支付擔保或業主履約擔保可先在非政府投資的工程項目，如房地產開發商、“三資”企業和私人投資的項目上推行。根據《擔保法》等相關規定，要求業主采用銀行保函或者擔保公司擔保書等方式，提供同承包商履約擔保相對等的擔保方式。對于中小型工程，也可以依法實行抵押擔保。
4 結束語
建筑施工合同是對工程的發包方和承包方雙方利益的基礎保障，在施工合同中，對于雙方的責任和義務有詳細的規定，并且都具有法律效力，對于保障雙方的合理利益具有重要的意義。在施工合同執行的過程中，會存在一定的風險，施工企業要善于分析合同，加強風險防范機制的完善，將風險通過合理的手段進行轉移，切實保障自身利益不受到威脅。
參考文獻
依照建設部《建筑業企業資質管理規定》和《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》對分包商的分包資質有強制性要求，只有具備相應分包資質的分包商才可以承攬工程建設任務?！督ㄖ趧辗职髽I資質等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業資質。按照相關規定，不具備相應分包資質的勞務分包商與勞務發包商所簽訂的分包合同（包括企業或包工頭借用其它企業資質的情況），一律視為無效合同。分包期間所產生的勞務糾紛，法院會按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結合合同條款和合同的實際履行情況、實際結算情況來認定其合同關系的本質，經認定的無效分包合同視工程驗收結果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。
2 工程轉包的法律風險
轉包是指施工企業（主承包人）將所承包工程完全轉手給他人承包的行為?！逗贤ā返诙倨呤l規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人?！薄督ㄖā返诙藯l規定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經取得的非法所得?！痹谵D包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質和工程質量，因而我國法律明令禁止轉包行為。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業（主承包人）競爭相當激烈，實踐中由業主（發包人）承擔連帶責任的情形并不多見，因層層分包（轉包）的欠款糾紛大多由施工單位（主承包人）直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉包不僅隱藏著質量安全隱患，對施工企業來說，同時也隱藏著極大的法律風險。
3 企業被掛靠的法律風險
所謂掛靠，通常情況下是指施工企業或個人不具備相關工程項目的施工資質，為了承攬工程，需要借助具有相關資質的施工企業的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現為：
3.1 對建設工程的質量承擔連帶賠償責任
一是在施工過程中，如果建設工程達不到相應的質量標準，進而在一定程度上產生經濟損失，掛靠人和被掛靠的企業共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業與掛靠人承擔。在施工現場如果發生人員傷亡事故，給被掛靠企業帶來的損失將難以預測，甚至在一定程度上給被掛靠企業帶來毀滅性的后果。
3.2 對掛靠方的對外債務承擔法律責任
在工程項目施工過程中，假設掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應的債務責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業信譽，對于被掛靠企業來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應商的認可，加之被掛靠企業疏于管理，因此，掛靠方經常以被掛靠企業的名義（如××公司項目經理部），或者以其人（如××公司項目經理）的名義或身份對外簽訂合同，由此構成表見，債務由被掛靠企業承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業帶來經濟損失。對于產生的經濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現。
3.3 承擔工期違約責任
按照合同條款規定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應盡的義務。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據合同相對性原則，其工期違約責任應由被掛靠企業向業主方承擔，給被掛靠企業帶來經濟和信譽上的巨大損失。
3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發的其他損害
在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農民工，或者再進行層層的轉分包，雖然掛靠方與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定不得再進行轉分包，或者掛靠人承擔農民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關法律法規，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業承擔給付責任。另外，在實際生產過程中，由于農民工普遍缺乏法制意識，在勞務雇傭方面多數人都不知道應該與掛靠人簽訂勞務合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業承擔。
3.5 管理費可能被沒收
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！北粧炜科髽I的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。
3.6 可能面臨行政處罰、資質等級降低或吊銷資質證書
《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級?！痹谶@種情況下，對于被掛靠企業來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監控不到位，將會進一步引發訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質審核過程中，有重大質量安全事故史的被掛靠企業，其資質輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業來說就是不可承受之重。
4 法律風險的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險
按照現行的法律、法規，建筑施工企業需要結合自身的實際情況和建設施工實務中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按（參）照該文本與勞務承包方簽訂勞務分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。
4.2 勞務分包合同條款不可突破其合法性
與工程總承包和專業承包相比，勞務分包存在一定的差異，其關鍵在于勞務分包只包工不包主料。因此，對于勞務分包的合法性，在合同條款中約定的內容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務分包合同產生的風險。
4.3 安全生產監管措施要嚴格
在施工現場，施工主承包單位作為安全生產第一責任人，在施工過程中，一旦發生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務分包方勢必出現爭議，法院會根據兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業在施工中要規避風險，就必須加強施工管理。結合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發生質量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業人員的相關資質，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據需要安全保留，并且要求每個現場作業人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規范，施工作業不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監督勞務分包方可以進一步轉移風險損失。
4.4 采用內部承包方式對掛靠項目實施管理
不采用掛靠方式發包建設工程，這是建筑施工企業規避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內部承包協議的方式進行施工，因為法律允許內部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉變為自有項目。
4.4.1 將掛靠人聘為企業員工。施工企業和企業項目經理作為內部承包協議的簽訂雙方，也就是說，與企業簽訂內部承包協議的主體只能是企業的項目經理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業與掛靠人建立勞動關系。同時需要注意，在簽訂內部承包協議的過程中，確保項目經理具備相應的資質。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應的連帶責任，進而在一定程度上確保企業的權益。
4.4.2 施工企業要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業自行派出建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協助掛靠單位管理項目。
4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發包方直接領取款項出逃的現象在實踐中頻繁發生，給施工企業帶來的損失難以預測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設置障礙。在這種情況下，由施工企業（被掛靠企業）進行對建設資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規定所有工程款必須進入施工企業（被掛靠企業）的指定賬號。在企業的財務體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據合同的相關規定，核定票據支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。
4.5 對實際承包人加強授權管理和印章管理
在確定項目承包關系時，建筑施工企業需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章。在項目所需的范圍內，施工企業可以授予實際承包人對外洽商經營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業印章，同時報企業進行備案，避免發生以項目部名義或人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。
中圖分類號： TU761 文獻標識碼： A 文章編號：
1 何為建設工程質量事故，及其是怎樣產生的
從廣義上來說，只要是建設工程的性能上沒有達到預計要求都是質量問題。其實質是未使工程達到設計要求，沒有使其具備應當具備的性能。專業角度來說，可以理解為：某一工程竣工移交后，包括任何圖紙或規范，以及任何關于工程的質量，工藝，履行或者設計的默示條款的工程項目，任意一項或多項未能遵從合同的明示描述或要求。我們常說的質量問題通常是指工程竣工后的整體質量。然而實際上，許多質量問題是體現在質量上的施工中具體問題。并且最容易引發問題的恰恰是在施工過程中。最容易發生質量問題的幾個方面，如地基不穩，主體結構失衡，屋面的滲漏等等問題的出現都是由于施工過程中出現了質量問題。凡發生經濟損失費滿8000元的質量問題，均為質量事故。簡單地說，質量事故就是嚴重的質量問題。就其本身的特征而言，其一定義為經技術鑒定，確認其對建筑質量造成重大影響。具體體現在：影響工程主要構件強度及使用年限或造成不可挽回的歷史性的缺陷（如發生坍落、倒塌、基礎嚴重下沉、標高錯誤等現象，均為重大質量事故）；影響下一道工序在一個月內不能繼續進行施工（后續影響性）；施工工程質量不符合設計要求或達不到質量標準，以至于必須進行全部或部分拆除，重做修補或加固工作。經調查研究發現，質量事故產生的原因有三個方面：
其一，在地質勘查時未能發現問題，導致是施工工程本身存在很大的地質風險。屬于先天缺陷未被發現的人工錯誤。
其二，建筑工程設計存在錯誤，設計本身就存在限制因素，直接隱藏了質量危機。
其三，施工方施工不當，由于在工程的結構質量或操作系統、管理方面存在失誤和問題，造成了竣工后的質量事故。
2 應對質量事故應采取什么處理辦法
質量事故發生后，要視其具體情況進行具體分析，視其嚴重情況，經過分析、論證、法定檢測單位鑒定和設計等有關單位認可進行相應的處理。主要的處理辦法有：
首先，立即組織力量進行調查。弄清事故現場狀況、造成的影響、分析其原因是只要發生質量事故就必須首先要做的。遇到重大質量事故，項目經理和項目總工應配合公司質量部認真調查妥善處理，必要需配合政府部門，做到事故處理不留隱患。為此可以定期觀測。
最重要的，積極整改修補補救。必要時，返工處理。當工程存在著嚴重質量問題，質量未達到規定的標準和要求，以至于對結構的使用和安全構成重大影響，且又無法通過修補處理的情況下，可對檢驗批、分項、分部甚至整個工程返工處理。在整改時要進行方案比較。同類型和同一性質的事故可先設計多種處理方案，然后結合當地的資源情況、施工條件等逐項給出權重，做出對比，從而選擇具有較高處理效果又便于施工的處理方案。
繼而，調查輕質量事故原因后，對于人為原因造成的質量事故，問責到具體的人、組織、部門。對于造成質量事故的人，項目經理應根據責任的大小，予以行政或經濟上的處罰。
3如何規避法律風險
建筑工程風險很多，法律風險只是工程風險中的一種，對承包商而言主要表現在施工合同方面。通常是也就是由于缺少法律意識，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違反法律規定或受制于人，最終可能導致損失的發生。因此規避法律風險顯得十分必要。為此我們要首先搞清楚幾點：
3.1質量風險的類別，可能的原因判斷及責任承擔.基礎工程，結構工程，屋面工程等幾個方面。1，基礎工程的質量問題，它導致的危害后果主要是導致建筑物變形（傾斜，沉降），基礎裂縫，地基強度不足等，這些如果屬于意外因素由保險人承擔，如屬于設計勘察失誤由業主承擔。2，結構工程的的質量問題，包括混凝土裂縫，錯位或者變形，鋼筋工程事故，混凝土工程事故，在這些質量事故中，原因可能是由設計的原因，也有可能使原材料的原因，也可能與施工有關。責任的承擔和上面的地基工程是類似的。在實踐中我們會發現，某一質量的發生它的原因并不是一目了然的這些都給我們進行原因分析，確定民事責任的承擔帶來了麻煩，從而引起了法律上的爭議。
3.2法律爭議的解決，手段，途徑。建設工程質量問題的法律爭議主要包括幾個方面，質量問題的確認；責任承擔主體的確認；責任承擔范圍的確定。1，建設工程質量問題的確認。質量問題的確認往往是在階段性工程完工的中間驗收或者全部工程完工的竣工驗收中發現的。對工程驗收是業主的權利，但業主由于專業知識的缺乏往往是由監理工程師驗收的，當然竣工驗收現在還是由質檢站驗收。驗收時間的掌握和驗收的程序在實務上有什么重要的作用。2，責任承擔主體的確認。A,質量原因確定，一旦出現工程質量事故，施工人應當及時通知業主和保險人，根據施工資料對質量原因進行分析，在三方能夠達成一致意見的情況下，可以共同以確認書的形式確認質量原因；如果三方無法對質量原因達成一致意見，那么根據我們現在的通常做法還是要求有建筑質量監督站出具事故調查報告，事故原因分析報告以及事故責任裁決書。建設行政主管機關一般不參與事故的處理，但可能會根據事故的損害后果進行政處罰，這個不屬于今天的講課內容。B責任承擔主體確認。事故責任裁決只是對質量事故損害責任的劃分，也就是說可以據此確認業主和施工人的責任劃分問題，但是實際民事責任的承擔并不完全依據此。3，賠償范圍的確定。主要是指賠償民事責任范圍，個案差異很大，具體地說，保險人只賠償保險項目上的范圍，沒有列入的不予賠償，因此保險人能夠予以賠償往往不能涵蓋損失的全部。
由此可見，要想規避法律從風險，要把握住以下幾點：
（1）提高避險意識，增強防險能力。按照國家有關規范、標準和設計要求進行施工避免造成質量缺陷、要求返修等經濟責任風險。從事工程質量監督的工作人員尤其要避免、、、貪污受賄等違法犯罪行為，避免刑事法律責任風險。 （2）依法確立合同。市場經濟為法制經濟。我國加入WTO后，法制的要求更高，企業決策者應認真學法，并在經營活動中，自覺地運用法律手段來保護自己的利益，對合同中所涉及的法律問題不能掉以輕心，做到款款明晰，條條踏實。
（3）動用法律武器，提高維護自身權益能力；防范并化解無效（或黑白）合同的風險；應合法分包，不轉包，保證分包合同有效，在指定分包時，總包應力爭在合同中限制自己的責任。積極進行變更、索賠甚至提起法律訴訟。合同簽的再好，在履行中都會出現當初預測之外的風險,合同雙方都希望轉移風險，對承包方來說，當初簽訂合同時，由于市場競爭激烈，討價還價能力受限，但在履行和訴訟中就不一樣，完全可以積極主動地通過變更、索賠合法合理轉移風險：
（4）做好投標（或非招標工程簽約）前對發包人資信的審查：首先應深入了解發包人主體資格、投資許可是否合法真實和支付價款能力，提防“工程騙子”；其次在有權部門了解工程立項手續、相關許可證、相鄰關系處理、開發資質、業績、社會信譽等情況，如果是受托發包，還要審查有無委托手續等以求合同本身合法有效。
五，律師的參與。律師從事建筑工程質量管理及施工風險管理的目標首先是避免質量風險的產生，其次是即使產生質量風險，也能使自己處于有利的索賠位置。在建設工程的質量糾紛中，無論是在施工過程中還是在竣工后，律師的全面參與提供法律服務，以過錯責任為原則，結合建設工程施工的特點，律師的參與在維護當事人的合法權益，促進建設市場的法制化規范化，無論對業主還是施工人都將起到重要的作用。
【總結】：相信對安全事故的原因及處理辦法的分析會對安全事故的防范和順利解決產生正面影響，繼而順利實現建筑工程法律風險的規避。
參考文獻：
1、李亮;如何搞好土建工程質量監督工作[J];現代裝飾(理論);2011年04期
