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時間：2024-03-26 09:50:48
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一、農電工作中常用法律法規(guī)的基本概念
農電工作中常用的法律法規(guī)是調整人們在農田類電力建設、生產、供應使用及電力管理過程中發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱，包括農田電力類的電力法律、法規(guī)、規(guī)章等一切規(guī)范性文件。截至目前，農電工作中常用的法律法規(guī)有《電力供應與使用條例》、《電力設施保護條例》、《用電檢查管理辦法》、《電力設施保護條例實施細則》等。
二、違背農電工作中常用法律法規(guī)要承擔的責任
1.民事責任
這一部分主要是財產責任，相應人員承擔責任的主要方式是賠償損失，具體分類包括：第一是違反合同責任和侵權責任；第二是違反供用電合同的責任；第三是電力運行事故損害賠償責任。構成民事責任的主要條件有：第一，發(fā)生損害事實，即侵害他人合法權益造成的后果，包括人身損害和財產損失；第二，相關責任人存在民事違法行為；第三，責任人的損害事實與違法行為之間存在因果關系。
2.行政責任
行政責任是由于行為人違反行政法律義務而要負責的任務，是由國家行政機關給予的一種行政制裁。具體分類措施包括兩種：第一種是行政處分；第二種是行政處罰。
3.刑事責任
構成農田工作犯罪的電力違法行為包括：第一是竊電構成犯罪；第二是破壞電力設施構成犯罪；第三是造成重大責任事故；第四是、、構成犯罪；第五是妨害公務構成犯罪。
三、農電工作中常用的法律法規(guī)
1.電力設施的保護法律法規(guī)
電力設施的保護法律法規(guī)主要有《電力設施保護條例》、《電力設施保護條例實施細則》。其中，電力設施的保護范圍包括：第一是發(fā)電設施、變電設施；第二是電力線路設施；第三是有關的輔助設施。電力設施盜竊與破壞行為的表現(xiàn)包括：第一是危害發(fā)電、變電設施的行為；第二是危害電力線路設施的行為；第三是在架空電力線路保護區(qū)內從事法律禁止的行為；第四是違法作業(yè)或其他危害電力設施安全的行為。
除此之外，保護電力設施的法律法規(guī)在運行過程中，還要注意以下幾點：第一，管理工作應到位；第二，做好電力設施保護的宣傳教育工作；第三，發(fā)現(xiàn)有違規(guī)、違法的行為，必須及時制止；第四，出具整改通知，申請強制執(zhí)行；第五，在處理疑難問題時，應注重與政府部門的溝通：（當電力法規(guī)與其他法規(guī)有沖突時；保護區(qū)與產權問題有沖突時；遇到比較難纏的居民時。）
2.違章用電與竊電行為的法律法規(guī)
違章用電的違約行為主要指違反供用電合同，竊電性質的竊電行為包括輕微竊電，屬于違約行為，是民事侵權的范疇，相應的供電企業(yè)可以直接依據《供電營業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責任。另一種是一般竊電，除了具有民事侵權的特征外，主要屬于行政違法，是行政處罰的范疇，兼有民事侵權和行政處罰的雙重屬性，竊電者既要承擔民事賠償責任，又應承擔行政違法責任。供電企業(yè)應依據《供電營業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責任。與此同時，供電企業(yè)還應申請公安機關、電力行政主管機關，依據《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》進行行政處罰；第三類是嚴重竊電，除了具有民事侵權、行政違法的雙重特征外，主要屬于刑事犯罪，是刑法制裁的范疇，兼有民事侵權、行政違法和刑事犯罪的三重屬性。竊電者既要承擔民事責任，又應承擔行政違法責任，更重要的是應承擔刑事責任。在竊電證據提取、竊電金額確定及法律適用方面遇到的困難較多，影響供電企業(yè)的積極性。
3.觸電事故的法律法規(guī)
具體的相關法律法規(guī)包括《高院關于觸電人身損害賠償案件若干問題的司法解釋》、《電力法》、《電力設施保護條例》、《電力設施保護細則》、《供電營業(yè)規(guī)則》、《用電檢查管理辦法》、《農電事故調查統(tǒng)計規(guī)程》等。具體來說，當遇到不可抗力；受害人以觸電方式自殺、自傷；受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設施，或者因其他犯罪行為引起觸電事故；受害人在電力設施保護區(qū)從事法律、行政法規(guī)禁止的行為等行為后，相應的供電企業(yè)可以免于負責。還要進行產權劃定，便于產權界定后，作為劃分責任的依據。
四、結語
依法工作是農電工作運行的基本準則之一，本文總結了農電工作的幾種基本法律法規(guī)，并對這些法律法規(guī)做出了較為詳細的介紹，以期能夠促進農電工作依法運行。但由于筆者的知識水平有限，因此，本文如有不到之處，還望各位不吝指正。
一、研究背景及意義
談到手機軟件，在多數人的大眾化思維定式中，都會認為手機軟件就是手機上使用的一種程序，這種理解是有一定道理的。從更專業(yè)來講，手機軟件是指為了得到某種結果而可以由手機操作系統(tǒng)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼指令序列符號化指令序列。專業(yè)的定義不是為了深入了解其中原理，從法律的角度來解讀這個定義，要看到定義背后的法律問題，那就是如何更好的保護手機軟件開發(fā)者的權益不受侵犯，如何更好的保護軟件市場的繁榮與穩(wěn)定，如何更好的完善和創(chuàng)設新的法律。本文中，也將從法律的角度來解讀我國手機軟件發(fā)展出現(xiàn)的侵權問題。
二、國內外研究現(xiàn)狀分析
我國近幾年計算機信息系統(tǒng)發(fā)展迅速，尤其以移動手機終端發(fā)展最為迅猛，截止到2012年第三季度，中國智能手機用戶達到3.3億人，手機軟件行業(yè)飛速發(fā)展。但是在發(fā)展的同時手機軟件亂象問題再次進入公眾視野。在國內權威網站有關軟件規(guī)制的論文有六百多篇，通過我們研究分析發(fā)現(xiàn)關于手機軟件規(guī)制較少，我國沒有明確法律規(guī)范來規(guī)范手機軟件行業(yè)，這與我們當今手機應用軟件飛速發(fā)展的狀況不相適應，在手機軟件市場規(guī)范上我國相關法律法規(guī)仍不健全，我國手機軟件市場規(guī)制主要存在以下不足：一是我國對保護公民隱私權的法律制度不完善；二是對手機軟件應用市場監(jiān)管缺少法律保障；三是侵權法對手機軟件侵權界定不完善；四是法律關于軟件質量與三包服務不明確；五是對手機軟件市場規(guī)制的專門研究較少。
相比國內來說，國外對手機軟件市場規(guī)制方面比較完善。以美國為例，早在2004年3月，猶他州首先表決通過了美國第一部州立及間諜軟件法；2005年一月，美國加利福尼亞州第一部針對間諜軟件生效的法律；隨后，美國其他州紛紛效仿。一系列法律法律相繼出臺，形成了較為完善系統(tǒng)的法律體系。與此同時美國的聯(lián)邦公平貿易委員會設立了專門的工作組負責處理高新技術帶來的法律隱患，在官方網站上廣泛接受擁護的投訴，并根據投訴開展系列調查，對確定的違法行為進行懲處。美國還成立“反間諜軟件聯(lián)盟”和“阻止不良軟件聯(lián)盟”，對打擊惡意軟件方面起到重要作用。除了美國，歐盟韓國匈牙利等國都有相關法律法規(guī)。
三、惡意軟件的危害
（一）對著作權的侵害
我國是一個手機軟件研發(fā)、版權保護較晚的國家，包括我國在內的大多數發(fā)展中國家都在一定程度上參考了一些發(fā)達國家的保護方法，大多是以著作權的形式對手機軟件進行保護，這在我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中都有所體現(xiàn)。
伴隨著立法推進的同時，關于手機軟件侵權現(xiàn)象也越發(fā)突出。例如最近上海步升大風音樂文化傳播有限公司向蘋果AppStore中一款“唱吧”應用所屬的北京酷智科技有限公司以及蘋果電子產品商貿提起多起著作權糾紛案件，還有2010年，深圳騰訊科技有限公司訴北京北緯通信科技股份有限公司對其旗下‘手機QQ斗地主’侵權，以及最近的關于“今日頭條手機軟件侵權案”等，這些案件無一不涉及軟件著作侵權問題。而根據我國《著作權法》第四十七條第一項規(guī)定：“未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品，構成侵權”，同時《我國計算機保護條例》第二十四條規(guī)定：“未經軟件著作人許可，非法復制或者部分復制著作權人軟件的，構成侵權”。
（二）對消費者合法權益的侵害
同時惡意軟件也不光涉及到著作權，往往也涉及到消費者的合法權益。例如今年央視315晚會曝光了高鴻股份開發(fā)的手機軟件植入木馬吸費，而且還會泄露用戶的個人隱私，而用戶表示“刪都刪不掉”，這類案件表明手機軟件已經涉及到除著作權人以外的普通大眾的合法權益。而我國《侵權責任法》第二條中明確表明，侵犯公民的隱私屬于侵權責任的范疇，第四十一條也指出：“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任”，同時我國民法中對于隱私權的保護也有涉及。
四、關于規(guī)范手機軟件市場的立法建議
一是完善立法，建立適合我國國情的對手機軟件系統(tǒng)的立法監(jiān)督體系，做到有法可依有法可依。立法變動與手機軟件發(fā)展相同步，及時修訂現(xiàn)有法律法規(guī)。
二是建立完善的市場監(jiān)督體制，明確政府對手機軟件市場的監(jiān)管責任。做到違法必究違法必究，執(zhí)法必嚴，規(guī)范手機軟件市場的科學，完善的發(fā)展。
三是建立規(guī)范的手機軟件行業(yè)自律體系及行業(yè)自查自糾機制，形成完善的自律自查的律自查的法律機制，促進手機軟件行業(yè)科學，良好的發(fā)展。
四是完善手機軟件行業(yè)的競爭秩序，規(guī)范競爭機制，建立健全科學自由的行業(yè)競爭體業(yè)競爭體系，避免惡意競爭導致市場混亂。
五是建立反惡意軟件的社會監(jiān)督舉報機制，提高公眾對惡意軟件的認識防御能力。提能力。提高消費者的法律意識，積極運用法律手段維護自己的合法權益。
六是充分借鑒國外經驗，積極參與國際合作，借鑒國外立法對手機軟件市場的規(guī)制，的規(guī)制，根據我國市場的國情，完善我國法律法規(guī)。使我國法律建設走上，民主民主化道路。
參考文獻
【正文】
電子商務的迅速發(fā)展為社會各界帶來了巨大的網絡商機，網絡團購是繼B2B、B2C、C2C之后的一種新型電子商務模式，被稱為C2B模式。2010年我國出現(xiàn)首家團購網站，隨后網絡團購市場迅速升溫、達至高峰。伴隨著網絡團購的興起，其中存在的問題也不曾間斷。商品質量的優(yōu)劣、售后服務質量、上當受騙后的救濟途徑等問題已成為網絡團購中不可避免的風險。近年來，關于網絡團購的投訴也越來越多，據2011年3·15 消費電子投訴網統(tǒng)計，僅2011年2月一個月，關于網絡團購的投訴將近四百條。網絡團購中出現(xiàn)的法律問題逐漸了引起國內外學者的廣泛關注。
一、第三方網絡團購的現(xiàn)狀與問題
第三方網絡團購是指某些團體或個體通過互聯(lián)網的信息交換平臺與有相同購買意向的消費者聯(lián)合起來，通過信息交換平臺向供應商進行大批量的商品訂購，以低于平均市場價格獲得產品或服務的采購行為。[1]從法律的角度來看，團購是指一定數量規(guī)模的消費者通過一定的形式集合起來，與商家就消費合同進行談判協(xié)商、訂立并履行合同的行為。[2]與傳統(tǒng)的消費模式相比，網絡團購拓寬了商家的銷售途徑，同時也使消費者獲得了價格更為低廉的商品或服務，更加方便快捷的獲得了其所需商品或者服務。2009年美國Groupon團購網的出現(xiàn)，在我國掀起了團購狂潮，由此開始我國團購市場開始迅速繁榮了起來。據有關資料顯示，截止2011年3月，全國團購網站達3000多家，參與團購的人數有2億，全國平均每天會新增11家團購網站。在繁榮的團購市場巨大商機和利益的背后是上當的風險，隨著團購市場的迅速走紅，其中暴露出的問題也不得不引起我們的注意。
據調查，參與網絡團購的39%的人認為團購商品質量沒有保障。當今市場上團購網站如此之多，魚龍混雜，商品種類更是不計其數，使得消費者難以區(qū)分各個網站商品的質量；55.4%的人認為收到的實際商品與網站描述有差異，網站為吸引顧客往往會對產品或服務夸大宣傳，致使消費者收到的商品可能會與網站描述相差甚遠，甚至是假貨；44.6%的人認為售后無保障，團購的實質就是大量顧客同時向某一商家購買同種或者同類商品，客人的數量往往會影響服務質量，如此多的顧客可能會使得商家無暇顧及售后服務；此外，還有40%的人認為退貨不方便，購買商品時往往是商家負擔郵費，但是退貨時，不僅需要顧客自己承擔郵費，而且退貨的費用往往難以全部返還，一般是存在賬戶上以便下次使用，這就使得購買者非常被動。
二、現(xiàn)行法律制度的規(guī)制
有學者認為網絡團購涉及的交易金額一般較小，即使上當受騙也不會造成太大的損失，相關法律問題并不嚴重，所以對團購受騙問題重視度不高。還有學者稱，網絡團購受騙的主要原因是消費者自己的失誤、貪圖小便宜，商家只是誠信問題，并未構成對消費者法律權利的侵害。此外，即使存在欺詐的情形，我國現(xiàn)行的《民法通則》、《侵權行為法》等法律法規(guī)也足以達到治理的效果，因此有些人認為沒有必要制定專門的法律。
在實踐中，網絡團購的問題歸根結底還是商品質量問題，其結果侵害的是公民的合法權益——財產權。隨著網絡團購市場的繁榮，其中暴露的問題必定會越來越多，如果不通過法律規(guī)定來規(guī)制團購市場秩序，不僅消費者權益永遠不到保障，而且還會主張此種風氣的盛行。雖然我國現(xiàn)階段也有相關法律法規(guī)可以對消費者的權益予以保護，但對于網絡團購這個新型市場并沒有針對性，筆者認為主要存在以下問題：
首先，調整第三方網絡團購的相關法律法規(guī)不健全，相關部門分工不明確，致使出現(xiàn)侵權行為時消費者無法利用法律維護自己的合法權益。面對網絡團購這種新型的電子商務，面對其新穎、獨特的電子商務特點，我國缺乏有效的監(jiān)督和必要的審查體制，對其管理力度不強。同時，相關部門缺少一部共同的具有針對性的管理法規(guī)，相關部門分工不明確，可能會出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象，到目前為止，我國還沒有一個具體的法律部門對網絡團購行為進行管理和監(jiān)督。相關法律監(jiān)督的缺失為某些網站或商家提供了侵權的溫床，他們可能會利用法律的漏洞而做出不利于市場公平競爭甚至是侵權的行為，出現(xiàn)了消費者“求助無門”的現(xiàn)象。
其次，消費者對相關法律法規(guī)的了解程度很低。我國現(xiàn)行的《網絡商品交易及相關服務行為管理暫行辦法》對網絡購物具有一定的規(guī)制作用，但是非法學專業(yè)人士很少知道此《辦法》的存在，它的普及面極小，這對一部施行中的法律來說是遠遠不夠的。試想，如果消費者連法律的存在都不知道，又如何期待他們運用它來維權呢？
最后，我們不得不承認商家的信譽問題確實很難用法律規(guī)制，就因為缺少合理而合法的制止商家夸大宣傳的法律法規(guī)，才放縱了網站、商家敢肆意夸大商品質量給消費者造成損失的行為。法律能做的就是對于構成欺詐的商家或網站經營者予以嚴厲懲治，同時加大向商家宣傳相關法律法規(guī)的力度，這樣既可以挽回消費者的損失，也可以警示其他團購網站。
三、構建網絡團購法律體系的必要性
網絡團購市場中出現(xiàn)商品質量問題和欺詐行為已是司空見慣，就相關投訴的數量來看，不管是質量問題，還是售后服務，或是夸大宣傳的欺詐行為，種種現(xiàn)象表明網絡團購侵權現(xiàn)象已非常嚴重。這不僅侵害到消費者的合法權益，更是對公平市場經濟體制的破壞，針對我國網絡團購中出現(xiàn)的諸多問題，我國應當采取有效措施建立一個良好的網絡購物環(huán)境。法律制度是根據國情需求而建立的，其本應當具有一定的預防性，預防性的規(guī)制相關人員的行為，使得國民可以很好的預知自己行為的合法性。但是立法者的認識能力有限，不可能預知所有的侵權甚至是犯罪情形，這是法律滯后性的體現(xiàn)。但是與沒有相關法律法規(guī)相比，現(xiàn)實中滯后出現(xiàn)的法律法規(guī)有時也能為公民解決實際問題。
從消費者的角度來說，為保護他們的合法權益，我國有必要建立相關法律體系，因為國民需要這種法律對某種行為加以規(guī)制。筆者認為，既然社會需要規(guī)范網絡團購的法律制度，立法者應當根據國情、根據團購背后的風險制定相應的預防措施。新浪網曾經做過一個關于網絡團購的統(tǒng)計，其中47.27%的網友曾在團購過程中和商家發(fā)生過糾紛，最重要的是其中43.39%的人都想用法律維權，但是卻不知道該找哪個部門，不知道具體的維權程序。這種“投訴無門”的現(xiàn)象不得不令我們深思，我們國家千萬條法律法規(guī)卻不能幫助公民解決團購問題，這種法律的缺失或者說管理部門的不明確不得不說是我國法律體系的重大失誤。
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四、構建網絡團購法律體系的建議
既然網絡團購存在如此大的風險，我國現(xiàn)階段又沒有有效地風險防范機制，那么網路團購發(fā)展的未來是否會因此而變的曲折呢？為使人們更好地利用網絡團購，同時為團購市場以后的發(fā)展道路提供更好的平臺，國內外學者對此進行了深入研究，紛紛發(fā)表自己的見解。筆者學習了解了國內外學者的研究成果，集合學者的各方觀點，將針對網絡團購中的問題提出以下建議，希望可以對網絡團購現(xiàn)象帶來一些微小幫助：
第一，規(guī)范團購網站市場，提高市場準入。其實網絡團購過程主要涉及三方，即消費者、網站和提品的商家。它的實質是網站向消費者承諾，只要參與網站所組織的團購活動，商家就以網站標明的較低價格向消費者提品或服務。用法律的角度來看，就是網站代替商家與消費者簽訂合同，網站與商家存在合同關系，也就說完成一次團購活動實際上是存在兩個合同的。我們可以看到消費者簽訂合同的對方當事人是團購網站，而不是產品背后的真正提供者。網站是一個虛擬的空間，消費者所面對的僅僅是一個服務器而已。這樣我們不難理解售后服務差、消費者退貨麻煩的原因了，面對這樣的虛擬當事方，我們很難對其進行有效的監(jiān)督管理，
目前，我國有上千家團購網站，背后包含各種大大小小的企業(yè)，良莠不齊，使得消費者根本無發(fā)辨別網站背后的商家的信譽。針對這樣的三方法律關系，相關部門能做的只是規(guī)范團購網站的準入行為。在我國，一套團購網站系統(tǒng)（基本照搬Groupon）的售價最低只要4000元左右，加上支付系統(tǒng)、企業(yè)信箱、短信服務等，創(chuàng)建一個團購網站成本在1萬元以內。[3] 進入市場的門坎太低以至國內團購網站層出不窮。筆者認為相關部門應當采取措施限制團購網站的設立，比如可借鑒企業(yè)登記的方式，可以規(guī)定新設團購網站必須在工商管理部門予以登記備案，在必要情況下可以將注冊定定位設立團購網站的前提條件。另外，鑒于網絡的虛擬性，我們必須提高對團購網站設立者的要求，必要時可以對設立者進行考察審核，要求其提供詳細的個人信息，只有符合一定條件的人才可以設立團購網站。筆者認為將團購網站的設立門檻調高，可以有效過濾一部分非法網站的設立。
第二，制定相關法律制度，加強法律監(jiān)督。第三方網絡團購在我國是一種新型的電子商務，它的出現(xiàn)所伴隨的問題令我國立法者措手不及。目前我國還沒有針對性的法律法規(guī)。隨著網絡團購涉及面的推廣，團購過程中出現(xiàn)的問題也越來越多，針對這些電子商務出現(xiàn)的新問題，我國急需相關法律對其進行規(guī)范和制約，包括對商品質量的監(jiān)督檢查、宣傳廣告的真實性合法性以及售后服務情況等方面。
筆者認為在提高市場準入門檻，加強對網站和商家信譽監(jiān)督的同時。對于商品質量糾紛可以建立專門的糾紛解決機制，專門針對團購過程中出現(xiàn)的問題進行調解，確立一種投訴舉報的方式，使有關部門及時發(fā)現(xiàn)、處理侵權或者是犯罪行為。在售后服務方面，可以建立一個官方的關于團購網站評價的服務平臺，所有參與團購的網民都可以自由發(fā)言，使得網站服務質量公開化。這些信息不僅可以監(jiān)督網站及商家的產品、服務質量，還可以給其他人在選擇團購網站時一個可靠的參考。此外，對于夸大宣傳甚至是欺詐的行為，必須予以嚴厲制裁，同時在此官網上對其公開批評，此種影響聲譽的懲罰對于一個購物網站來說應該是致命的。還可以警示其他網站，引以為戒。
第三，加大對相關法律法規(guī)的宣傳力度，提高消費者的維權意識。在我們大力宣傳法治、弘揚法治精神的同時，仍有一部分人根本沒有運用法律來維權的意識，他們總覺得此時的法律距離自己太遙遠。法律意識較強的人有時也想維權、投訴或是起訴，但卻不知道應該使用何種法律法規(guī)，這種行為就放任了行為人的侵權行為，使他們更加肆無忌憚的進行不法侵害。我國應進一步加大相關法律法規(guī)的宣傳，鼓勵民眾學習法律、了解相關法律法規(guī)，學會使用法律武器維護自己的合法權益。同時，消費者應提高自身素質，加強風險防范意識，不要輕易入“團”，挑選團購網站時，可以考慮別人的評價，選擇信譽較好的網站和商家。
第四，道德與法律并用實施。在依法治國的今天，我們不能忘記使用道德來約束人的行為，這種約束是發(fā)自內心的服從，我們應當提倡誠實信用的重要性，倡導公平交易。商家信譽不高的根本原因還是商家自己的不自覺，沒有一種公共意識，道德約束力不強。對此，一方面可以借鑒美國的信用評級制度，采用“全國認可的統(tǒng)計評級機構”資質認定制度對信用評級業(yè)實施監(jiān)管，用誠信評價機制來約束網站行為。另一方面可以鼓勵成立團購網站行業(yè)協(xié)會，類似于消費者保護協(xié)會這樣的有針對性的“網購保護協(xié)會”，可以制定一些協(xié)會規(guī)則。它不一定具有法律約束力，但是卻可以在道德方面約束網站和商家的行為，促使其自覺遵守行業(yè)合法的誠實信用規(guī)則。
第三方網絡團購是高科技的產物，它一方面繁榮了網絡經濟市場，為人們的生活帶來極大便利，提高了市場交易效率。另一方面，我們應清醒的認識到它所帶來的各種隱患，可能存在的各種侵權行為給消費者帶來的不安。而我國現(xiàn)階段相關法律的缺失為對消費者的維權行為來說極為不利，急需制定相關法律制度。法律所起的作用就是在懲罰不法分子的同時保障公民合法利益，為其減少或是消除不法行為所帶來的損失，預防可能發(fā)生的侵權行為。針對網絡團購而言，在保證消費者獲得物美價廉商品、方便快捷購物的同時，降低其所承擔的交易風險，這才是法律應當達到的效果。第三方網絡團購在我國發(fā)展的道路是曲折而漫長的，不僅需要相關部門的管制，更需要我們所有人的自覺與誠信。
【注釋】
（一）《侵權責任法》中關于侵權民事責任的無法適用
我國《侵權責任法》在第八章用了四個條文對環(huán)境侵權做了專章規(guī)定，對環(huán)境侵權活動進行一系列行之有效的規(guī)制，但是具體到關于環(huán)境評價機構的侵權行為上卻無法具體適用。
第六十五條規(guī)定因污染環(huán)境造成損害的，污染者應承擔侵權責任。此乃對環(huán)境侵權的一般性規(guī)定，根據該條文只能確定環(huán)評機構侵權中造成損害時要承擔侵權責任，至于何種行為屬侵權行為以及具體承擔何種的責任卻并未規(guī)定。責任認定來說過于抽象導致適用的困難。第六十六條規(guī)定環(huán)境侵權的舉證責任倒置，是對環(huán)境侵權舉證責任的一般性規(guī)定，不能適用于環(huán)評機構侵權的責任認定前提。第六十七條規(guī)定了環(huán)境共同侵權的大前提，卻明顯不能適用于環(huán)評機構侵權的情型，環(huán)評機構對環(huán)境的侵害，并不屬于第六十七條中兩個以上污染者直接侵害環(huán)境的情型，而是一種出具虛假環(huán)評報告間接侵害環(huán)境的行為，更加不存在根據污染物的種類排放量等因素確定侵權責任的適用前提。第六十八條規(guī)定第三人過錯致使環(huán)境污染也與環(huán)評機構侵權明顯不符。
綜上，《侵權責任法》中關于環(huán)境侵權的條款在環(huán)評機構侵權中的無法適用就要求立法對環(huán)評機構的侵權行為作出侵權責任的認定以及責任的具體承擔的相應規(guī)定。
（二）《環(huán)境影響評價法》等其他法律法規(guī)僅規(guī)定了行政責任和刑事責任
我國《環(huán)境影響評價法》中涉及環(huán)評機構的規(guī)定大多為對環(huán)評機構資質條件的認定和管理辦法或規(guī)定環(huán)評機構應與環(huán)境保護行政主管部門相互獨立等與環(huán)評機構責任無關的內容。直接規(guī)定建設項目環(huán)評機構責任的第三十三條前半部分，規(guī)定的是建設項目環(huán)評中環(huán)評機構不負責任或者弄虛作假致使評價文件失實所要承擔的降低資質等級或者吊銷資質證書以及罰款的行政責任，我國《建設項目環(huán)境影響評價資質管理辦法》、《建設項目環(huán)評行為準則與廉政規(guī)定》等規(guī)定中也有相類似的內容。后半部分規(guī)定的是環(huán)評機構在上述行為中情節(jié)嚴重構成犯罪的應承擔刑事責任。但對于刑事責任，在我國刑事法律中既沒有相銜接的規(guī)定又沒有具體罪名及如何適用的條文，刑事責任的過于籠統(tǒng)使得實踐中關于環(huán)評機構弄虛作假負刑事責任的判例尚未出現(xiàn)。
二、《環(huán)境保護法》第六十五條的分析
2015年1月1施行的新《環(huán)境保護法》首次對環(huán)境評價機構的侵權責任予以明文規(guī)定，該法第六十五條明確規(guī)定了環(huán)評機構的侵權連帶責任。關于第六十五條的具體含義及適用本文試作如下幾點探討。
（一）“弄虛作假”的含義及行為界定
條文中規(guī)定環(huán)評機構在環(huán)評活動中弄虛作假，對造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任的，和其他責任者承擔連帶責任。而這其中關于“弄虛作假”的含義及行為界定，是該條文適用中的一個需要予以明確界定的重要問題。隨后這個問題在2015年6月3日起施行的《最高法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中得到了初步的界定，該司法解釋第十六條第一款和第四款對環(huán)評機構的弄虛作假規(guī)定如下：（一）環(huán)評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的；（四）有關機構在環(huán)境服務活動中其他弄虛作假的情型。通過上述條文我們可以看出環(huán)評機構被明文規(guī)定的弄虛作假情型目前只有一種，即明知委托人材料虛假而出具嚴重失實評價文件的，而第四款中規(guī)定的其他弄虛作假的情型為籠統(tǒng)的兜底性規(guī)定，到底還有哪些行為屬于“弄虛作假”仍有待今后的實踐和立法中進一步完善。
關于這個問題筆者認為可參照《關于審理會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》中關于會計師事務所和被審計單位連帶責任的情型予以進一步完善，例如與被委托單位惡意串通、明知建設項目將對環(huán)境產生重大影響而仍為其出具合格的環(huán)評報告、環(huán)評機構編造環(huán)評數據以及委托單位示意其出具不實報告而不予拒絕等情型。
（二）“依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰”中“有關法律法規(guī)”的界定
《環(huán)境保護法》第六十五條中規(guī)定環(huán)評機構弄虛作假的，除依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應承擔連帶責任。這其中“依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰”中的“有關法律法規(guī)”目前主要包括我國環(huán)評法第三十三條對環(huán)評機構行政責任和刑事責任的規(guī)定、《侵權責任法》中第六十五條對環(huán)境侵權的一般性規(guī)定、《建設項目環(huán)評行為準則與廉政規(guī)定》中第四條、第五條關于建設項目環(huán)評單位的行為準則規(guī)定以及《建設項目環(huán)保管理條例》第二十九條和《建設項目環(huán)境影響評價資質管理辦法》第三十五條關于行政責任的規(guī)定。
（三）“連帶責任”的承擔
《環(huán)境保護法》第六十五條規(guī)定，環(huán)評機構與其他責任主體承擔連帶責任，其中“連帶責任”如何承擔呢？根據楊立新教授連帶責任確立的規(guī)則，①適用在環(huán)評機構侵權連帶責任的領域，在發(fā)生環(huán)境污染或生態(tài)破壞的損害結果時，具體說來就是首先確定環(huán)境侵權損害結果的整體責任。在損害結果發(fā)生后，需要先確定整體責任，這種責任是環(huán)境侵權連帶責任的中間責任，而非最終責任。其次要確定環(huán)評機構和委托建筑單位的責任份額。環(huán)評機構與委托單位應該在整體責任內部確定各自的責任份額，這種責任劃分并非否定連帶責任的整體性，而是根據責任份額確定各自最終責任的承擔。第三是環(huán)評機構和委托單位對外連帶擔責。環(huán)評機構與委托單位各自的對外份額是連帶責任的份額，無論環(huán)境侵權的賠償權利人向環(huán)評機構或者委托單位提出賠償請求，被請求對象均應賠償全部責任，這也是連帶責任的基本特點與立法目的之所在。最后是環(huán)評機構與委托單位之間的追償。若環(huán)評機構或委托單位在對外擔責的過程中承擔了超出自己責任份額的責任，則有權向其他連帶責任人追償，這是侵權連帶最終責任的實現(xiàn)。
三、《環(huán)境侵權司法解釋》第十六條第一款的分析
《環(huán)境侵權司法解釋》第十六條針對《環(huán)境保護法》第六十五條中的弄虛作假進行了解釋，其中第四款規(guī)定的“有關機構在環(huán)境服務活動中其他弄虛作假的情型”中“其他情型”包含哪些內容在上文中已經介紹，此處不再贅述，僅對第十六條第一款進行文義分析。
第十六條第一款內容如下，下列情型之一，應當認定為環(huán)保法第六十五條規(guī)定的弄虛作假：（一）環(huán)評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的。其中“環(huán)評機構明知委托人提供的材料虛假”中關于“明知”的認定及標準，以及“出具嚴重失實的評價文件”中“嚴重失實”程度的認定，在司法實踐中都是需要進一步明確和解決的問題。
（一）“明知”的含義及標準
環(huán)評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件的認定為環(huán)保法第六十五條規(guī)定的弄虛作假，此處的“明知”的含義及標準為何呢？就要求我們先從其的上位概念“知道”開始進行分析。對于“知道”一詞在網絡侵權中的含義，學界存在以下不同的幾種觀點：一是以王利明教授為代表的學者主張把“知道”定位為“明知”而不包括“應知”；②二是以王勝明教授為代表的學者認為“知道”應包括“明知”和“應知”；③三是以陳現(xiàn)杰、奚曉明為代表的學者則把“知道”解釋為“推定知道”和“有理由知道”。④從上述觀點我們可以看出，無論學界對“知道”這一概念如何定位，“明知”都應該是與“應知”相對的，行為人“明知”的主觀過錯程度要明顯高于“應知”，可以將其定義為行為人準確清楚的知道自己行為的危險性及該行為所造成的后果，而不包括“應當知道”和“推定知道”這些情型。具體到環(huán)評機構的環(huán)境侵權中，即指環(huán)評機構在環(huán)評活動中準確清楚的知道委托人提供的材料虛假且利用該虛假文件出具的嚴重失實的環(huán)評文件將帶來環(huán)境污染和生態(tài)破壞的損害后果。
《環(huán)境侵權司解》采用“明知”一詞而非“應知”或者“知道”，表明了立法者對環(huán)評機構承擔連帶責任情型的限制，這也與目前連帶責任限縮理論的發(fā)展相適應，但是對于環(huán)評機構的“明知”采取何種標準――是應該采用專業(yè)人員所應承擔的“高度注意義務”⑤還是某一特殊專業(yè)知識行業(yè)中平均水平的人應當承擔的“合理注意義務”，又是實踐適用中的一個問題。在環(huán)評機構的環(huán)境侵權中，從一般環(huán)境侵權的過錯認定所采用“合理注意義務”的規(guī)定，以及相關法律和司法解釋對環(huán)評機構承當連帶責任情型的嚴格限制角度來看，采用某一特殊專業(yè)知識行業(yè)中平均水平的人應當承擔的“合理注意義務”來認定環(huán)評機構的“明知”更為合理。既有利于環(huán)境侵權發(fā)生時對環(huán)評機構及其他責任主體的追究，又不至于太過嚴苛損害環(huán)評機構的活力和限制其發(fā)展，同時也符合環(huán)境侵權的一般規(guī)則以及對連帶責任限縮的理論基礎。
（二）“嚴重失實”的認定
而對于環(huán)評機構明知委托人提供的材料虛假而出具嚴重失實的評價文件中的“嚴重失實”又該如何界定呢？有學者認為在鑒定法條中某詞語的準確含義時可參考如下步驟：首先參考已公布司法解釋對該條文的規(guī)定；若無，則參照其他相近或相類似規(guī)定的司法解釋；最后得出結論后反復在理論和實踐中檢驗其合理性。⑥
關于環(huán)評報告的“嚴重失實”，目前尚無司法解釋作出相應準確規(guī)定，參照其他相似的法律法規(guī)，筆者認為可從如下幾個角度對“嚴重失實”予以界定：一是環(huán)評報告虛假程度過高。環(huán)評機構在環(huán)評活動中大量編造或偽造環(huán)評數據，或者偽造環(huán)評調查表情節(jié)嚴重的⑦。二是失實環(huán)評報告所致環(huán)境損害后果嚴重的。由于環(huán)境侵權的長期性和復雜性，后果嚴重不僅包括既有的環(huán)境污染與生態(tài)破壞，還包括未來可能會出現(xiàn)的長期性環(huán)境損害后果。三是環(huán)評機構在特定領域或特定地點出具失實環(huán)評報告的。環(huán)評機構所出具的失實環(huán)評報告如果是針對可能對環(huán)境有重大損害或者高度危險的相關領域，也應將其歸入嚴重失實的范疇。如果環(huán)評機構的評估報告所涉及項目位于國家對生態(tài)環(huán)境重點予以自然保護的區(qū)域內，其失實將對這些重點保護地區(qū)的環(huán)境帶來的是無法挽回的生態(tài)環(huán)境損失，則也應該認定為嚴重失實的環(huán)評報告。四是環(huán)評機構在出具失實環(huán)評報告時主觀惡性嚴重的。環(huán)評機構或者環(huán)評人員明知材料嚴重虛假將極易導致嚴重環(huán)境后果，或者多次明知虛假而出具失實報告的，由于其主觀惡性的嚴重性也可以將其歸入嚴重失實的范疇中。（作者單位：煙臺大學法學院）
注解：
① 楊立新：《侵權損害賠償》，北京：法律出版社，2010年5月第5版，第194頁。
② 王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，北京：中國法制出社，2010 年版，第159頁。
③ 王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年版，第185頁。
④ 奚曉明：《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年版，第265頁。
一、網絡服務提供者侵權是單獨侵權
通說將《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第36條第2、3款的網絡服務提供者侵權與網絡用戶侵權認定為共同侵權，此認定不但違背法律淵源、立法原則，造成法條內部邏輯混亂，而且從根本上違背共同侵權原理。第一，將網絡服務提供者認定為共同侵權與法律淵源不符。我國的共同侵權概念來自《德國民法典》。《德國民法典》第830條第1款規(guī)定:“數人因共同侵權行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責任。”依據德國法院之判斷及權威學說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡。迄今為止，德國民法學界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權行為主觀構成要件①。而我國通說為了將網絡服務提供者認定為共同侵權聲稱共同侵權也包括共同的過失……或者基于相同內容的過失與故意之結合。
第一，將網絡服務提供者認定為共同侵權與法律淵源不符。我國的共同侵權概念來自《德國民法典》。《德國民法典》第830條第1款規(guī)定:“數人因共同侵權行為加損害于他人者，各自對損害負賠償責任。”依據德國法院之判斷及權威學說，“共同”是指“共同故意”，也稱“共謀”，即多個行為人存在意思聯(lián)絡。迄今為止，德國民法學界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權行為主觀構成要件①。而我國通說為了將網絡服務提供者認定為共同侵權聲稱共同侵權也包括共同的過失……或者基于第二，對網絡服務提供者共同侵權的認定會造成邏輯方面的問題。對共同侵權除了構造了過失與故意、過失與過失兩種新模式以外，對這種構造的合理性的解釋僅僅是防止對受害人補償的不利。這種不利是立法之時網絡環(huán)境下直接侵權的網絡用戶難以尋找而為了保障受害人的求償權的實現(xiàn)并使其得到充分補充而在受害人和網絡服務提供者利益之間作出的一種權衡。姑且不論這種權衡的合理性問題，這種以目的為前提倒推共同侵權構成的思路就清晰地呈現(xiàn)了出來，即網絡服務提供者構成共同侵權是連帶責任對侵權形態(tài)的一種倒逼。具體而言，網絡服務提供者構成共同侵權的理論的產生是遵循以下發(fā)生邏輯:首先定下連帶責任，接著以為了這種責任尋找理論基礎的目的將其認定為共同侵權，并進一步反向推出過失與故意以及過失與過失之間也可構成共同侵權。因此，網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失或故意的結合構成共同侵權違背了正常的研究邏輯，這是不科學的。
錯誤的形成邏輯必然也會造成《侵權責任法》內部總則與分則的法條間的邏輯矛盾。如果《侵權責任法》第9條的“幫助”包括主觀幫助和客觀幫助，即網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失的結合，則第36條網絡服務提供者的過失就包括在第9條的幫助中，且二者法律后果也都是連帶責任，那么就失去了在總則條款外另行規(guī)定分則條款的必要性。如果《侵權責任法》第9條的“幫助”僅指主觀幫助而不包括客觀幫助，即網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失的結合，那么第36條的過失與故意的結合或者過失之間的結合構成客觀幫助的共同侵權就與第9條的僅包括故意與故意的結合的僅包括主觀幫助的共同侵權相矛盾。可見，第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意或過失之間的結合與第9條的僅存的兩種可能形態(tài)都構成矛盾。那么就說明第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意抑或過失結合構成客觀幫助的共同侵權的命題為假，即第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及過失之間的結合不構成共同侵權而順理成章地構成單獨侵權。而且當且僅當第9條的幫助剔除客觀幫助以后，即僅包括故意的幫助后第9條和第36條才可以和諧共存。
對網絡服務提供者單獨侵權的認定不但在《侵權責任法》內部消除邏輯矛盾使得法條之間變得和諧而且還可以和之前的相關立法完美銜接。我國首次規(guī)定網絡服務提供者因不作為對網絡用戶侵權行為負侵權損害賠償責任是2000年頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權侵權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)第4條，其中規(guī)定網絡服務提供者幫助的情況下適用民法通則第130條的規(guī)定，將故意與故意的結合認定為共同侵權并承擔連帶責任，也排除了將網絡服務提供者的客觀幫助與網絡用戶的故意或過失的結合認定為共同侵權。
第三，網絡服務提供者單獨侵權的認定符合單獨和共同侵權的劃分原則。結合《侵權責任法》對共同侵權和單獨侵權加以梳理也可更加明確網絡服務提供者不作為侵權的單獨侵權屬性:共同侵權和單獨侵權都有廣義和狹義之分，狹義的共同侵權和單獨侵權都是在侵權法發(fā)展的歷史上最先呈現(xiàn)的形態(tài)。例如狹義的共同侵權最初僅僅包括數人在意思聯(lián)絡的基礎上實施的同質的侵權行為，正如《侵權責任法》第8條“二人以上共同實施侵權行為”，但隨著侵權法的發(fā)展，其侵權形態(tài)也在不斷地豐富。后來又發(fā)展出了廣義的共同侵權即異質性(侵權行為并非同一性質)的共同侵權，表現(xiàn)為《侵權責任法》第9條的“教唆、幫助”。同理，單獨侵權起初的形態(tài)也僅僅是單獨個體實施的侵權行為即為狹義的單獨侵權，而后又將幾種單獨侵權歸入了廣義的單獨侵權，即存在聚合性因果關系的單獨侵權。聚合性因果關系的單獨侵權又分為同質性單獨侵權和異質性單獨侵權，其中同質性單獨侵權規(guī)定在總則中的第10至12條，異質性的單獨侵權規(guī)定在分則中的第36至40條。以第10條無意思聯(lián)絡的數人侵權為例，本質上其仍是單獨侵權，責任承擔方式也仍然是“由侵權人承擔責任”，僅僅是在無法確定侵權人時在保護受害人的價值取向基礎上做出的“連帶責任”。顯然此“連帶責任”和共同侵權的連帶責任的基礎行為性質不同，倘若相同即都是共同侵權那么責任形式就不會存在“侵權人承擔”，而僅應存在“連帶責任”這一單一責任形態(tài)。這樣劃分的原因在于近代法學是建立在有限理性的基礎上的，根據其建立起的過錯責任原則也是根據行為人過錯的程度進行責任劃分和承擔。連帶責任的承擔明顯出于對數人間意思聯(lián)絡的否定評價和遏制意愿要強于沒有意思聯(lián)絡的單獨侵權的考慮。雖然共同侵權和單獨侵權不斷發(fā)展，但其各自本質并沒有變化，故其區(qū)分仍然涇渭分明即是否存在意思聯(lián)絡。因此，第36條的網絡服務提供者侵權與第37條相同，都屬于聚合因果關系中異質性的單獨侵權而非共同侵權。
與共同侵權的認定方式只需認定共同侵權人中一人的過錯和因果關系即可(其他共同侵權人都因構成共同侵權而承擔連帶責任而無需分別對每個侵權人的構成要件進行證明)不同，要證明網絡服務提供者單獨侵權就有證明其構成要件的必要性。但是，因為通說中一直將其作為共同侵權看待，并未有對其構成要件的論述，本文有必要對其詳細闡述。
二、網絡服務提供者的責任構成
( 一) 網絡服務提供者侵權構成要件的特殊形成機制
我國學界對網絡服務提供者作為義務的認定具有代表性的看法有兩種:一種認為類似于違反安全保障義務;一種認為互聯(lián)網服務提供商自可作為公共場所的管理人，成為《侵權法》下的，安全保障義務的適格主體。也就是說一種是類安全保障義務，一種是安全保障義務。這種認識的錯誤來源于對2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第6條的解讀:安全保障義務著重調整那些尚未被法律法規(guī)等納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務類型……也可以在法有規(guī)定或者合同約定的時候為當事人提供另外一種請求權的選擇空間。將安全保障義務定性為一般安全注意義務的一種類型，主要用于規(guī)制法律法規(guī)、司法解釋沒有規(guī)定以及合同沒有約定的作為義務，但是也可以適用于有法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形。那么安全保障義務的適用范圍要較法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的情形要寬，而且適用順序上也有優(yōu)先于法律法規(guī)、司法解釋和合同約定的可能性。因此若要全面地考慮網絡服務提供者的作為義務首先要考慮的是安全保障義務，其次才是《侵權責任法》第36條2、3款的行為指引部分，最后將二者進行對比進行選擇后方可適用，也就是排除了《侵權責任法》第36條第2、3款適用的確定性，使得《侵權責任法》第36條存在被架空的危險，但這樣就與成文法的優(yōu)先適用效力相矛盾。
安全保障義務作為一種特殊的一般注意義務是在法律法規(guī)、合同沒有進行規(guī)制的領域創(chuàng)設的一種裁判規(guī)則，也就是說其制度價值僅在于填補法律法規(guī)、合同規(guī)制范圍的不足。因此網絡服務提供者的作為義務的性質并非安全保障義務。對于法律、法規(guī)已經有所規(guī)制的領域就不應該另行規(guī)定，否則就是對現(xiàn)有法律、法規(guī)的一種逾越。故網絡服務提供者作為義務的確定首先要放棄對安全保障義務的優(yōu)先適用，應檢索法律法規(guī)、司法解釋或合同，從中確定網絡服務提供者不作為侵權的作為義務內容。具體而言，《侵權責任法》第36條第2、3款的行為指引部分應該作為網絡服務提供者不作為侵權的作為義務的法定來源。對于合同來說，一般情況下是不適用的，因為網絡服務提供者和網絡用戶之間合同中的權利義務約定是無法適用于受害人的。將《侵權責任法》第36條第2、3款的行為指引部分認定為作為義務來源就克服了對作為義務認定的任意性和隨意性，將網絡服務提供者的作為義務確定下來。
(二)網絡服務提供者侵權構成要件的具體內容
結合上述內容對網絡服務提供者的構成要件詳加考量之后即可明確網絡服務提供者的責任構成。
第一，網絡服務提供者侵權的行為。網絡服務提供者的行為是一種不作為，是與上文所述的作為義務不符的行為，可以是有行為也可以是無行為。
中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A
進入網絡時代以來，人們的生活發(fā)生了巨大的變化，信息的傳播更加方便快捷。商標作為區(qū)別商品和服務來源的重要標志，其在消費者與生產者之間搭起一座橋梁，彌補二者之間的商品信息不對稱，而網絡的便捷給商標權人帶來了更多商機，其可以在網絡上對其產品進行宣傳與推廣，擴大產品的知名度。然而，新技術的出現(xiàn)必然會帶來新的法律問題，產生新的法律風險。隨著網絡電子商務在社會生活中的迅猛發(fā)展，現(xiàn)行法律法規(guī)對網絡商標侵權規(guī)定的缺失使得網絡商標侵權監(jiān)管更加無所適從。
盡管如此，筆者認為，網絡商標侵權并非無法監(jiān)管的。傳統(tǒng)的商標侵權是指在相同或者近似種類的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，該侵權行為的表現(xiàn)形式一般是有形的、具體的，而網絡的商標侵權行為一般是虛擬的、抽象的。可以這么說，網絡商標侵權是傳統(tǒng)商標侵權在網絡領域的擴展，其本質上仍是對商標權的侵犯，只是改變了侵權的形式和手段而已，故而在法律適用上可以遵循相同的原則。
一、網絡商標侵權法律適用問題
隨著電子商務的不斷發(fā)展，商標權侵權行為將越來越多地以綜合化和新類型化的形式出現(xiàn)，這給認定商標侵權帶來一定難度。目前，網絡中商標侵權主要有：商標被注冊為域名、商標被使用于企業(yè)名稱、在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標、網絡銷售侵犯注冊商標專用權的商品等幾種情形。
與發(fā)達國家比較而言，我國計算機網絡發(fā)展迅速，但管理相對落后，目前法律保護已不能很好地滿足人們對日新月異的網絡時代信息技術發(fā)展的需求。2010年7月1日實施的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》對于當前較為混亂的網絡交易市場有一定緩解作用，但并未解決實踐中的難點問題，且其只是國家工商總局出臺的暫行辦法，法律位階較低，調整范圍也很有限，對于我國電子商務存在管轄確定、電子證據規(guī)則等諸多問題難以全部覆蓋。故而，發(fā)生此類糾紛時，可以適用的法律主要有《侵權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》以及相關司法解釋。由此可以看出，除了少數規(guī)章、司法解釋對網絡商標侵權有所涉獵外，我國主要法律部門仍是對傳統(tǒng)商標侵權行為的規(guī)制，沒有一部專門針對網絡商標侵權的法規(guī)。此外，由于網絡服務中涉及的商標問題形式多樣，司法實踐中主要還是依據傳統(tǒng)的法律對新型的商標侵權行為加以規(guī)制，也沒有關于網絡環(huán)境下商標權人利益保護的特別規(guī)定，這對網絡商標權保護力度是遠遠不夠的。
筆者認為，我國法律體系之構建已日益趨于完善，但其實踐過程中仍存在很多問題，面對這些問題，我們建議有關部門盡快完善法律法規(guī)的適用。也就是，在面對日益增多的網絡商標侵權紛爭，人民法院應當平衡知識產權權利人和社會公共利益之間的關系，正確行使司法管轄權、確定侵權認定規(guī)則等，為知識產權保護提供統(tǒng)一的執(zhí)法標準。同時，我國在網絡上的商標保護方面可以借鑒其他國家和地區(qū)在網絡商標權保護上的先進經驗，完善有關商標權保護方面的法律法規(guī)；并且注意這些法律法規(guī)與商標法、反不正當競爭法等的協(xié)調，還可以采用實體與程序相結合的方式，對侵犯域名權應當承擔民事責任、刑事責任或者行政責任作出明確具體的規(guī)定，以使我國法律法規(guī)適應實踐需求，促進我國網絡經濟的發(fā)展。
二、網絡商標侵權的主體問題
我國法律中未明確規(guī)定網絡交易中必須實名制，很多網站備案的信息不真實或不完整，備案人與實際經營者往往也不一致。因此，實踐中經常會遇到由于原告無法確定適格的被告，而不得不主動撤訴的情況。
根據網絡銷售的特點，網絡商標侵權的主體包括：侵權商品實際銷售者、侵權信息者、網絡服務提供商以及搜索引擎提供者等。
1、對于侵權商標的實際銷售者，可以直接按照《商標法》第52條第2項“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”來進行處理。因為大多商標侵權表現(xiàn)為在同種商品上使用相同商標，即假冒商標的行為。如果網絡用戶通過網絡實際銷售了假冒商品，則屬于《商標法》第52條第2項規(guī)定的銷售商標侵權商品的行為，也同樣侵犯商標權。因此，網絡商標侵權和現(xiàn)實商標侵權的區(qū)別僅在于表現(xiàn)形式不同，行為人只是將現(xiàn)實侵權行為通過網絡以及計算機設備等技術設備展現(xiàn)出來而已。
但在實際辦案過程中，由于許多銷售者在網絡上的信息不夠具體和詳細，其真實性也得不到保證，則通過網絡上的信息找到實際銷售者很困難的。因此，可要求網絡銷售者必須到工商局進行備案，以及登記其詳細信息，從而有助于迅速確定網絡銷售者的真實身份。
2、網絡信息者一般視為侵權商標的實際銷售者，可以按照《商標法》第52第2項處理。由于商標“使用”的形式，《商標法實施條例》第3條規(guī)定：“商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它業(yè)務活動中。”則網絡信息者之行為構成商標侵權。其次，如果網絡信息者不是侵權商標的實際銷售者，則可以《商標法實施條例》第50條第2項：“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲運輸郵寄隱匿等便利條件的”的商標侵權行為進行處理。
3、網絡服務提供者的責任認定較為困難。在網絡電子商務中，網絡服務提供者并不直接參與商品的生產、銷售或制造，因此一般不會發(fā)生因商品銷售而引起的直接侵權行為，其行為大多是間接性的，這就要求法院必須通過各種因素來綜合判斷其是否構成侵權。網絡服務提供商為網上銷售者提供銷售平臺其并不直接參加制假、售假活動，但是其作為銷售平臺的提供者應盡到一定的注意義務，也應當承擔一定的法律責任。例如，廣州市中級人民法院在波馬公司訴淘寶網侵犯商標權案中認為：“網絡服務商在商標權利人或第三人提出網絡商店售假并證實后應承擔積極刪除相關信息的義務。”
但是，網絡服務提供商的注意義務范圍應當有多大，認定其沒有盡到注意義務的處罰依據是什么仍很難確定。如果要求網絡服務提供商每天都檢閱其網頁，發(fā)現(xiàn)并屏蔽商標侵權信息的網頁在實踐操作中是不可能的，也不現(xiàn)實的，故而網絡服務提供商應當盡到網絡準入審查義務和協(xié)助屏蔽的義務。因此。筆者認為，網絡服務提供者的責任認定有待商榷，需進一步探討。
4、搜索引擎提供者。搜索引擎提供者和網絡服務提供商類似，其并不直接參加網絡商標侵權，但為網絡售假等活動提供了網絡服務。因此，筆者認為，搜索引擎提供者也要盡到相應的注意義務，否則就要承擔相應的法律責任。
三、網絡商標侵權的訴訟管轄地
如何確定網絡交易行為的侵權行為地在目前知識產權法律體系下就并沒有明確的法律規(guī)定，這給法院審理此類案件時帶來了難度。筆者認為，網絡商標侵權只是傳統(tǒng)商標侵權在網絡上的延伸，網絡商標侵權仍應由侵權行為發(fā)生地或侵權人所在地的工商機關和法院管轄。但由于互聯(lián)網的虛擬性，因此，確定網絡商標侵權行為的侵權行為地和侵權人所在地十分復雜。
1、由被告住所地人民法院管轄。“原告就被告”是我國民事訴訟確定管轄的基本原則。但是，在網絡侵權案件中，被告呈現(xiàn)在原告面前的，并非是實際、有形的經營主體，因此，要確定被告的企業(yè)名稱、住所地等較為困難。雖說原告可以通過工業(yè)和信息化部備案的信息、工商局經營性網站備案信息或被告在相關網站上的地址、電話等聯(lián)系信息來確定侵權行為人，但實踐操作中的成本較大。
2、由侵權行為地人民法院管轄。在被告住所地不容易確定的情況下，亦可以實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地來確定管轄。然而，侵權人實施侵權行為時使用的是哪臺計算機終端，該計算機終端又在何位置，除非求助于公安機關的力量，否則，對原告來說是很難知曉的。對于網絡服務器，雖可以通過網絡查詢查到侵權網站的服務器所在大概地理位置，但無法查到確切位置，可見，原告也很難通過該方式來確定侵權的管轄。
3、2000年12月19日，最高人民法院頒布《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第1條規(guī)定：“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地、對難以確定侵權行為地和被告住所地的、原告發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。” 在該《解釋》中，將侵權行為地細化為網絡服務器、計算機終端等設備所在地，并進一步規(guī)定，在難以確定侵權行為地及被告住所地的前提下，發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。
雖然上述解釋針對的是互聯(lián)網著作權侵權行為，但在網絡環(huán)境下，確定著作權侵權和商標權侵權行為地具有本質上的相似性，這兩種行為均涉及相關的網絡服務器、計算機終端等設備所在地，均完成于虛擬的網絡環(huán)境之中。一些學者認為，網絡商標權案件可以參照網絡著作權侵權案件中的管轄地確定規(guī)則。所以，當事人通過上述兩種方式，都無法確定管轄的時，發(fā)現(xiàn)侵權內容的計算機終端等設備所在地的人民法院對該案件享有管轄權。
但從實踐角度看，這一管轄確定方式也缺乏可操作性。首先，這一管轄的適用前提是被告住所地和侵權行為地都無法確定的情況下才能適用，實踐中，當被告住所地都無法確定時，我們往往更無法確定被告的聯(lián)系方式及其確切名稱；而根據《民事訴訟法》的規(guī)定，在沒有明確被告的情況下是不能立案的。其次，即使我們能夠知道被告的確切名稱及聯(lián)系方式，并依據了計算機終端設備所在地視為侵權行為地的原則立案了，只要被告方提起了管轄異議，在通常情況下,計算機終端設備所在地法院都會將該案件移送至被告住所地法院進行審理，不利于原告的權益保護。
綜上所述，在法律法規(guī)及司法解釋沒有明確的前提下，并因網絡的特殊性而導致網絡商標侵權之主體、管轄不明等問題仍是知識產權保護中的難點問題，這些問題有些可以根據現(xiàn)有的法律法規(guī)解決，有些則不能解決，還需要大家進一步思考與探討，完善商標法律法規(guī)在實踐中的適用。
（作者單位：廣東商學院10民商法專業(yè)）
參考文獻：
[1]賴栩栩. 淺析網絡環(huán)境下的商標權保護.法制與社會, 2009,11.
[2]朱 云. 網絡商標侵權分析.中華商標, 2009.
【摘要】近些年，隨著醫(yī)療糾紛不斷增多，圍繞如何緩解醫(yī)患關系，解決醫(yī)患矛盾，各界都展開了熱烈的研討。從醫(yī)療糾紛中部分客觀原因入手，分析了醫(yī)療糾紛中患者處于不利地位的原因。
關鍵詞 醫(yī)療糾紛；醫(yī)患關系；患者權益
0引言
醫(yī)療糾紛一直以來都是我們當今社會中爭議極大的熱點問題之一。醫(yī)療糾紛的往往給患者、家庭、社會帶來很大的影響。因此，深入研究探討醫(yī)療糾紛中醫(yī)患雙方地位失衡原因所在，分析解決患者不利地位的現(xiàn)象和問題，不斷規(guī)范和完善法律法規(guī)，使醫(yī)療糾紛的解決更加公平、公正、合法，最大化地實現(xiàn)受害患者、醫(yī)療機構和全體患者利益關系的平衡，都具有積極地現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。
1醫(yī)療糾紛中患者處于不利地位的一些客觀原因
醫(yī)療糾紛不僅存在諸如醫(yī)療行業(yè)極強的專業(yè)技術性以及醫(yī)療機構掌握醫(yī)療資訊的壟斷性，從而導致患者處于不利地位的主要原因外，也存在一些法律法規(guī)不完善導致的客觀原因。
1.1法律法規(guī)不完善，是患者處于不利地位的客觀原因
近年來，無論是行政法規(guī)還是法律，都針對醫(yī)療糾紛這一問題的處理，進行了不斷的修改和完善[1]。但依然還存在一些不完善、難操作的問題。
1.1.1《國務院關于醫(yī)療事故處理條例》中沒有規(guī)定保障患者行使權利的內容
從國務院2002年的《國務院關于醫(yī)療事故處理條例》來看，醫(yī)療糾紛在行政處理上，較之其1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》，更加趨于規(guī)范化、合法化、科學化。特別是在保護患者受到醫(yī)療事故損害獲得賠償是權利方面，是大有進步的。但是對于如何保證患者行使權利的保障措施，該條例中并未作出具體規(guī)定，患者的權利在不能行使時，應該如何處理，這在時間中都沒有辦法予以解決。
1.1.2《侵權責任法》中關于醫(yī)療損害舉證責任的規(guī)定有損受害患者一方的利益
2010年7月1日出臺的《侵權責任法》雖然全面規(guī)定了新的醫(yī)療損害責任的救濟規(guī)則，建立了一元化的醫(yī)療損害救濟制度，對醫(yī)療損害責任制度進行了成功的改革，較好地處理了受害患者、醫(yī)療機構和全體患者的利益關系平衡。但是，《侵權責任法》中仍然還存在著一些不完善的地方，特別是在證明過錯歸責原則體系中，將違法行為、損害事實、因果關系和過錯四個要件的舉證責任都一股腦地交給了受害患者一方，而僅僅在第五十八條規(guī)定了三種法定的過錯推定的情形，但其還是需要患者對這三種情形的存在承擔舉證責任。這在現(xiàn)今受害患者與醫(yī)療機構之間對醫(yī)療資訊的掌握存在嚴重不對稱的情況下，有損受害患者一方的利益。事實上，受害患者一方也很難承擔起全部的舉證責任。其具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
1）患者不具備醫(yī)療知識，無法提供醫(yī)療機構是否存在“過錯”的證明，訴訟雙方地位明顯不平等。
由于在通常情況下，患者及其家屬都不具備醫(yī)療方面的知識，對醫(yī)療過程中的診療護理常規(guī)不甚了解。因此在發(fā)生醫(yī)療事故時，讓其提出證明醫(yī)療機構存在過錯以及與損害事實有因果關系的證據，是有很大難度的。特別是面對專業(yè)技術性極強的醫(yī)療機構一方，患者舉證不能或舉證不利的弱勢地位更顯突出。
2）醫(yī)療機構拒絕提供或者提供不利患者一方的病歷資料時，患者無法實現(xiàn)舉證權利。
在醫(yī)療侵權糾紛中，對過錯的認定常常是案件爭議的焦點，所以往往需要通過有鑒定資質的機構做出法醫(yī)學鑒定來作為判定過錯、劃分責任的依據。而在法醫(yī)學鑒定中最重要的依據就是醫(yī)療機構出具的病歷。但是，現(xiàn)實中醫(yī)療機構在出現(xiàn)醫(yī)療侵權糾紛后，為規(guī)避責任，往往拒絕或者提供不利于患者一方的病歷資料。對此，患者卻無法約束和控制，使其舉證權利無法得以實現(xiàn)。而由于沒有證據或者證據不充分，從而使鑒定機構做出不利于患者的結論，結果導致敗訴，嚴重損害了患者的合法權益。
3）醫(yī)療機構篡改、銷毀、隱匿對自身不利的病歷資料時，患者難以承擔舉證責任。
由于病歷資料是醫(yī)療事故技術鑒定的重要依據，也是醫(yī)療機構在診療過程中是否存在“過錯”的重要證明。因此，提供客觀真實、全面詳細的病歷資料，對醫(yī)療損害責任的確定具有關鍵作用。可由于患者接受醫(yī)療機構診療過程的全部資料一般都在醫(yī)療機構手中，因而在醫(yī)療糾紛的鑒定和訴訟過程中，醫(yī)療機構利用其優(yōu)勢，只提供對自身有利的病歷資料，不提供或篡改、銷毀、隱匿對自身不利的病歷資料的現(xiàn)象時有發(fā)生[2]。而讓患者對病歷的篡改、偽造負有舉證責任，這無疑又給患者的訴訟維權提出了一個難題。除非患者方非常及時地復制病歷，否則醫(yī)療方進行了篡改與偽造后，患者方對病歷的篡改、偽造行為的舉證幾乎不可能。
1.2法律法規(guī)對醫(yī)療鑒定機構規(guī)定不統(tǒng)一
重復鑒定、多頭鑒定現(xiàn)象普遍，導致醫(yī)療糾紛訴訟往往時間長、難度大、成本高。患者的合法權益不能及時得到維護。
參考文獻
政府直接投資，外商資本投資，民營企業(yè)資本投資等都應該作為風險投資的渠道。風險投資的高風險、高收益以及無需有形抵押資本的特性符合文化產業(yè)的融資需求，同時，風險投資是形成傳統(tǒng)勞務產業(yè)和新型文化創(chuàng)意產業(yè)間產業(yè)鏈的最佳方式。風險投資包括投資、融資、風險管理和退出四個階段，其中退出階段是實現(xiàn)各種資本變現(xiàn)的階段，其成敗與否直接決定著風險投資的經濟效果。但是法律法規(guī)保障的缺失嚴重阻礙了多樣風險投資資本進入文化領域，造成我國文化產業(yè)風險投資渠道單調的局面。然而，我國現(xiàn)階段，民營企業(yè)和外資企業(yè)與國有企業(yè)沒有處于一個平等的法律地位，民間資本缺乏進入渠道與吸收機制，從而造成非國有主體投融資方面的短板。
中圖分類號：TP392 文獻標識碼：A
大數據、互聯(lián)網這樣的新興行業(yè)發(fā)展中所遇到的法律問題往往都存在一些共同的特點，新興行業(yè)意味著該領域所遇到的很多法律問題都是全新的，該領域的法律法規(guī)往往都處于現(xiàn)實的空白，在法律法規(guī)不完善或者說是目前的立法環(huán)境、立法技術不成熟的情況下，如能深入了解行業(yè)，為行業(yè)的從業(yè)者提供一些前沿的法律研究，發(fā)現(xiàn)、提出行業(yè)發(fā)展的法律問題或者說是障礙，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎上提供一些在現(xiàn)有立法基礎上的解決問題的思路，就顯得十分重要。一方面，怎么利用法律研究來預判、解決新興行業(yè)在發(fā)展道路上特別是商業(yè)模式上亟待解決或者可能遇到的法律障礙；另一方面，怎么在現(xiàn)有的法律體系下利用現(xiàn)有的法律來解決企業(yè)在具體發(fā)展中所遇到的問題。這就需要我們對已有法律法規(guī)進行深入整理、挖掘，用現(xiàn)有的法律解決現(xiàn)在的問題，同時更要對行業(yè)的新法律問題進行前沿性的研究。有些問題可以通過借鑒國外的做法來解決，更多的問題是需要結合國內行業(yè)發(fā)展的具體情況進行新的探索。
大數據行業(yè)在中國的發(fā)展實際上也就是這兩三年的事兒，在跟企業(yè)的接觸中我們發(fā)現(xiàn)，大數據企業(yè)都十分關注他們商業(yè)模式、核心技術相關的法律問題，因為在企業(yè)初創(chuàng)時期很多法律風險點是可以預判并提前解決的，所謂船小好調頭，等企業(yè)做大了才發(fā)現(xiàn)原有商業(yè)模式存在巨大的法律障礙和風險，那個時候要解決估計成本就太高了，而且有時候真的是不能逆轉的。經過對大數據行業(yè)本身的研究以及在實際法律服務所獲得經驗看，現(xiàn)在國內的大數據行業(yè)所面臨最突出的法律的問題主要有三個：第一個是關于數據權利的界定的法律問題；第二個是關于數據公開的法律問題；第三個是關于隱私保護的法律問題。
第一個是關于數據權利界定的法律問題。關于數據權利界定的問題，這里說的數據權利是一個復合的權利，其中最核心的是兩方面，數據控制者的權利和數據主體的權利。先說數據控制者的權利，也就是我們常說的政府以及大數據企業(yè)等實際數據控制主體的權利，這個權利解決的是對數據控制、使用的問題，大家主要關注的是其財產屬性，比如大數據公司好不容易抓取來的數據并進行分析最后卻發(fā)現(xiàn)自己不享有對相關數據使用、轉讓的權利，那你這個生意就不要做了，盈利點都沒了，還做什么呢？因此這一塊權利的界定直接關系到大數據企業(yè)商業(yè)模式的存在基礎。之前的解決辦法，一般把這一塊的權利歸入版權，希望通過版權的方式來達到保護數據控制者權益的目的，但版權實際上和我們這里提到的數據控制的權利是不同的，用版權的方式來保護是有很大局限的，而且大數據企業(yè)等數據控制者對數據所享有的權利到底是不是版權還是部分屬于版權的范疇本身也是存在巨大爭議的。另一個權利是數據主體的權利，也就是個人、企業(yè)等數據來源主體的權利，一般包括同意權、獲取權、知悉權、刪除、修改、補充權等權利。這類數據權利的建立具有很高的技術特性，規(guī)定的是如何收集和處理個人、企業(yè)數據的規(guī)則，兼有人身權與財產權的屬性。大數據企業(yè)所遇到的一大法律風險點就是侵權的問題，當這個權利界定清楚了，哪些行為侵權自然也就明晰了。我們現(xiàn)在的情況是，侵不侵權，個人往隱私權上靠，企業(yè)往商業(yè)秘密上靠，這里面是有局限的，主要還是我們沒有對大數據相關權利進行界定造成的。目前為止我國還沒有專門的法律法規(guī)來界定數據權利這一概念，為此我們也在建議當立法條件成熟的時候盡快出臺大數據相關的法律法規(guī)，對數據權利進行專門的立法規(guī)定。
第二個是關于數據公開的法律問題。數據源對于大數據企業(yè)的重要性就不用贅述，大多數核心或者有應用價值的數據都掌握在政府及公共部門手里，相對于其他渠道的數據，政府公共部門的數據相對準確，這也決定了其數據的價值較高。然而，基于種種原因這些數據大多并不能為大數據企業(yè)所用，一方面可以說是基于數據安全的原因，但另一個更重要的原因是我們沒有關于數據公開的法律法規(guī)。在沒有法律約束的情況下，政府及公共部門一方面是沒有動力來開放數據，另外可以說是即沒有權力更也沒有義務來公開，能不能公開？怎么公開？哪些可以公開？在沒有十分明確的規(guī)定前，不公開肯定比公開省事。政府、公共數據的公開已經成為制約大數據行業(yè)發(fā)展的一個突出問題。當然，我們也看到政府部門正在試圖為行業(yè)發(fā)展掃清這樣的障礙。比如在大數據行業(yè)發(fā)展比較積極的貴州，國內第一部大數據領域的地方性法規(guī)《貴州省大數據發(fā)展應用促進條例》就規(guī)定對公共數據開放實行負面清單制度，這就是很好的探索，以后哪些數據可以公開一目了然，相關部門如果再不公開，任何人都有權依法要求政府、公共部門公開。包括杭州、上海在內的一些城市也通過各種政策性文件，對政府、公共部門的數據公開做出了規(guī)定，讓行業(yè)看到了希望。當然，我們仍然希望能有更高層級的法律文件出臺，對數據的公開做出規(guī)定。
第三個是關于隱私保護的法律問題。隱私的保護在現(xiàn)實的法律環(huán)境下，是大數據企業(yè)尤其需要重視的。之前有一種說法是，信息時代，個人已經沒有隱私，隱私權已死。更有人提出，大數據行業(yè)沒有關于專門關于隱私的法律規(guī)定，因此行業(yè)監(jiān)管不夠。誠然，我們是沒有大數據的專門立法，但是不代表大數據的發(fā)展就和隱私保護無關，如果你去關注散見于法規(guī)中各項關于隱私權保護的規(guī)定，你會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與大數據有關的規(guī)定其實并不少，有些關于隱私保護的規(guī)定更是需要大數據企業(yè)特別注意的，這些都是企業(yè)在發(fā)展中巨大的風險點。這其中包括了《刑法》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《侵害消費者權益行為處罰辦法》、《關于加強網絡信息保護的決定》、《電信和互聯(lián)網用戶個人信息保護規(guī)定》、《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。其中《刑法》中出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪等罪名更是需要企業(yè)特別重視的，這是有前車之鑒的。提到隱私，這里再談談另一個概念，那就是個人數據。涉及個人隱私的數據我們叫敏感性個人數據，不涉及個人隱私的數據我們叫非敏感性個人數據。為什么會提到這個問題，因為未來我國數據立法關于個人數據的保護模式的選擇將直接影響到眾多大數據企業(yè)的切身利益。歐美國家在個人數據的保護立法政策上選擇了不同的模式，這將是未來我國立法模式選擇的方向。如果你的企業(yè)想把業(yè)務拓展到海外，那么當地對于個人數據或者隱私的保護的法律政策你就得好好研究了。出于文化、歷史以及經濟等原因，歐盟在立法上傾向于對個人權利的更多保障，而美國的立法則傾向于對數據自由與技術的更多關注。歐盟之前通過的《一般數據保護條例》也就是GDPR，被稱為史上最嚴苛的數據保護規(guī)定，其中“ 被遺忘權 ”規(guī)定，個人如果不希望自己的數據由某公司進行處理，并且“只要沒有保留該數據的合法理由”，該數據就必須刪除。對于新興領域的大數據行業(yè)來說，歐美哪種立法模式更為友好不言自明，未來我們的立法模式是效仿歐洲還是美國，對行業(yè)內公司來說應該是一個需要長遠考慮的問題。
總之，在大數據這樣一個新興行業(yè)中，隨著數據價值的凸顯，行業(yè)發(fā)展將會加速，行業(yè)發(fā)展所遇到的法律問題也將會越來越突出，亟需專業(yè)的法律服務機構去為發(fā)現(xiàn)、解決這些問題，為企業(yè)保駕護航。
參考文獻
一、 互聯(lián)網環(huán)境下的隱私權
當今社會，互聯(lián)網走進千家萬戶，網絡的虛擬性、廣泛性、便捷性都對隱私權的保護提出新的挑戰(zhàn)。網絡隱私權的概念也應運而生，雖然學界對網絡隱私權尚未有統(tǒng)一定論，但是網絡隱私權作為隱私權在網絡環(huán)境下的新發(fā)展，它始終屬于隱私權的范疇，我們認為，網絡隱私權是隱私權在網絡環(huán)境下的表現(xiàn)形式。包含個人信息不被隨意披露、篡改和使用，個人私密空間與生活不被任意打擾和破壞等內容。顯然，網絡環(huán)境下的隱私權保護將面臨來自科技發(fā)展的更多的挑戰(zhàn)，而“人肉搜索“作為近十年新興的網絡現(xiàn)象，更是在隱私權保護問題中首當其沖。
二 、“人肉搜索”中的隱私權侵權
（一）“人肉搜索”與公民私人的隱私權侵權
在“人肉搜索“過程中，公民個人信息例如公民的身份證號、電話號碼、通訊軟件賬號和密碼、家庭住址、工作單位甚至親屬信息等被披露， 由此，被披露者的生活和工作可能會遭受來自網民大眾的騷擾，導致無法享受平靜生活、無法正常社交和活動，這些都構成對隱私權的侵犯。除了網民參與之外，網站經營者和管理者對于“人肉搜索”中的隱私權保護也起著重要的作用。
（二）“人肉搜索”與公眾人物的隱私權侵權
公眾人物具有一定的社會影響力。首先，政府官員應當屬于公眾人物。我國是人民當家作主的國家，國家公務人員是人民的公仆，他們代表人民發(fā)表意見、行使權力、管理公共事務，他們的行為理應置于人民的監(jiān)督之下，以防止，提高工作效率，保護人民權益。因此，政府官員的個人隱私權具有一定克減性。官員的生活動向，個人財產等信息在涉及公共利益的范圍內被披露時，不宜主張隱私權侵權。其次，演藝明星等知名人物應當屬于公眾人物。演藝行業(yè)本身就是依靠曝光度來經營。演藝明星、體育明星等知名人物的一言一行都受到眾人的追捧、關注和模仿，甚至他們常常依賴于曝光個人信息來提高知名度、拓展演藝事業(yè)。公眾對于他們的個人信息有著不同于普通人的熱情和迫切度。對于他們來說，隱私權也在一定程度上具有克減性，這是由于職業(yè)本身造成的。再次，還有一些因為突發(fā)事件被推倒公眾視野的人物也屬于公眾人物。他們出于非自愿的目的，因為偶發(fā)性的事件，被世人熟知。比如上文中提到的“人肉搜索”第一案中的丈夫王菲。顯然對于這一類公眾人物，隱私權保護上與普通民眾并無不同，我們同樣要對侵犯其隱私權的行為作出相應處罰。
三、完善法律法規(guī)，加強對公民網絡隱私權的保護的建議
由于我國互聯(lián)網起步較晚，配套的法律法規(guī)尚未健全。在現(xiàn)有法律法規(guī)中，關于隱私權的保護方面，仍然存在著相當大的不足。目前，我國法律尚未將隱私權作為一項獨立的民事權利明確地規(guī)定在法律條文中。只有我國的《侵權責任法》中，以跟其他人格權并列列舉的形式將隱私權保護加以確立。因此，加速立法完善現(xiàn)有法規(guī)，盡快形成有效的隱私權保護體系迫在眉睫。
首先，將隱私權憲法化 。憲法是我國的根本大法，我國憲法中規(guī)定了公民的言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，建議將隱私權在憲法中以基本權利的形式確立。隱私權是與公民生活生存息息相關的權利，是人權保護的重要內容，是一個國家社會文明程度的重要標志之一。在我國目前隱私權保護嚴重缺失的情況下，將隱私權憲法化，有利于提高隱私權的地位，增強隱私權保護在公民心中的力度，有利于提升全社會對于隱私權保護的重視，更好地保護公民隱私權不受侵犯。
其次，在民事法律中將隱私權以獨立的人格權形式確立下來。 我國法律在《侵權責任法》中以列舉的方式間接保護隱私權只能在法律法規(guī)尚未完善之時起到一時的彌補作用，長遠看來，在民法典中確立隱私權是必行的立法舉措。隱私權保護應該包括保證生活安寧不被打擾，個人信息不被非法泄露、傳播、篡改和使用，保持私密空間不被打擾三項內容。同時，當隱私權遭受侵犯時，法律應該規(guī)定具體的可操作性的救濟措施，比如精神損害賠償的條件和額度。只有在確立和救濟兩個方面都兼顧，才能更全面有效的保護公民隱私權。
再次 ，在特別法中完善對網絡隱私權保護的規(guī)定。在互聯(lián)網絡迅猛發(fā)展的今天，個人信息的傳播速度和廣度對隱私權保護產生巨大的威脅。2012年臺灣地區(qū)新實行的《個人資料保護法》中，對于“人肉搜索”作出了合乎公益即合法的規(guī)定，同時在實施細則中，針對“人肉搜索”行為提出了“性生活、醫(yī)療、基因、 犯罪前科”五項關系個人隱私的資料不在保護內的限定。我國大陸地區(qū)目前并沒有一部獨立的個人信息保護法，相關的互聯(lián)網絡法律法規(guī)也存在著立法層次低、體系不完善、責任不明確等問題，因此，在特別法中一方面要對網絡隱私權的概念、內容、侵權事由和侵權責任加以確定，同時免責事由可以以列舉的方式展現(xiàn)；另一方面，互聯(lián)網絡經營者和服務者作為網絡平臺的提供和管理者，是過濾網絡信息，保護公民隱私的重要一環(huán)，他們的責任義務也應當加以明確。
“人肉搜索”作為互聯(lián)網絡高速發(fā)展的產物，在發(fā)展的十余年間展現(xiàn)出了新生事物的生命力，“人肉搜索”中的隱私權保護問題一方面要從隱私權保護的大方向上入手，另一方面要從“人肉搜索”中的隱私權克減性入手。兩者相互結合，才能更好地推進隱私權保護的法律規(guī)制進程。
參考文獻：
[1]張新寶，隱私權的法律保護[M].北京：群眾出版社，2004.
【關鍵詞】商標權 商號權 權利沖突
一、權利沖突的原因
商標權和商號權二者發(fā)生沖突的根本原因是法律規(guī)定不完善。作為處理沖突問題的直接依據，法律法規(guī)制定的不成熟導致商標權和商號權沖突。然而理論上商標權并不必然與商號權產生權利沖突，兩種權利在最初以法律的形式被確定下來時，立法者為兩種權利規(guī)劃出各自的權利實現(xiàn)途徑，但在實踐中權利實現(xiàn)路徑難免發(fā)生了交叉并沒有按照立法者理想的規(guī)劃，突破了自身權利的自由界限，最終產生了沖突的反效果，這無疑要歸因于法的制定及實施過程存在一定的疏漏。
首先，商標和商號的注冊登記制度不盡完善。商標權和商號權授權機制分散，不同的部門分別進行商標注冊、商號登記工作。其次，現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定商標權和商號權沖突的解決機制。再次，我國的立法更傾向于保護商標權，相較于商標權，對商號權的保護力度明顯較弱。最后，因為法律制度和審查內容的不同，在實踐中還出現(xiàn)了一些投機分子，選擇在外國或中國香港地區(qū)成立公司，其商號同內地有一定知名度的商標相同或相似。這些企業(yè)用與馳名商標相同的商號在內地進行商品銷售或提供服務。這些行為無疑都蘊含著商標權和商號權的沖突。
除此之外，現(xiàn)行法律無法概括地解決實踐中商標權和商號權沖突的新情況。隨著市場經濟的不斷發(fā)展，競爭日益激烈，優(yōu)勝劣汰是商業(yè)主體們所不得不面對的問題。
二、我國解決商標權和商號權的立法規(guī)定及其存在問題
（一）商標類法律法規(guī)相關規(guī)定及其存在問題
2013年我國新修訂的《商標法》在第九條及第三十二條，都將保護在先權利作為商標注冊前提要求，但存在幾個問題。首先，第九條明確指出不得與在先的合法權利相沖突，突出了在先權利的合法性。但在中國，商號權并不是法定權利，法律法規(guī)對不同的商事主體分別賦予不同的稱謂：個體工商戶和個人合伙使用“字號”一詞，企業(yè)法人則使用“名稱”一詞，雖然《民法通則》規(guī)定個體工商戶、個人合伙“可以起字號”，但《民法通則》與專門涉及企業(yè)名稱的專項法規(guī)，均未有企業(yè)名稱、商號的定義性規(guī)定，因此有關商號的法律性質、地位、保護等問題模糊不清。在此背景下，即使商號經過長期的使用，使用者也無法因此獲得商號權，這是不全面的。其次，法條并沒有細化在先權利的類型，我們也無從得知商號權是否屬于在先權利的一種。《商標法（2013）》第五十八條間接認可了商號權的存在，學界也支持商號權是在先權利的一種，但也僅限于理論之中，沒有通過法律予以確認。再次，沒有列舉什么是妨害在先權利的行為，只是籠統(tǒng)的禁止，致使在實踐中權利人沒有直接法律依據可循。商標法第五十七條列舉了侵犯商標權的七種情形。但細看七種行為，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標和在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標這兩種行為，都是侵犯在先商標權的行為，而并未涉及與商號權的沖突。而第七款兜底條款構成侵犯注冊商標專用權的行為，但具體商標權和商號權沖突的情形是否適用，僅依據這條尚不能確定。《商標法》新增的第五十八條，有助于商巳ê蛻毯湃ㄖ間沖突的解決，是《商標法》取得的可喜的進步，但比較籠統(tǒng)不利于指導實踐。
為保障《商標法》的順利實施，2014修訂的《商標法實施條例》其中明確了何種行為可看作是《商標法》第五十七條第（二）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。該條雖然規(guī)定了相似標志所引起的侵權行為，但是沒有明確規(guī)定商號能否適用，也沒有規(guī)定誤導公眾該如何界定，在實踐中不能有效解決商號權和商標權沖突的問題。
2002年最高人民法院出臺了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第一條雖然涉及了在先商標權和商號權沖突的情形，但對于“突出使用”沒有明確的界定，關于企業(yè)商號與字號的區(qū)別也沒有明確。此外，新修訂《商標法》的規(guī)定也無法與此條款對應，造成使用上的障礙。
2008年最高人民法院頒布的《關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條，賦予了法院對于具體案件的自由裁量權，沒有對商標權和商號權的沖突提供統(tǒng)一的界定標準，內容過于空泛，無法對實踐進行準確指導。
通過對商標類法律法規(guī)的分析可以看出，雖然在法律中規(guī)定了在先權，但沒有規(guī)定商號權能夠作為在先權適用有關解決商標權和商號權沖突的規(guī)定；雖然規(guī)定了商號和商標如果產生混淆將會產生侵權責任，但卻未進一步細化混淆的標準，為商標權和商號權沖突的認定和責任的追究加深了難度。
（二）商號類法律法規(guī)相關規(guī)定及其存在問題
1991年施行的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》于2012年進行了修訂，該規(guī)定與商號權有緊密的關系。根據第七條，商號是企業(yè)名稱的一部分已經從立法上予以認可。第九條粗略的概括了商號同商標可能產生混淆的情況。
