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案例2王某與步某原來有業務聯系,步某將承接的工程交王某施工,并按工作量結工程款給王。在2004年的一起工程中,雙方因為工作量認識不一,繼而在給付款項上發生矛盾,后經中間人調解,以步某所認可的金額一次了斷雙方債務糾紛。王某雖勉強接受,但內心堅持認為步某少付了他5000元的工錢。后王某手下工人陸續離開王某至步某處工作,更引起王某不滿。其遂于2005年的一天,糾集數人強行挾持步某至其雇來的車輛內往城外駛去。在車內,王某伙同他人向步某逼取二萬元(稱討回欠款加上利息),并對其采用輕微暴力,還威脅步某如不答應,將帶其到外地關幾天。步某無奈,同意給付款項20000元,但王某不放心,在扣押了步某的駕駛證件后才放其離開。經步某報案,王某在相約取再次談定的10000元錢時被公安人員抓獲。
案例3吳某系本市某公司經理,因經營業務需要資金,遂通過朋友向姚某商借高利貨15萬元,并約定借期為1個月。到期后,姚某向吳某催討欠款及高額利息,吳某因公司無資金歸還,在要求延期付款遭拒后,一直避債應付。姚某遂在糾集人員上門多次催討未果后,終將吳某找到,并將吳某挾持至某賓館一房間內逼其還錢,期間,還采用毆打、讓吳某洗冷水浴及裸身示眾等暴力、污辱方法施壓,并逼迫吳某打電話借錢還債,長時間限制其人身自由,直到吳某家屬帶錢來賓館并交給姚某才讓其離開。
上述案件有一個共同的特點,即均以挾持并控制他人人身的手段,進而逼取債務或者所謂的債務。在進行審查中,認定犯罪嫌疑人錢某、王某、姚某的行為構成敲詐勒索罪、綁架勒索罪、非法拘禁罪以及構成這幾個罪名的數罪爭議頗大,究竟應該如何認定上述犯罪嫌疑人行為的性質呢?一罪還是數罪呢?
上述這類以控制人身手段索取錢款案件,從刑法理論來看,實際上就是行為中既存在侵權又同時存在侵財的類似于結合犯情形的定性問題,其復雜之處在于當中還夾雜著刑事與民事的分野。因此,在對其的處理上,筆者認為,應該注意個案的具體情況,結合民事債權債務,進行正確的分析判斷,并根據我國刑法及其司法解釋作出準確的定性。首先,要看所謂的債務是否真實存在。盡管它不是區分該類行為屬于民事經濟糾紛還是刑事違法犯罪的唯一標準,但卻是區分民事案件還是刑事案件的一個重要方面。確實存在實際債權,也確實為了討債,雖不能就此排除刑事犯罪,但由于在行為人的主觀方面不存在非法占有的犯意,即使有侵權行為存在,有時還表現的十分突出或明顯,但最起碼不能成立純侵財類犯罪,如搶劫、敲詐勒索罪。如果并不存在債的事實,就談不上索取債權,則在上述類情況中就可能存在侵財類犯罪,抑或侵權類犯罪,再有就是侵財與侵權的結合犯罪。因此,我們不能被一些只具有債務表象的所謂欠款蒙蔽視野,要注重債的實質要件,需要審視該債務是否得到法律法規或社會民間的認可,債權人、債務人雙方是否均明確存在債的事實,特別是雙方對債務本身這一基礎法律事實的真實性是否有爭議是區別債務實際存在的分水嶺。
案例1中,錢某所謂逼討欠款實際上是其敲詐勒索中日后交納的被勒索款,不具有債的實質要件,同時,它是犯罪行為的直接結果,也是犯罪事實本身的一個部份,被害人是否交付被勒索款,刑法將會積極反映,并作出犯罪嫌疑人勒索行為是否既遂的評價而決定相應的刑事處罰。因此,錢某逼討所謂債務的行為,實際上就是進一步勒索錢財的行為,與民事糾紛風馬牛不相及。其次,要注意審視債務的清償與債務的爭議。債務在有效清償后,雙方就不再存在民事上的權利義務關系,同時要注意的是民間調解處理也是一種有效的結欠行為,一旦雙方承認就應當視為債的消滅,否則無以保證經濟交往的穩定及誠信與信譽。在實際履行還款義務后,債權人再以債的名義實施控制人身索取財物的行為應當考慮存在刑事犯罪的可能,但還要注意是否存在債務糾紛或爭議。如果確實存在,且控制人身行為本身情節又顯著輕微的,則不成立構成犯罪,當然,控制人身的行為情節較為嚴重的,雖不成立侵財類犯罪,但可考慮是否成立侵權類犯罪。與此同時,要注意的是行為人假借所謂的債務糾紛實施犯罪的情形,這就需要在排除經濟糾紛的前提下,審查索取金額是否有超過實際債務之數額要求以及其中是否存在一個雙方相對無爭議的階段并以此作為確定是為債務糾紛行為而起還是將債務糾紛作為借口行勒索之實。第二案例中,既然已調解,并無威嚇行徑,一旦認可應當視為結清。從這個意義而言,很明顯,王某的行為由于不再存在債務的前提,因此應該認定其行為具有非法占有的故意,從而認定為是一起刑事案件,至于其辨稱的確實被害人少付其工錢,只是他的單方心態,并不能成立雙方的債權債務關系。
所謂的討要欠款加利息就更是成為無源之水、無稽之談了。退一步講,王某辨稱步某尚少付其工錢5000元,而實際上其向步某索取的是20000元,明顯超出所謂債務的金額,也同樣可以看出王某的非法占有他人財物的主觀心態。再次要區分合法債務與非法債務及何為非法債務。根據刑法及最高人民法院的有關司法解釋的規定,為索取債務及非法債務非法拘禁他人的,應該以非法拘禁罪論處。也就是說,債務的合法還是非法在為索債非法拘禁他人案中并沒有區別。但在控制人身型索債的案件中,存在合法或非法債務,即使控制人身的行為方式較為激烈,一般仍應當認定為非法拘禁罪。反之,不存在合法或非法債務,構成犯罪的,則應當認定為敲詐勒索罪、綁架勒索罪或者搶劫罪。合法債務較為容易判斷,不作贅述,非法債務實踐中爭議頗多。筆者認為首先該債務應當確系成立,其次該債務的形成存在違法的情形。也就是說,其實質要件是債權人、債務人雙方均明確存在債的事實,但不為法律法規所承認或在實施違法行為中形成的實際債權,同時債務人是否履行清償義務,法律法規無需作出干預,如民間高利貸債務、賭債等等。
2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定:“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員,違反交通運輸管理法規發生重大交通事故,在分清事故責任的基礎上,對于構成犯罪的,依照刑法第一百三十三條的規定定罪處罰。”對于追究刑事責任的案件,可以由公安機關的交通管理部門將案件移交給刑事偵查部門,由后者進行刑事追訴。本案即屬于此種情形。在公安機關認定構成犯罪的情況下,之所以不必經過民事訴訟是為了避免同一法院對同一案件事實在民事訴訟、刑事訴訟中作出互相矛盾的認定,同時也為了節省訴訟成本,提高訴訟效率。
與此相關聯的是,人民檢察院、人民法院在處理交通肇事的刑事案件時,應當如何對待公安機關對事故責任的認定呢?《通知》第九條也明確規定:“人民法院審理交通肇事的刑事案件,應當對案件事實、證據進行認真審查、核實……”可見,人民法院(也適用于人民檢察院)對全案負有審查、核實責任,其中包括公安機關對事故事實和責任的認定。如果人民法院、人民檢察院與公安機關意見一致,即予以認可,作為認定案件事實的根據;如果認為公安機關的責任認定有誤,則不予認可,不作為認定案件事實的根據。這是由刑事訴訟的性質和特點所決定的。刑事訴訟不僅涉及到公民個人的生命、自由,同時還與國家利益、社會公共利益密切相關,因此,刑事訴訟較之其他性質的程序,包括行政程序,要求更加嚴格,刑事證明標準也要高于其他程序。因此,在行政程序中對案件事實的認定在刑事訴訟中不具有當然的拘束力,而應當由人民檢察院、法院在審查起訴和法庭審理中獨立判斷。
應松年:對交通事故責任認定不服能否提起行政訴訟,認識還不統一,實踐中各地做法也不一樣,但最高人民法院公報中曾刊登過作為行政案件受理的案例。本案中,法院對陳某提起的行政訴訟立案受理后,刑事訴訟程序已經啟動,所以有必要協調不同系列的兩個訴訟之間的關系,即解決哪一個優先的問題,否則容易造成法院不同審判庭之間的裁判相互矛盾。判斷的標準是,如果某一訴訟的裁判結果是另一訴訟進行的前提或先決條件,那么作為前提問題的訴訟程序應優先進行,而另一訴訟程序應中止,等待前提問題的裁判結果。
“刑事優先”雖然沒有法律的明文規定,但在理論和實踐中已經作為一般原則適用,這是有其法理基礎的。一般而言,刑事訴訟較民事、行政訴訟,其訴訟客體、訴訟結果對公共利益的影響范圍更廣、程度更深,相應的其訴訟程序、訴訟制度也更加嚴格。具體到刑事訴訟與行政訴訟,一般在已提起行政訴訟后,檢察機關對相關問題又提起刑事訴訟的,應先中止行政訴訟,等待刑事訴訟的裁判結果。可能出現兩種情況,一種是刑事判決無罪,則行政訴訟繼續審查是否有行政違法問題;如裁判有罪,則不再繼續進行行政訴訟程序。但正如陳光中教授談到的,“優先”不是絕對的,而是相對的。實踐中,可能會因案件的具體情況不同而實行行政訴訟優先,本案正是如此。行政訴訟中,原告對事故責任認定不服,焦點在于原告是否應負事故主要責任。刑事訴訟中對是否構成交通肇事罪的認定在相當程度上取決于行政訴訟的裁判,行政訴訟審理結果是刑事訴訟程序進行的前提,直接影響刑事訴訟,因此應當先進行行政訴訟程序。
具體處理意見是:如果行政判決原告敗訴,維持交警大隊的責任認定,檢察機關認為符合條件的應提起公訴,但刑事訴訟中還要全面審查,負事故主要責任不一定構成交通肇事罪,還有必要再考慮其他因素;如果經行政訴訟審查認定交警大隊的責任認定不合法、原告不應負主要責任,我主張不必再進行刑事訴訟,因為再提起刑事訴訟已失去基礎,且法院的刑事判決不能否定先已存在的行政判決。如果刑事審判庭對行政判決有意見,可以提交審判委員會重新研究,通過內部程序糾正,也就是說在本案原告勝訴的情況下,只有行政判決被依法撤銷后,才能再開始刑事訴訟程序。
案例二 2001年10月15日,甲省A市某化工公司報案,稱乙省某農藥廠在B市的經營部負責人吳某,利用合同詐騙該廠貨款11萬余元。A市公安局于2002年4月6日對吳刑事拘留,同年4月18日取保候審,同年9月12日,A市檢察院批準逮捕(未能執行)。吳在取保候審期間,以A市公安局非法限制人身自由和侵犯財產權為由向乙省B市C區法院提起行政訴訟。A市公安局分別向C區和B市兩級法院提出管轄異議,均被駁回。同年9月29日,C區法院判決撤銷A市公安局對吳的刑事拘留和取保候審決定,退還保證金,并支付賠償金及經濟損失,在A市和B市兩地報紙上向吳發表道歉聲明。A市公安局不服,提起上訴。同年12月20日,B市中級法院作出判決,駁回上訴,維持原判。
陳光中:本案主要涉及對刑事訴訟中的強制措施如何加以制約和救濟的問題。對此,首先應當明確的是,刑事訴訟中的強制措施包括逮捕、拘留等活動以及其他強制性措施,如搜查、扣押等均屬于刑事訴訟行為,具有司法性質。根據我國行政訴訟法的規定,不屬于行政訴訟的受案范圍,不得提起行政訴訟。因此,我認為,本案中,B市、C區兩級法院受理吳某起訴的做法是缺乏法律依據的,也有悖于法理。
然而,現行法將刑事強制措施排除在行政訴訟受案范圍之外,必然引發以下問題,即如何對公安機關適用強制措施的權力進行制約,以及對因強制措施違法而受到侵害的當事人的合法權益如何進行救濟。考慮到目前司法實踐中借刑事訴訟之名,非法干預經濟活動的現象還比較多,而且往往是出于地方、部門保護主義的驅動,解決這一問題更具有必要性和緊迫性。對此,我的看法,一是強化檢察監督,即根據刑事訴訟法第八條的規定,人民檢察院應當對公安機關提出糾正建議,或者完善立法,賦予檢察院以強制糾正權;二是建立司法審查制度,即偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以前,須向法官或其他享有司法權限的官員說明理由,獲得后者的授權,并根據后者簽發的令狀執行強制措施;偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以后,須及時將其帶至法官或其他享有司法權限的官員面前,由后者審查確定強制措施的采取是否存在合理理由,以決定將犯罪嫌疑人予以羈押或釋放。司法審查制度,不僅為西方兩大法系國家所普遍采用,同時也規定在有關國際人權公約中,如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》、聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等。
與此相比,擴展行政訴訟的受案范圍,通過行政訴訟來對違法采取刑事強制措施的行為進行救濟雖然在一定程度上能解決問題,但在可行性與有效性方面存在著不足。一方面,兩類訴訟同時進行,以行政訴訟制約刑事訴訟,既不順理成章,也難以奏效,不利于訴訟順利進行。另一方面,通過行政訴訟進行救濟具有滯后性,不利于對公民權利的保護。此外,另行提起行政訴訟無論是對國家,還是對公民個人都不啻于一個沉重的負擔,不符合訴訟經濟的原則。
應松年:本案涉及以下三個問題。首先,對于公安機關以刑事司法行為的名義干預經濟糾紛,造成當事人人身、財產權益損害的情況如何處理。目前,在這一問題上存在救濟真空。行政訴訟以行政行為作為訴訟客體,公安機關履行行政職能的行為屬于行政訴訟受案范圍,而公安機關的刑事司法行為則不能通過行政訴訟渠道審查。實踐中,某些公安機關以刑事司法行為名義規避行政訴訟的審查,利用職權非法干預經濟糾紛的情況經常發生,給公民、法人和其他組織的合法權益造成了侵害。在刑事訴訟程序中,檢察院對公安機關的刑事司法行為都要進行審查,但是必須要進行到相應的程序才有可能糾正并停止損害,此前則沒有相應的救濟手段,這種事后救濟對保護公民、法人和其他組織的合法權益是不及時、不充分的。
【關鍵詞】 法律;防范;護理;糾紛
近年來,醫療糾紛呈上升趨勢,影響和干擾著醫院的正常工作,通過幾年的護理實踐,我認為強化法律意識,重視和做好以下幾項工作,才能防范和減少差錯和護患糾紛的發生。
1 嚴格執行護理規章制度 職責 是防止護理差錯和糾紛的最重要的基礎
1.1 護理部成立護理質量控制委員會,科室成立護理質量控制小組,加強護理制度、職責、各項操作規程的落實。
1.2 護理人員在執行各項操作時,不可隨意簡化操作規程,不可存有僥幸心理,規定在進行各項治療處置時,自我檢查,互相檢查,護理質控組、護士長隨時抽查。
1.3 每周安排總值班護士長,督促檢查護理人員守崗情況和職責執行情況。
1.4 科室護士長、質控組成員、護理部成員對各科室不定期抽查。
1.5 每月組織護理質量委員會成員分組檢查,對存在的問題召開護士長會議,分析產生的原因,制定糾偏措施。
2 加強職業道德教育 提高護理人員素質 強化服務意識 加強責任心 是防止護理差錯和糾紛的根本保證
2.1 護理部組織全院護士學習護理職業道德規范,醫德規范,強化護理人員的職業行為,增強服務意識,對在節假日無人監督的情況下,護士少加藥、少發藥、克扣藥品等引起的糾紛,一經查實下崗處罰,要求護理人員加強自律行為。
2.2 舉辦護理“三基”知識講座,提高護理人員的“三基”知識理論水平。
2.3 針對護理人員護理技術不熟練,開展護理知識、護理技能大賽,提高護理人員技術水平。
2.4 加強護理查房,解決護理工作中的疑難問題,減少護理差錯和糾紛的發生。
3 認真做好護理文件書寫 是保證病人安全及護理人員自我保護的依據
臨床工作中,為完成硬性護理工作任務,巡視病情、觀察病情不及時、記錄不及時的現象時有發生,還有編造體溫、大小便的情況,因而引起糾紛。
3.1 組織全院護士學習,明確護理記錄的意義及重要性,學習省護理文件書寫標準,并按照執行。
3.2 經常巡視病房,觀察病情變化,及時給以正確的護理措施和指導。
3.3 護理記錄必須真實、客觀、準確、及時反映病人的病情及處理措施。
3.4 護士長檢查護理記錄書寫質量,護理部定期不定期檢查護理記錄質量,對編造護理記錄引起糾紛,一經查實給予批評教育或下崗的處罰。
4 以病人為中心 提高服務意識 可彌補工作中的不足
做到以病人為中心,全心全意為病人服務,掌握病人的心理變化特點,減輕病人的緊張心理,特別是對門診、急診、危重病人要注意服務態度,在家屬焦急的情況下,更要做好耐心的解釋,把為病人服務的過程與熱情的服務態度結合起來,在觀念上、思想上和行為上處處為病人著想,提高病人的滿意度。
5 強化法律意識維護醫院及個人的正當權益
開展法律知識的學習,使每位護士在工作中遇到糾紛時能運用法律知識,維護自己的權益。在正常的護理不被病人及家屬理解時,首先應耐心解釋,無效時及時請示上級處理,當護士人身安全和正常秩序受干擾時,可請保衛科解決,維護醫院及個人的正當權益。
6 合理組織收入 是減少護理糾紛的必要條件
隨著市場經濟的不斷發展,企業將會面臨復雜多樣的經濟環境,而企業在現代市場經濟發展過程中最講究的是公平、公正,而合同管理的依法合規運行機制正好維護了市場經濟發展秩序,因此企業合同管理依法合規運行機制成為企業穩定發展的重要部分。就目前而言,企業參與市場競爭、開展經營活動時主要是通過合同的簽訂進行,合同中體現了企業之間既是合作關系,也是競爭關系,買賣雙方都有各自應該承擔的責任和義務。合同管理是一項綜合性的工作,貫穿于企業經營活動的全過程,企業在進行合同管理過程中,如何有效地在企業的生產、經營、管理等活動中起到更好的規范作用,如何更好的起到防范風險的作用等問題成為企業應該思考的問題。
一、企業合同管理依法合規運行的必要性分析
(一)合同管理依法合規運行是規范企業正常經營的重要保證在市場經濟進一步參與配置的前提下,企業面臨的風險也越來越大,因此合同管理成為企業運行和發展的重要保障。合同管理全過程,即自項目論證決策至最終的審批、簽訂并履行合同的過程,所有的內容均需保證依法合規。讓企業依法管理,按合同條款辦事,一同遵守信用,按照約定經營,這便是企業保持自身信譽、持續參與市場競爭的良好辦法。由此,企業方面才可以以更加穩健的姿態參與競爭,進而抓住市場經濟的機遇在激烈的市場競爭中立于不敗之地。
(二)合同管理依法合規運行有利于維護企業合法權益首先,借助合規運行,企業能夠于合同簽訂的時候即確保自身的權益不受損,同時獲取十分有利的證據;除此之外,針對合同具體執行狀況展開監督,一旦其中一方出現違約導致另一方的權益受損,則被違約方是能夠按照合同相應條款維護自身權益的,由此便會大大的降低被違約方的經濟損失。
(三)合同管理合法合規運行時減少企業經濟糾紛的重要保證對于企業競爭者來講,其具有管理層級多,管理方面魚龍混雜的狀態,因此企業在經營的過程中風險也比較大,企業面臨的如此局面很容易讓企業產生經濟糾紛而導致相應的經濟損失,給企業的發展帶來不利的影響。而企業很容易因為合同內容不完善或者是違約責任處理不明確等原因造成更大的風險。因此為了使企業得到更好的管理,合同依法合規運行機制能夠更好的維護企業經營秩序,成為企業減少經濟糾紛的重要保證。
二、企業合同管理依法合規運行存在的問題
(一)管理人員依法合規意識不強和違規處罰力度不大從合同管理來講,一般出現問題的原因多是由于相關人員不按規則行事,未依據相應條款的內容開展活動。雖然我國的法治基礎在不斷的壯大,企業依法辦事的觀念不斷深入,但是還是存在個別人員的法律意識比較淡薄,仍然實行經驗主義,按照原有的方式辦事,認為合同只是為了結算走的一道形式而已,沒有明確的規定合同雙方的責任。部分企業的合同管理極其混亂,沒有制定明確的合同管理條例,有的企業雖然制定了合同管理條例,但是合同在簽訂之后沒有按照合同辦事,實際操作與相關的制度辦法嚴重脫節,合同管理制度形同虛設。這種落后的意識很容易給企業招來不必要的糾紛,部分狀況下還可能引發十分嚴重的后果。企業執行合同過程當中若出現違規性的內容,如果未對相關人員予以懲處,便可能導致類似狀況的再次出現,對于企業權益來講是很大的損害。
(二)合同管理基礎薄弱合同管理基礎薄弱主要表現在兩個方面。首先,無合同管理方面的專業性人才。合同管理工作對于知識掌握度、專業程度的要求是很高的,所以對相應人才的需求標準也較高,要求其不僅要有很強的行政能力和管理能力,還應該具備相應的法律常識,對公司的各項運營都要有所了解。但是在實際的過程中,企業中缺乏專業的合同管理人員,合同管理基礎比較的薄弱,同時在企業內部也沒有對合同管理人員進行相關的培訓,合同管理一直浮于表面。其次,企業的合同文本還不夠完善,合同示范文本的使用在一定程度上能夠幫助企業規避風險,但是在內容上還不是非常完善,而部分企業在簽訂合同時沒有按照合同示范文本制定合同,導致合同內容不夠完善,大大的提升了企業的風險。
(三)合同簽約不及時合同簽訂不及時是企業經常出現的問題。其中主要是因為:首先,企業的合同審批流程十分繁雜,且整體效率較低。企業的最初目的是進行全面化管理,但是這樣的方式卻導致了審批流程的繁多、工作效率的低下。其次,合同經辦人辦事效率低,沒有對簽訂的合同及時的履行審批的流程,最后,由于企業管理模式比較的復雜,特別是招標的業務,往往會因為財務預算的問題延遲合同履行的進度,還存在一些企業因為生產的原因,需要先下計劃才能簽合同導致部分事項已經執行而在合同中沒有反應出來,給公司帶來不必要的麻煩、引發更多的風險。
(四)合同風險意識防范意識和履約監控不佳當下,企業在發展過程中開始接觸到更多的債權債務經濟糾紛,這反映了企業合同風險防范意識不強,一部分是因為未就合作隊形予以資質審查,所簽合同的整體規范度也較低,未進行嚴格化的辦事,這樣便會造成違規的行為沒有得到及時的處理,在一定程度上影響了企業的正常運營。
三、強化企業合同管理依法合規運行的若干意見
(一)提高領導及管理人員依法合規意識和健全合同管理相關制度首先要在整個企業范圍內提升員工責任觀念,優化合同管理方面的制度標準。按照合同法與企業真實狀況執行合同。在這當中涉及到的內容很多,有培訓制度、文本管理制度、考懲制度、法人授權委托書的管理、合同專用章的管理、經濟糾紛處理的條例等。需要著重強調的是相關的制度應該科學合理,與企業的經營和管理實際相結合,與此同時,還應該加強依法合規教育,如展開“依法治企,依法合規”的活動,將合同管理依法合規的精神傳達到每一個員工,主要領導要做好帶頭作用,各部門負責履行各部門職責,落實好自身的責任,在所有人員一同的奮斗下,實現合同審查防范風險的目標。
(二)抓好合同管理基礎工作第一,構建合同管理網絡信息平臺。隨著信息技術的不斷發展,企業為了全面的了解合同的具體執行狀況,便會將合同管理依法合規與信息技術關聯起來。借助資金、技術的支持,實現合同管理的信息化發展。這樣能大大提高合同執行的效率,也使得合同執行更加的公平公正。其次是完善合同示范文本內容。對于企業來講,其需按照自身的發展狀況修訂合同示范文本,這樣才能夠優化其科學性與合理性,讓合同示范文本包含更多、更科學化的內容。同時還要加大力度對合同示范文本的推廣,對不適用的合同示范文本的狀況予以考核。最后,便是關于合同的簽訂問題。企業方面必須完善相關審批流程,保證整個審批流程的流暢性,除此之外,效率也是需關注的重點,只有通過嚴格化的執行,才可確保合同的正常簽訂。除此之外,在企業發展中,審核與監管同樣是需關注的內容,尤其是針對整體合同簽訂比例較低的部門、人員,更需開展考核,了解低下原因,制定針對性的改進方式。
(三)加強合同管理法律意識首先,需提升法律專業應屆畢業生的招聘數量。在招聘的過程中充分的考慮他們的專業知識,把優秀的人才放置在合同管理崗位,以“人崗合一”的方式,推動合同管理人員參與相關的法律職業資格考試,讓企業擁有源源不斷的專門性人才,這樣才能夠讓法律知識更好的融入到企業日常管理和運營中。其次,要加大對合同管理員的培訓,企業通過內部組織相關的培訓、或是借助網絡課程等各類方式,增強合同管理人員的專業化水平,提高合同管理人員的法律事務管理水平。最后,要充分的發揮法律人員的作用,企業內部可以成立法律事務部門,配備專門的法務管理人員,企業要充分的發揮他們的主觀能動性,讓這些法務管理人員來參與到項目的談判、投標、合同文本的起草中,特別是一些優秀的法學大學生或是公司律師等,為企業的合同管理依法合規運行出一份力,幫助企業進行更加深入化的改革發展。
(四)設立科學的考核指標和加大合同依法合規管理的考核力度企業方面需參照實際情況,就當下的合同管理條例進行改進,建立科學的考核指標,完善合同違法行為的責任追究內容與方式。該考核制度不僅針對于企業得領導班子,還包括合同經辦人、管理人員、合同審核人員、商務談判人員等。對領導班子重點考核合同簽訂及時率以及合同完成情況,并增加其在年度經營承包考核中的權重,對合同審批和經辦人主要考核合同的審批效率和審查質量。同時針對于那些簽訂合同相對推遲的人員,根據具體情況追究領導責任,針對拖延審查審批、審查把關不嚴的違規人員要按照相關的規定進行處罰,情節嚴重者要對其進行經濟處罰或者行政處罰。
墾利縣法院2002年共受理涉油案件18件,其中涉油侵權案件10件,占當年涉油案件總數的55.5%。2003年受理16件,其中涉油侵權案件6件,占當年涉油案件總數的37.5%。在2002年審理的涉油侵權案件中,油田單位全部是原告,被告全是地方農民個人。2003年的涉油侵權案件中,油田單位作為的原告4件,占案件的66.6%,被告是地方農民的2件,占案件的33.4%。涉油侵權案件普遍表現出集群性、突發性的特點。參與糾紛的人數多,所有16件涉油侵權案件中有14件是共同訴訟案件,占總數的87.5%;當事人往往采取扣押車輛、阻攔施工等方式,且持續時間長,處置難度大,造成的損失大。如勝坨鎮海西村村民非法阻攔油田施工致使油田20多輛車被堵7天;勝坨鎮王營村王某扣押油田車輛達60多天;勝坨鎮坨南村張某阻攔油田生產搬遷達8天。涉油侵權案件對經濟發展和社會穩定產生了較大影響。
二、涉油侵權案件的成因分析
一是油田在征用土地補償、污染賠償方式方面的問題。長期以來,油田在征用土地補償、污染賠償等方面,由油田工農科與當地政府油區辦協商處理。油田對所征土地的補償費、安置補助費、青苗補償費等往往通過政府或村委會轉手補償給當事人。但是這種賠償方式不符合法律規定,因為油田補償損失是法律規定的民事行為,應由油田和被征用土地、污染的單位或個人協商,協商的內容包括賠償的支付方式、支付途徑、支付數額等。油田單方決定賠償款,沒有征求被賠償人的意見,且沒有直接支付給被賠償人,這種賠償方式容易引發矛盾。
二是村務不公開帶來矛盾。油田賠償款數額較大,群眾相當關注。但是個別村莊村務不公開,群眾即使拿到賠償款也認為賠償的數額少或者分配不公平。這種問題成為群眾阻攔油田生產的借口,有的借此與油田單位發生糾紛,阻礙油田生產。
三是新油區群眾不知如何處理油田賠償引發的矛盾較為突出。隨著油田生產開發范圍的拓展,形成了一些新的油區村莊。這些新油區的群眾對處理征地、污染賠償款方面的方法、途徑、賠償計算方法、數額等不了解,容易造成矛盾。有的當事人“漫天要價”,有的村莊男女老幼都參與到糾紛中。如勝坨海西村以油田施工影響其莊稼排水淹灌了莊稼為由強行阻攔油田生產,有幾百人參與了糾紛。
四是油田污染引發了新型的排污糾紛。如環境噪聲影響糾紛案件。有的群眾提出油田生產噪聲影響了其養殖的家禽、牲畜的生長,而油田單位不接受該類型的索賠。群眾往往采取阻攔油田生產、扣押車輛的方式來達到目的,使小糾紛引發成矛盾,造成了較大的經濟損失。今年,墾利縣法院受理了2件此類案件。
五是個別村委領導班子軟弱渙散導致矛盾糾紛遲遲不能解決。涉油糾紛發生時,有的油區村莊村委不出面,任憑事態發展。參與糾紛的群眾更沒有統一、明確的處理意見,導致無法協商解決糾紛。
六是法律宣傳針對性不強,群眾法律意識淡薄。面向油區群眾的普法宣傳重點不突出,對涉油糾紛的處理途徑、國家對征用土地、排污賠償等方面的具體規定宣傳力度不夠。
三、解決涉油糾紛案件對策
三、解決涉油糾紛案件對策
油地糾紛的解決,必須本著“防重于治”的原則解決,否則經濟損失大,矛盾加深,訴訟成本也相應增加,應重點從以下方面抓起:
(一)理順油區綜合治理關系,成立專門處理機構。東營區政法委成立了專門處理油地問題的“油區治理指揮中心”,一切“涉油”問題均由其處理。可以借鑒東營區的做法,成立專門的機構,充分發揮統一的組織和協調功能,健全規章制度,逐步建立起處理“涉油”問題的長效機制。
(二)依法建立、健全、強化村領導班子。油地糾紛能不能順利解決,有一個代表民意的堅強的村領導班子很關鍵,因此,應進一步加強群眾民主政治建設,把那些有威望、有知識、有文化,識大體,顧大局的成員選進領導班子,并由有關部門進行指導,有助于涉油糾紛解決。
(三)加強對人民調解工作的指導。建立、健全人民調解組織,由司法機關幫助培訓、指導人民調解員,提高人民調解員依法調解的能力和水平,發揮他們在調解涉油案件糾紛中的作用。對發生的涉油糾紛,有關司法行政機關應主動及時地幫助指導,要充分發揮人民調解第一道防線的作用,防止事態擴大。
(四)建立油地經濟糾紛的新協商機制。改革傳統的賠償方式,在涉油經濟糾紛經常發生的村莊,盡力促成群眾選出代表,或有村委代表群眾出面,建立一個油田和地方的對話協商機制,把糾紛擺在當面,說在明處,使雙方在互諒互讓中解決。
(五)繼續深化村務公開制度。對群眾關注的油污賠償問題,由村委采取多種形式使村務公開、公正、透明。油地賠償的協商,要有受賠償人參加,村委成員可以提供協助。
(六)抓好宣傳教育,重點抓好對新油區群眾法制宣傳工作。
油地雙方可以對賠償標準、賠償范圍、賠償程序等問題,共同進行分析研究,制定統一的規范性文件,使各項問題規范化,有明確的依據,對征地、排污賠償方面的知識重點宣傳。在油田搞好開發建設前,必要的油污賠償宣傳工作更要走在前頭。把法庭工作職責、工作制度打印成宣傳材料,在農村集市上設立咨詢臺,分發宣傳材料。組織干警深入到油田企業以講法制課的形式進行普法宣傳,使他們初步掌握一些基礎性的法律知識。
(七)對以身試法者從嚴懲處。在涉油糾紛案件的處理過程中,對妄圖索取巨額賠償,甚至借機鬧事的,對觸犯法律但沒有構成犯罪的,可由公安部門給予行政處罰,對觸犯刑律的,依法追究刑事責任。
(八)銳意創新,大膽進取,建章立制促穩定。從以往油區中涉油案件發生糾紛的情況看,涉油案件往往是因污染、侵權、征用土地等而產生的糾紛,爭議當事人之間利益關系復雜,難以協調,有的糾紛甚至“牽一發而動全身”,處理不好,會嚴重影響油區秩序的穩定。因此,法庭為適應油區案件的特點,采取以下工作方法:一、巡回法庭審理油區案件中,除特殊情況外,一律適用簡易程序進行審理,審理周期要求簡易案件一月內審結;復雜案件三月內審結;二是油區巡回法庭在工作中本著急事急辦、特事特辦的原則解決糾紛,情況比較緊急的采取訴(庭)前處理的辦法;三是從參與社會治安綜合治理的角度出發進行訴前調解,四是關于無理妨礙油田施工的糾紛,可以按照“停止侵害、排除妨礙”的訴訟請求予以提起民事訴訟。并可以申請先予執行;五是在施工準備階段,經做工作當事人無理阻礙油田企業正常施工,可以按照“排除妨礙”的訴訟請求提起民事訴訟,并可以申請先予執行。通過采取以上方法,旨在更好的發揮巡回法庭的審判、服務職能作用,充分維護油田企業的合法權益。油區巡回法庭在成立后,針對涉油案件多次召開專場分析會,了解涉油案件的事件起因、特點、矛盾焦點,為順利審理案件奠定良好的基礎;因涉油案件往往具有牽扯人數多,爭議數額大,利益關系復雜、難以處理等特點,對涉油案件重點調度,明確干警職責,以穩定油區工作大局,促進油區經濟發展為工作的重點,初步制定出“調解為主,判決為輔,主動處理,化解糾紛”的工作目標,審判員多年來在油區腹地從事審判工作,積累了處理油地糾紛案件的豐富經驗,為充分發揮法庭職能打下基礎。2003年,我庭嚴格按照我院制訂的油區巡回法庭工作方針,認真審理涉油案件,慎處油地糾紛,力求既要保證油田的正常生產,又要不使矛盾激化。
油地經濟互相促進,共同發展是幾十年來雙方形成的良好的傳統,必須正確對待新的經濟形勢下出現的新情況、新問題。油地經濟密切結合,共同發展的關系只能加強,不能破壞,否則對雙方都產生不利的影響。作為法院,更要全面分析涉油案件的新特點新情況,積極總結審判經驗,以良好的審判促使經濟的良性發展。
[論文關鍵詞]刑法謙抑性;檢察機關;刑法
一、刑法謙抑性的價值內涵
(一)刑法謙抑性的價值定位
刑法謙抑理論是舶來品,它誕生于歐洲。1789 年的法國《人權與公民宣言》第8條規定:“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰,而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得處罰任何人。”由此,罪刑法定、罪責刑相適應和刑法人道主義在當時已經被廣泛接收,并且逐漸開始成為刑法的基本原則。對人性解放和人權自由的普遍追求使得個人利益對國家利益產生了制約,此時的刑法制度開始兼顧國家利益與個人利益。積極的社會因素為刑法謙抑性理論的正式形成和完善提供了良好的環境。一大批啟蒙思想家提出的具有初步體系的刑法謙抑性思想也逐漸成為刑法學界的主流研究方向。通常所稱的“刑法的謙抑性原則”本質上是不合理的,刑法謙抑性應當是刑法原則的上位概念,它可以涵蓋刑法的一系列基本原則,即罪刑法定、罪責刑相適應等。刑法謙抑性應當定義為一種法律精神或者法律理念更為合適。現代和諧社會并不意味著沒有糾紛,從某種意義上講,和諧社會也是擁有完善的各種糾紛解決機制的社會,在各種糾紛解決機制中,刑法解決糾紛的機制代價最大。最好的社會政策是最好的刑事政策,和諧社會所希望的是,對于被打破的和諧要用最小的代價加以迅速恢復,并且不使這種恢復產生其他的不和諧,因而刑法的介入往往是最后迫不得已的手段,這體現著刑法的謙抑精神。
(二)刑法謙抑性的內涵
刑法的功能具有雙重性,即保護功能與懲罰功能,當過分注重其保護功能時,刑罰就變得寬松、隨意,國家與個人的利益不能夠得到保障;若是過分注重刑法的懲罰功能,則刑法很可能會淪為暴力統治的幫兇,以國家強制力的形式侵害個體的正當權利。德國學者耶林曾說:刑罰如兩刃之劍, 用之不得其當,則國家與個人兩受其害。[3]具體而言,刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。刑法謙抑性有著三方面的內容:(1)刑法的緊縮性,即刑法在整個法律體系中所占的比重越來越低;(2)刑法的補充性,即刑法的最后動用手段性;(3)刑法的經濟性,這是從理性的經濟分析視角對刑法謙抑性原理作出的內在評估。所謂經濟,簡而言之就是刑罰作出的成本不應當超過犯罪所損害的利益。
二、刑法謙抑性在刑事訴訟中的體現
刑法和刑事訴訟法是實體法與程序法的關系,二者互為表里、相輔相成、相互依存,在立法和司法層面都是緊密聯系,不可分割的。刑法是定罪量刑的基礎,刑事訴訟法為刑法的實施提供程序性保障,程序本身也具有獨立的價值和品格。從理性上講,人們在結果上對待犯罪現象的態度,必然會影響到人們在過程中對待同一犯罪現象的態度,即刑法的謙抑必然與刑事訴訟法的謙抑相聯系。從某種意義上說,刑事訴訟就是決定是否對被追訴人施加刑罰的過程,正是由于刑法與刑事訴訟法的這種天然聯系,刑法的謙抑必然深刻地影響到刑事訴訟法的謙抑。換言之,刑法謙抑對刑事訴訟法的謙抑具有基礎性的關系和影響。[5]2012年修訂后的《刑事訴訟法》規定了人權保障的目標、確立了無罪推定的原則,是刑事程序立法的一大進步,同時也是對刑法謙抑性的絕好展現。
(一)不起訴制度
不起訴決定可以分為三種:即法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。相對不起訴是指對于偵查機關偵查終結的案件,檢察機關經審查,認為犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,可以做出不起訴決定。實踐中,輕微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重較高,如輕傷害案件、數額不大的侵財類案件等,如果對于社會危害性較小的犯罪嫌疑人,尤其是初犯、偶犯或者未成年人,動輒適用嚴酷的刑罰,不僅是對司法資源的浪費,也不利于化解社會矛盾。相對不起訴是檢察機關運用自由裁量權與刑法謙抑性的完美結合,是在謙抑性精神指導下,通過刑事訴訟程序實現刑法懲罰與保障雙重功能的有效途徑。
(二)刑事和解制度
當事人和解的公訴案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真誠悔罪的基礎上,通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務等方式,取得被害人諒解后,并在被害人自愿和解的基礎上,有公安司法機關在刑事訴訟程序中給予犯罪嫌疑人、被害人輕緩化處理的制度。實踐表明,該項制度在矯正犯罪、撫慰被害人心靈、化解社會矛盾、修復社會秩序、維護社會和諧具有積極的意義。當事人和解的案件,在偵查、起訴、審判環節的處理都應當體現輕緩化的特點,即盡量減少適用逮捕措施,已被羈押的,可以解除或變更強制措施;移送審查起訴時,公安機關可以像檢察機關提出從寬處理的建議,審查起訴中,對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以做出不起訴決定;對于提起公訴的案件,人民法院可以根據案情依法對被告人從寬處罰。刑法謙抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的體現。
(三)社區矯正制度
社區矯正作為非監禁刑罰執行方式,是指將符合法定條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體、民間組織和社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。2011年《刑法修正案(八)》將社區矯正寫入了刑法,2012年新《刑事訴訟法》也用專門的條文對社區矯正制度進行了規定。社區矯正不脫離社會、不脫離家庭,在專門機關和社會力量的幫助下,有針對性地對社區矯正人員進行教育,既有效增強服刑人員矯正的主動性和積極性,降低刑罰執行成本,減輕社會負擔,消除不安定因素,同時也體現了加強社會建設、創新社會管理的內在要求,在維護社會和諧穩定方面發揮著重要作用。故筆者認為,社區矯正是刑法謙抑性在刑罰執行環節的典型體現,是刑法實現非刑罰化的重要途徑。
三、刑法謙抑性對檢察機關的要求
(一)正確樹立慎刑的理念
慎刑理念源自我國古代法律思想。所謂明德慎刑,其具體內容有四:一是定罪量刑要區別情況,分別對待;二是依法定罪,罪刑相當;三是慎重地審查犯人的供詞,避免濫刑;四是緊于內而緩于外,內外有別。這與現代刑法謙抑性思想所要求的在刑法的適用范圍上和適用程度上加以抑制的內在要求是十分相似的。法治的發展需要正確的理念為指導,但是司法實踐中存在的問題不容忽視。從實踐來看,有罪推定的思想觀念在司法機關中仍然存在,一旦案件進入刑事訴訟程序,承辦人總是帶著有色眼鏡去審視犯罪嫌疑人,偵查環節更為嚴重。新《刑事訴訟法》的出臺給一線辦案人員帶來了壓力,所謂的“壓力”,很大程度上來自于執法理念的陳舊。在貫徹實施新刑訴法的過程中,檢察機關要徹底摒棄封建思想殘余,樹立慎刑理念,嚴格審查證據,充分保障人權。
(二)全面把握入罪的標準
隨著我國現代支付體系的建設和發展,金融電子化進程的快速普及,傳統的支付結算方式和資金匯劃手段已逐漸被電子化的資金結算方式所取代,方便快捷的結算模式加速了資金的周轉,提高了資金的利用率。但目前我國在支付結算管理上依據主要是《票據法》、《支付結算管理辦法》和《票據實施管理辦法》等法律法規,這些法規制定于2000年之前,適用于當時的手工聯行、手工交換和電子聯行等結算方式,隨著我國支付體系的建設和支付清算系統的快速發展,大小額支付系統和支票影像系統相繼推廣運行,上述法律法規已不適應支付體系的發展速度,導致結算過程中產生了諸多法律問題,亟待研究解決。
一、當前支付結算方式存在的法律問題
一是現行的法律法規不完善。目前運行的小額支票截流業務和全國支票影像業務是以掃描的影像支票和電子信息代替實物支票傳遞的。這種運行模式推動了支票在全國的通用,擴大了支票結算范圍,是現代支票結算方式的有益補充。但是現行的《票據法》中明文規定:“支票的付款方式為見票即付”,影像支票雖然代替實物支票完成結算,但實物支票與電子支票同等法律地位沒有進行明確。電子憑證的法律效力、支票截流在哪一方沒有相關法規予以說明。《支付結算管理辦法》制定支票的出票、背書必須在限定的區域使用,限制了支票的區域流通功能。與推廣支票在全國范圍內流通相矛盾。另外,電子票據、支付密碼、影像技術在支票安全防范措施應用中的法律地位未加以明確。《電子簽名法》雖然已正式實施,肯定了電子簽名的合法性,明確了電子銀行、網上銀行、電話銀行結算的合法性,而《票據法》指出的“票據上的簽章為簽名或者簽名加蓋章”,對網上銀行的支付形成法律障礙。其次,小額支付系統運行的支票圈存業務是由出票人開戶銀行預先從出票人賬戶上圈存金額保證支票的及時支付,其發出的支票圈存指令是否可以作為法律依據,這些都涉及到資金清算的訴訟問題。
二是尚未建立支付系統的準入、退出制度。目前加入我國現代化支付體系的參與者主要分為直接參與者、間接參與者和特許參與者,包括國有商業銀行、政策性銀行、外資銀行、股份制商業銀行和地方金融機構。但是在準入環節各商業銀行所提交的各類報告、履行的程序、系統及環境驗收、經營管理、信用等方面及退出時的條件和程序等沒有從法律的角度予以規范和明確。造成準入環節松散、退出條件模糊。在運行中,資質、信用及其他條件比較薄弱的參與者出現系統故障、操作失誤、借記不足無法進行支付時,會對客戶資金造成損失,引起民事和經濟糾紛。
三是支付結算過程中的法律風險責任難以界定。電子支付加快了資金的流通和匯劃速度,一筆資金的匯劃幾秒鐘即可入賬。從形式上看參與匯劃資金的當事人只有匯出行和匯入行以及客戶,但資金匯劃速度的提高和安全入賬涉及到許多因素,借助于許多環節。由于電子支付是利用計算機系統和網絡通信搭建的平臺來完成資金匯劃的,技術含量高,技術手段復雜,資金在匯劃結算過程中,一旦出現丟失、延誤,影響資金正常入賬時,引起的經濟糾紛涉及許多部門。包括計算機系統的開發商和維護商、網絡運行商、電力供應商及各環節的運行維護部門。對該類糾紛,目前的法律層面沒有具體詳細的規范和指導,沒有明確指出某一環節的故障或失誤應承擔何種責任。發生此類糾紛時,法律責任無法認定,不利于系統經營者、維護者、參與者、監管者權利和義務的界定,不利于維護各部門的合法權益。
二、相關建議
一是修訂完善支付結算法律體系。建議盡快參照國際票據法公約和WTO成員國《票據法》的規定,對我國《票據法》加以修訂和完善,使之符合國際慣例。盡快制定《支付結算管理條例》,明確各種支付工具當事人的權利、義務、責任,規范結算行為;制定出臺《銀行賬戶管理條例》,確定銀行賬戶管理主體,明確銀行、工商、稅務、開戶單位等各方的權利、義務、責任,規范賬戶的開立、使用,打擊利用銀行賬戶進行逃貸、躲債、避稅、騙匯以及洗錢等違法犯罪行為;制定出臺《違反支付結算制度處罰條例》,加大對違反支付結算制度、破壞支付結算秩序行為的處罰力度。
一 合理的用電檢查可以減少電能流失,避免和減小供用電雙方的經濟損失
為了規范供用電行為,減少電能無償流失,減小供用電雙方的經濟損失,維護供用電秩序,國家制定并頒布實施了《中華人民供和國電力法》《電力供應與使用條例》和《用電檢查管理辦法》,這是所有供用電行為進行的依據和標準。對于供電方來說,優質的用電檢查可以起到維護電網安全、糾正不良用電行為和反竊電的效果,減少電能無償流失,為供電部門和國家挽回重大經濟損失;對于用電方來說,正當合理的用電檢查可以保障用電安全間接保障了企業的安全生產,保障了用電企業產能經濟的再創造,應該得到雙方的共同支持。但由于對用電檢要性的認識不夠,有些用電企業逃避檢查,還有些利欲熏心的企業違章用電,以此作為經濟增長的手段之一,因此竊電現象時有發生。這就要求電網經營企業、供電企業更要加強用電檢查,減少用電安全隱患和人為造成的電量損失。
二 用電檢查的內容、方法及難點
用電檢查工作可分為計劃性檢查、營業普查、專項檢查、事故檢查、突擊性檢查。怎樣進行用電檢查才可以最大限度地避免電能損失呢?主要是對使用電力對象進行安全、隱患、計量、質量、營銷、設施性能諸方面的管理、檢測、評估的行為,是提供研究今后用電工作的最基本依據。用電檢查,是新興的職業項目,是電工、檢測等工程技術人員最基本的應知應會的操作技能。各類用電設備的檢查標準和規范,安全運行與管理,用電管理、違約用電、電能計量及竊電查處等方面的內容。
供電企業對于用電用戶竊電行為的檢查和反竊電對策是用電檢查的重點和難點。因為竊電行為隱密,竊電手段往往又與新技術結合并隨新技術的發展而不斷發展變化,供電企業構成復雜等原因,竊電行為時有發生,檢查不利竊電行為有擴大趨勢,因此用電檢查工作和反竊電措施工作不容放松。
三 加強用電檢查和反竊電工作,避免和挽回經濟損失
1.常見的反竊電措施
第一,技術防竊電。建立一支專業技術過硬的反竊電隊伍,鉆研高科技防竊電和反竊電技術,用技術手段預防、查處和打擊竊電行為。技術防竊電方法很多,常見和常用的主要是針對計量裝置的防竊電技術。例如,對計量裝置加裝加固計量箱,對編程器進行密碼設置,安裝電能計量裝置測錄儀,更換新的智能電表等。
第二,供電部門對外宣傳,對內教育,防止計量人員與用電企業聯合竊電。廣泛開展《電力法》等宣傳教育,營造強大的反竊電氛圍,從聲勢上起到教育和威懾作用。對內開展職業道德和素質教育,防止內部員工參與竊電行為,防止員工出現明知竊電行為存在而無動于衷不采取措施制止等行為。另外,要加強法律宣傳教育工作,讓員工明白,參與竊電和明知不報都會受到法律懲處。
第三,加強處罰力度。在法律懲罰上,雖將竊電納入盜竊罪,但在實際執行過程中又存在立法缺陷,適格不能,無法對竊電行為充分發揮作用。一些檢查人員在抗拒檢查和處罰竊電行為時也拿不出強有力的政策作為后盾,因此呼吁國家在這方面加強立法,尤其是加強對竊電行為在刑法上的執行力,加強懲處力度,對造成一定經濟損失的竊電行為要承擔法律責任。懲處竊電,節約能源,這是做好節能經濟的一個重要措施。
2.避免因用電檢查而產生的用電經濟糾紛
近年來,由用電檢查引起的供用電方的糾紛時有發生。由于電力法規可操作性差,查處違章、竊電行為往往帶來用戶的反抗,如果檢查人員不謹慎,不依照法律法規依按程序輸擅自行動,勢必讓用戶抓住把柄,妨礙檢查。
供電部門的職能之一是對轄區內的用電客戶進行檢查用電情況、查處違約用電和竊電行為的權力,但必須遵循調查取證、下達通知、停電、追補電費及違約使用電費、恢復送電等處理程序。必須做到程序合法規范、手段合理適當。調查取證時一定兩人以上在場,出示相關證件;調查取證過程中一定要注意收集竊電證據;調查取證處罰時要做到有法可依,按章辦事,依序進行。這樣可以避免很多用電糾紛。
3.用電檢查的注意事項
一、公安機關的雙重職能是易被混淆的主要原因
公安行政管理行為與偵查行為可由同一公安機關實施。雖然公安機關內部有職能部門如刑警大隊負責刑事偵查,治安大隊負責治安行政管理,但對外行使職權均以公安機關為權利主體機關。兩種行為形式上相同或相近,如行政傳喚與刑事傳喚,行政沒收、扣押財物與刑事扣押物證、追繳贓物等,都是針對人身權和財產權益實施的強制措施,這是易被混淆的首要原因。其次,公安機關行使行政管理權往往是以拘留、罰款、吊銷許可證等為手段,對相對人的違法行為給予糾正及懲戒。如果相對人的違法行為超過一定的限度,觸犯了刑法,行為人就由相對人的身份變成了犯罪嫌疑人,公安機關的職責就由行政機關變成了刑事司法機關。而違法程度的標準很難準確把握,這是公安機關雙重職能易被混淆的客觀原因。再者,有些辦案人員故意混淆這兩種職能,表現為以行政處罰代替刑事偵查,以刑事偵查為名插手經濟糾紛,以刑事偵查為名干擾行政審判,對抗行政判決,這是造成雙重職能混淆的主觀原因。
審判實踐經常出現的另一種現象是,將公安機關對經濟犯罪案件的偵查,認為是越權插手經濟糾紛,以行政判決的方式撤銷刑事偵查中采取的強制措施,從而造成犯罪嫌疑人逃脫刑法的制裁,致使國家、法人或公民的財產遭受損失。究其原因是擴大了行政審判的權限,將刑事偵查行為誤認為是可訴的具體行政行為,屬行政審判權干涉刑事偵查權的行為。
有些公安機關認為行政審判對其拘束力越小越好,有些法院認為行政審判的權限越大越好,這都是違背現行刑事訴訟法及行政訴訟法原理的認識,對依法行政、依法獨立偵查、依法獨立審判、維護法律尊嚴都是一種障礙。
二、公安行政管理行為與偵查行為的區分
公安機關有兩種職權,即偵查權和行政管理權。偵查權是公安機關依照刑事訴訟法授權而行使的權力;除偵查權以外,公安機關擁有的其他權力屬公安行政管理權。也就是說,對這兩種權力的區分采取限定及排除的方法:1對偵查權采取限定的辦法,即以刑事訴訟法授權為核心進行限定。由刑事訴訟法明確授權的行為,就是刑事偵查行為。這里所說的刑事訴訟法明確授權是要有充分證據證明的。所以,一旦公安機關的偵查行為被訴成具體行政行為,公安機關應積極舉證應訴,以證明該行為屬偵查行為;一旦法院有有效證據確認是偵查行為,應中止或終結訴訟。刑事偵查行為的內部工作程序一般有刑事案件審批表、拘留證、贓物扣押清單等。人身強制措施有拘傳,取保候審、監視居住、刑事拘留、逮捕;對財產的強制措施有扣押物證、追繳贓款贓物等。2公安機關除偵查行為以外,均應認為是具體行政行為,應通過行政訴訟監督救濟。根據“有權力就有救濟的原則”,偵查權通過刑事訴訟程序由檢察院決定是否批準逮捕及是否起訴,由法院的刑事審判進行監督,或通過國家賠償進行監督救濟;公安的行政管理權由行政訴訟進行監督救濟。
三、國家賠償與行政訴訟的銜接
行政訴訟法第十八條規定:“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄”。一般而言,曾被限制人身自由的原告出于便利訴訟的考慮,往往選擇原告所在地人民法院管轄,受訴法院將起訴狀送達被訴公安機關后,被訴公安機關往往以其行為是不規范的刑事偵查行為、應通過國家賠償監督救濟為由進行抗辯。對此,如果受訴法院不能正確對待,待不予受理的裁定生效后,原告再回過頭來申請國家賠償,已過申請時效,受害人的正當權利無從保障。鑒于公安機關的兩種行為的性質難以把握,為了切實地保障受害人的合法權益,提起行政訴訟應視為國家賠償的申請時效中斷。因為申請時效是申請人主張權利的有效期間,如果要求受害人準確區分行政訴訟與國家賠償,對受害人顯然是不公平的。
同理,申請國家賠償應視為行政訴訟時效的中斷。正確處理好國家賠償與行政訴訟的銜接關系,對保障受害人的訴訟和賠償申請權是非常重要的,同時對公安機關濫用權利也是一個強有力的制約。
在我國的行政訴訟法中明文規定“人民法院審理行政案件不適用調解”,這一規定給行政糾紛帶來了很多不利的影響。行政調解,是一種訴訟外的糾紛解決方式。它脫胎民間調解,中國人有厭訴的傳統心理,人們喜歡用自己的方式處理他們之間的糾紛和沖突。[1]進入近現代社會以來,行政調解在糾紛解決中仍然富有強大的生命力,被人們廣為應用。然而,人們在片面的法治觀念――“法律萬能、訴訟迷信”觀念的影響下認為行政調解這種“非正式”的糾紛解決方式不值得重視。
我們究竟如何看待行政調解呢?為此,我準備在文中論述行政調解的概念特征、內容種類,并在此基礎上論證它是一種行政行為,繼而探討其價值功能以及它在法制化進程中的幾個問題。
一、行政調解的概念和特征
(一)行政調解的概念
在現代,行政調解一般是指由國家行政機關出面主持,以國家法律和政策為依據,以自愿為原則,通過說服教育等方法,促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議,消除糾紛的訴訟外活動。[2]它與行政裁決、行政仲裁一起構成了行政機關處理民事糾紛、經濟糾紛的重要制度,它于人民調解、仲裁等制度是我國典型的訴訟外糾紛解決方式,也往往是其他爭議解決辦法的先行程序。
(二)行政調解的特征
1.行政調解在主體上具有特定性
它是行政機關主持的活動,是行政機關行使職權的一種方式。它的主體不是司法調解中的人民法院,也不是人民調解中的群眾自治組織,而是依法享有行政職權的國家行政機關。
2.行政調解在方式上具有非強制性
行政調解以當事人的自愿為前提,它是一種在當事人自主協商基礎上進行的解決糾紛的活動。因此,行政調解程序的啟動、運行以及被執行,應該是行政機關與行政相對方合意的結果。是否申請調解、以及達成什么樣的協議,當事人是自愿的,行政機關不能強迫。因此,在整個調解過程中,行政相對方可以隨時改變主張,而無須因此承擔法律責任。這點與行政仲裁、行政裁決不同。
3.行政調解在效力上具有非拘束性
行政調解屬于訴訟外活動,除個別情形外,調解協議一般不具有法律上的強制執行力。在調解協議的實施過程中,遭到行政相對方的拒絕甚至對抗,行政機關無權強制執行,更不能采取制裁手段。行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來維護,不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。這點與人民調解的效力相類似,而與一經送達協議書就具有與判決同等法律效力的司法調解截然相反。
4.行政調解在責任上具有雙向性
一方面,由于調解行為不具有強制力,其法律效力完全取決于當事人各方的意愿,當事人如對調解行為持有異議,完全可以拒絕在調解協議上簽字,無需通過行政訴訟程序解決。另一方面,如果行政機關及其工作人員在調解過程中采取了不適當的手段,例如以壓代調,強迫當事人簽字畫押等等,該行為在事實上就不屬于調解行為,而是違背當事人意志的違法行政行為。對這種行為不服的,應允許當事人向上級機關申請復議或提起行政訴訟。因違法的行政調解給行政相對方造成損失的,應依法由行政機關進行賠償。
二、行政調解的內容和種類
(一)行政調解的內容
根據我國目前的立法和實踐,行政調解包括行政機關在日常的管理或指導工作中附帶性的糾紛調解,以及為解決特定糾紛所設的專門性調解。它的內容主要包括,公安機關根據《治安管理處罰條例》對因違反該條例對他人造成的人身和財產損失等所承擔的賠償責任的調解;各主管行政機關處理的消費者爭議;公安機關根據《道路交通事故處理辦法》所調解的交通事故處理中涉及損害賠償的糾紛;婚姻登記根據婚姻法對婚姻當事人之間的調解;[3]醫療糾紛處理機制中的調解;土地管理部門處理的土地權屬爭議;專利糾紛的行政調解;商業經濟糾紛的行政調解;經濟合同糾紛的行政調解;環境保護領域中的行政調解;以及其他各行政主管機關對其管理權限內的糾紛調解,等等。
(二)行政調解的種類
1.依照行政調解的主持機關,行政調解可以分為:
(1)主管行政機關主持的行政調解。它是指主管行政機關,在其行政職責的范圍內,對有關的民事糾紛或行政糾紛進行的調解。例如:公安機關對治安違法行為造成他人損害案件的調解;交通管理部門對交通肇事造成他人損害案件的調解等。
(2)行政仲裁機關主持的行政調解。例如:根據我國《仲裁法》和《勞動法》 等法律規定,經濟合同仲裁委員會和勞動爭議仲裁委員會受理的案件,都應先行 調解,調解不成的再行仲裁。
(3)行政機關的內部調解。指行政機關對其所屬成員之間,以及行政機關所屬成員與其他單位成員之間的民事糾紛。
2.依照行政調解的效力,行政調解可以分為:
(1)正式調解。是指調解一經成立,便具有強制執行力。屬于行政調解中的特殊情況。需要有法律、法規做出專門規定。目前在我國,依據法律、法規的規定,只有對于經濟合同糾紛、勞動爭議,由專門的行政仲裁機關作為行政仲裁的先置程序進行的調解,并達成的調解協議書,具有強制執行力。
(2)非正式調解。是指調解成立后不具有強制執行力,只靠當事人自覺執行的調解。這類調解在我國普遍存在,絕大部分調解皆屬此類。
三、行政調解的價值和功能
(一)調解解決糾紛符合中國人的傳統理念
調解解決糾紛符合中國人的傳統理念在社會關系領域,即使在國家大力建設法治社會、全民法律意識已經有了顯著增強的今天,“以和為貴”、“息訟”、“厭訟”等觀念仍占有重要地位。據調查顯示,目前在廣大農村,對于糾紛的解決,在“打官司、干部解決、私了”三個選擇項中,664人中各有297人選擇“干部解決”和“私了”,各占44.73%,只有10.39%的人選擇“打官司”。[4]這一調查結果反映了人們對調解這種方式的渴求與認同。以調解方式解決糾紛更符合人們的心理需求,更容易為人們接受。
(二)行政調解有助于提高公民的權利意識,弘揚意思自治,加強法治化
行政調解是建立在事人的同意的基礎上的,主要是由雙方當事人自主決定以何種方式和內容來解決紛爭。只有當事人雙方在感情用事、矛盾激化的情況下很難進行對話、或者即使進行對話也很難在各自合理打算的基礎上達成妥協時,這時不站在任何一方的行政機關才居間說和、幫助雙方交換意見,從而幫助當事人達成合意,行政機關始終是當事人之間形成合意的促成者,而不是以自己的判斷來強制當事人的決定者。行政調解中的行政相對方在法律規定的范圍內行使處分自己的權利,不必聽從行政機關的命令,充分體現了意思自治原則。所以法律正是通過行政調解實現了其非正式的解決糾紛,這正是法治化的表現之一。由于調解是根據法律、法規、規章、政策、社會公德進行調解,所以調解糾紛的過程就是法制宣傳和道德教育的過程。在調解過程中,通過宣傳法律知識,講解法律,使公民懂得什么是合法行為,什么是社會公德,公民享有哪些權利,應該履行哪些義務,從而樹立和增強法制觀念。這無疑有助于法治秩序的建立。
(三)行政調解有助于彌補訴訟弊端、緩解訴訟壓力
近現代的訴訟制度所提供的是一種正統的、公開的、最符合形式合理性的程序,這種程序要求一系列專門化的操作規程,要求借助律師的中介;同時也要求訴訟所做出的判決具有嚴格的規范性。通過訴訟,固然在一定程度上能夠滿足當事人和社會主體對于“正義”的需求,解決糾紛。但需付出相當大的代價,即所謂的訴訟成本。相對于此,行政調解則盡量發揮當事人在糾紛解決中的自主性和合理性,采取常識化的程序,爭取做出接近情理的解決,并以節約糾紛解決的成本、追求效益最大化為基本目標,行政調解在功能和效益、效果上早已遠遠超過了訴訟。
(四)行政調解與訴訟審判的比較優勢
行政調解的許多內在價值確實是法院的訴訟程序所不具備的,即使在訴訟審判正常運作的前提下,行政調解也能發揮其特有的優勢。
第一行政調解的優勢首先來自其程序,即成本低、迅速和便利之特點。在法院的訴訟積壓、程序遲延、費用高昂的情況下,行政調解可以趨利避害,相對迅速、簡便地解決糾紛,使當事人以較低的代價獲得較大的利益。
第二行政調解所追求的“公平”、“正義”理念也不同于訴訟的價值取向,比訴訟更適合于特定社會關系、社會主體和特定糾紛的解決。例如:以其簡單常識化的運作程序消除了訴訟程序給當事人帶來的理解困難,使當事人有更多的機會參加糾紛的解決;以通情達理的對話和非對抗的方式緩和了當事人之間的對立。在調解中,沒有原告和被告,只有申請人和被申請人,且雙方是在調解機構的主持下協商解決糾紛,所以,“被申請一方不會感到丟面子和屈辱和憤怒,有利于維護雙方關系的和諧”;[5]以簡單的事實認定代替了嚴格的舉證責任。允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范,如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛;由于行政性糾紛解決機關具有一定的權威性和專門性,在解決特定的糾紛時既可以提高效率和效益,又能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用,得到較審判更為合理的結果;經過當事人理性的協商和妥協,可能得到雙贏的結果,而且由于調解協議是建立在當事人的合意基礎之上,其履行率比判決高,又免除了社會為執行所承擔的風險和成本,增加了安定的因素。
第三行政主管機關通過行政調解,可以使主管部門覺察到問題發生的根源,及時了解民情、社情,掌握一定時期內的社會問題或矛盾,積累經驗,有的放矢地進行行政立法及實施行政管理、形成政策和規范。這樣不僅可以進行適當的救濟,而且有助于積極防止和有效調整今后同類問題的發生。正如棚瀨孝雄指出的那樣:“以個別的糾紛為起點,通過自己的管理權限進一步發掘問題 謀求更具一般性的根本解決,正是行政性糾紛處理機關的最大優勢。”[6]
綜上所述,行政調解的存在不僅不會威脅法律制度和阻礙法治的發展,而且還有利于法制的正常運作。行政調解的積極作用會對法院起到保護作用,而不會導致對訴訟與司法地位的侵害。
四、我國構建行政調解制度原則的幾點思考
為了充分發揮行政調解的積極作用,并將其負面影響降至最低,行政機關在主持行政調解時應遵循以下原則:
(一)遵循自愿、合意原則
自愿原則的含義是:行政調解必須出于當事人的完全自愿、必須是當事人內心真實意思表示的自愿、必須是雙方當事人的自愿。這就要求一方面,行政機關必須以平等的態度對待雙方當事人,不能厚此薄彼。雙方當事人地位完全平等,都有自愿充分、真實地表達自己的理由和意見的權利。另一方面,當事人雙方與調解機關地位平等,不存在命令與服從,主動與被動的單項隸屬關系,行政機關只能以平等一方的地位,踏實認真地做好溝通疏導、協調教育工作而不能居高臨下地發號施令、強行調解。
自愿、合意原則應當是行政調解制度的首要原則,其實質意義在于充分保當事人的處分權。這是防止在行政調解的過程中,政府將自己的意志強加給當事人,保障公平與合理的最有效的制約機制。沒有雙方當事人的認可和自愿接受,就沒有真正意義上的調解。
(二)遵循“法、理、情”相結合原則
這項原則要求:首先,行政調解應該與法律緊密結合,不得違反國家的法律、政策,不得損害國家利益、社會利益和他人的合法權益。行政調解應該切實使享有權利的人得到應有的保護,負有義務的人承擔應付的責任,不能是非顛倒、本末倒置。其次,行政調解還要符合社會的倫理道德、優良習俗,“調解不但要以法服人,更要以情感人、以理喻人,即所謂‘動之以情、曉之以理、明之以法’調解應該很好的平衡這三種因素,但這并不意味著對一些事實不清的案件怕麻煩,采取‘和稀泥’的方式進行調解。”[7]
(三)遵循據實調解,講求效率原則
據實調解原則指行政調解必須在查明事實、掌握證據、分清責任、明辨是非的基礎上進行調解。行政機關必須收集充分、可靠的證據和大量的事實材料,只有這樣,才能使調解具有說服力,使當事人與行政機關及早達成共識,解決糾紛。它要求行政機關必須以事實為根據,進行客觀調解。據實調解是公平、公正調解的基礎和保障。效益原則是指行政調解既要講求調解的效率,又要注重調解的實效,二者必須兼顧,不可偏廢。這就是說,行政機關在調解中必須講求必要的方式、方法,以期提高工作效率,促成調解的早日圓滿完成。但與此同時,行政機關又不能單純片面追求效率,而忽視應有的調解的質量;也不能只為當事人握手言和而進行久拖不決的馬拉松式的調解。
(四)遵循尊重當事人訴權原則
指當糾紛發生后,若當事人不愿經調解或不接受行政調解或達成調解協議后又反悔,要求行政裁決或行政仲裁或直接訴訟至法院的,行政機關要尊重當事人的選擇。這是因為行政調解的產生、變更、消滅, 不是基于行政命令,而是基于雙方(皆為行政相對方)的合意。對調解協議的接受,并不是行政相對方必須履行的法定義務,而僅僅是對自己權利的處分,因其改變主張總是被允許且無須承擔法律責任。
綜上所述,行政調解重視不同的社會成員在糾紛解決中的需求差異;主張在實現法治的前提下提倡社會成員的自治性;在注重糾紛解決的公平公正的同時,兼顧效益和效率的原則;在弘揚依法維權意識的同時,提倡協商和雙贏的精神;行政調解可以有效地對司法和訴訟補偏救弊,并具有特殊的優勢。[8]它在現代社會中發揮著糾紛解決、保障當事人的自治、協調社會關系和提供積極對話的渠道等作用。它的存在符合當代人自主、自律、平等協商的精神,具有不可限量的發展前景,將更好的推動我國的政治文明建設和民主法治建設。(作者單位:周口師范學院計算機科學與技術學院)
參考文獻:
[1]陳晉勝.研究報告[M] . 北京:北京群眾出版社,2004,(3):24.
[2]崔卓蘭.行政法學[M].長春:吉林大學出版社,1998,210―211.
[3]林萬泉.論行政調解的法律效力 中國法院網,法學研究,2003(12):4.
改善外商投資軟環境,是新形勢下我市擴大開放,招商引資,全面實施開放帶動戰略的需要,各縣(市)區、各開發區和各部門及企事業單位,都要把招商引資,擴大開放作為經濟工作的重中之重,積極認真地做好招商引資的管理和服務工作,努力為外商來長投資提供優惠的政策、優良的環境和優質的服務。
外商投資企業是依法設立的獨立法人,外商投資企業的綜合管理部門和中方上級主管部門必須依法辦事,保證企業的正常經營活動。
強化外商投資的產業導向。根據國家產業政策和我市經濟發展需要,由市計委公布我市投資導向目錄和重點招商項目,用以引導外商的投向。
凡外商來長投資,屬于我市投資導向目錄中鼓勵和允許的項目,不需要國家及省、市平衡資金,不是污染或高耗水的項目,不需立項審批,只要備齊國家規定和各種文件,到市利用外資工作委員會辦公室(以下簡稱外資辦)備案后,即可到工商局登記注冊。
凡外商來長投資的限制類項目和各類項目的前期建設、后期管理需要審批的事項,由市外資辦組織相關部門每周召開例會,集中辦公,聯合審批,實行“一站式”服務。聯合審批的具體參加部門由市外資辦根據項目審批的實際需要確定。
凡涉及外商投資管理的部門和單位,都要簡化辦事手續,提高工作效率。實行政務公開和服務承諾制度,將管理服務內容、標準、時限等向外商公開。
二、增強服務意識,提高服務質量和效率
外商投資項目審批部門和外商投資企業管理部門對外商投資項目,要一次性提供項目審批所需的材料目錄和文件范本,對外商投資企業申報的材料要一次性說明修改意見和要求。
對外投資技術先進型企業和出口創匯企業的認定,市科委和外經貿局要在5個工作日內完成。
市建委要強化外商投資項目在建設規劃、設計和施工各個環節的協調服務。凡法律、法規、規章規定的文件和資料齊備的,項目審批要在5個工作日內批復。
土地管理部門在辦理外商投資項目用地手續時,凡法律、法規、規章規定的文件和資料齊備的,土地評估和用地項目審核,要在5個工作日內完成。
工商行政管理機關辦理外商投資企業的登記注冊,凡法律、法規、規章規定的文件和資料齊備的,要在3個工作日內完成。
稅務機關要及時為外商投資企業辦理稅務登記,對增值稅一般納稅人的認定,要在3個工作日內完成。
衛生行政管理部門預防性衛生監督的審批和食品生產經營企業、賓館、娛樂場所、商店等和企業內部餐廳、生活自備水源的審查發證,凡法律、法規、規章規定的文件和資料齊備的,均要在5個工作日內完成。
環保部門對中、小型項目環境影響報告卡的批復在5個工作日內完成。對《環境影響報告書(表)》的批復,要在2個工作日內完成。
公安部門對常駐本市的外商自行選擇的住所和辦公處所,只要不影響國家公全、社會秩序及其他社會公共利益的,要在3個工作日內完成。
消防部門對外商投資企業消防項目的批復,要在5個工作日內完成。
外商投資企業中外籍員工的長期居留證,隨到隨簽,需要延期的,可在到期前一個月內辦理延期手續。
對外商投資企業的供水、供氣、供熱申請,凡法律、法規、規章規定的文件和資料齊備、條件允許的主管部門均應在3個工作日內完成審批。計劃停水、停熱、停氣,要通過新聞媒介提前48小時通告;事故停水、停氣、停熱,均應立即搶修,小漏12小時內修復,大漏連續搶修,但一般不得超過36小時。
對外商投資企業的用電申請,要在5個工作日內答復;計劃停電提前3個工作日通知備案用戶,其它用戶提前3個工作日通過新聞媒介通知。供電設施發生故障,搶修人員一般必須在2個小時內地到達現場。
外商投資企業辦理海關注冊登記申報,在1個工作日內完成;辦理進出口報關在2個工作日內完成;辦理加工貿易手冊和減免稅手續在3個工作日完成。
對外商投資企業商檢注冊登記的申報,做到隨到隨辦;辦理普惠制產地簽證,在1個工作日內完成;對出口查驗放行商品,如屬緊急情況,商檢人員可在查驗現場簽發放行單;對集裝箱裝運進口商品的報檢人,如一時不能提供齊全單據,實行《緊急放行單》制度,先審核放行,3日內補齊單據資料。
對外商和外商投資企業擁有的外匯匯入、匯出,凡符合國家規定的,外匯管理局或有關銀行要安全、及時、準確處理。
加快口岸建設。在辦好航空口岸的同時,積極辦好陸路口岸,實現集裝箱進出口在我市口岸辦理各種手續。
對上述各條款的時限規定,如遇特殊情況不能按時完成的,應提前向外商予以說明;凡在規定期限內未予答復的,均視為同意,造成不良后果的要追究部門和領導的責任;凡違背有關“三優”服務承諾制度規定的,各部門應對責任者和主管領導進行處理,并將處理結果報市外資辦。
各部門負責審批管理的工作人員必須堅持全天候服務,對外商因特殊情況需要盡快審批申報文件的,有關部門則應在節假日內提供服務,以滿足外商的特殊要求。
三、加大治濫力度,規范執法行為規范外商投資企業的收費項目。
對需要征收費用的項目,要明確征收標準、征收時間和執收單位,并編制《長春市外商投資企業收費手冊》,實行雙向公開,由外商和有關部門依據標準繳費。收費手冊規定以外的臨時收費或暫時沒有統一標準的收費,收費人員在收費時要實行登記,詳細填寫收費項目名稱、標準、數額、收費依據等,并簽字蓋章。不登記者,企業可以拒付。收費登記簿由財政部門統一負責印制,企業保存,監察部門定期檢查。
清理規范各類檢查行為。對確有必要的常規檢查,由市外資辦定期組織統一聯檢;非常規性檢查要實行檢查審批制,由檢查部門向市外辦提出申請,市外資辦對檢查的內容、時間、參加人員進行審查,批準后方可持證進行檢查。
外商投資企業違犯有關規定,行政執法部門應首先向企業提出警告,限期整改,超過期限仍不整改的再按規定實施處罰。外商投資企業對處罰不服的,可向外商投訴中心投訴。
任何單位和個人不得以任何理由用任何方式向外商投資企業攤派人力、物力、財力;不得借會議、檢查、評比等名目收取不合理費用。對社會活動的贊助應由企業本著自愿的原則參加。
審慎處理涉外經濟糾紛案件。在使用查封帳戶、拘傳企業法人代表等強制手段時,有關部門應采取慎重態度。對中方投資者原有的債務糾紛或其它經濟糾紛,凡法律、法規無明確規定的,不得讓合資企業負連帶責任;企業間的經濟糾紛不得查封外商的小汽車、住宅等個人財產。
四、逐步對外商投資企業實行國民待遇
對外商投資企業的日常生產經營逐步實行國民待遇。在供水、供熱、供氣、通訊、交通等基礎設施服務方面,享有與我市內資企業同等到待遇,實行同一收費標準;在金融、保險、勞動用工、產品設計、廣告宣傳等社會服務收費方面及在過橋、過路和城市管理收費方面,外商投資企業與我市內資企業享有同待遇,按同一標準收取費用。
適度放開外商投資企業自產產品內銷市場。凡生產非國家配額、許可證管理產品的,內外銷比例由企業自定;生產我市投資導向目錄中鼓勵類產品的,產品內外銷比例企業自定。
外商在住宿、就醫、子女就學、購置物業、購買車船機票和旅游景點門票以及安裝私人電話時,一律按我市居民收費標準收取費用。
對待有境外駕駛執照,需要辦理境內駕駛執照的外商投資企業外方人員,有三年以上駕齡的,辦要交通法規書面考試合格,即可領取駕駛證。考試時根據申報可以選擇使用中文或外文試卷。
五、加強對投資服務的監督檢查
市外資辦每半年要召開一次投資政策說明會,增加政策透明度,促進投資政策落實。市里要選擇一批重點外商投資企業確定為我市行政執法監督企業,市政府每半年聽取一次他們對行政執法情況的反映,并由他們對各執法部門的執法行為進行評議,將其結果作為評議各部門工作和領導干部政績的重要依據。
成立長春市改善投資軟環境監督檢查小組。市委組織部為組長單位,市紀檢委、監察局、人事局和市政府督查室為成員單位,負責對我市各部門落實和執行本規定情況進行監督檢查,督查結果要作為部門及其主要負責人年度考核的重要依據。