時間：2023-08-25 09:10:24
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審判實踐中，刑事附帶民事訴訟制度已在我國的刑事訴訟法作了明確規定，而在當前，確立行政附帶民事訴訟制度也具有明顯的必要性。
1、符合審判經濟原則，可減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護。在行政訴訟案件中，有許多行政爭議涉及公民的民事權益，為此在行政機關對該行為進行處罰而引起行政訴訟時，如人民法院不受理利害關系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權益得不到及時有效的保護，另行提起民事訴訟將會給群眾帶來不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個具有內在關聯性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴肅性。因為若相關當事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實而產生的兩個案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對同一事實的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩定性和嚴肅性。
3、有利于節約審判資源，節省辦案時間，提高辦案效率。民事爭議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當事人提起的行政訴訟進行審查，認為符合起訴條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當事人只能單獨提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質的訴訟有關聯性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術監督局發現甲所賣藥品系假藥，而對甲進行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術監督局對甲進行的行政處罰是正確的，那么乙就有請求賠償的依據，否則請求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定起訴的四個要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時提起，或在行政訴訟審理終結之前提起，在行政訴訟之間或審理終結之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事爭議均可在行政訴訟中一并審理，對行政附帶民事訴訟的范圍應嚴格界定，不應任意擴大，否則不但達不到減輕當事人訴累，節省庭審時間，提高辦案效率的目的，相反還會拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時審結，當事人的權益也得不到及時、有效的保護。筆者認為，行政附帶民事訴訟應界定在下面三大范圍內：
1、不服權屬爭議的行政裁決案，如土地確權裁決案。甲、乙雙方對宅基地使用權有爭議，經土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關系對甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權賠償裁決案。如被處罰人不服行政機關的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對行政處罰決定中涉及的民事賠償內容（或對未作出民事賠償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現在以下幾個方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權的不同規定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
首先，這是訴訟程序效益原則的要求。司法實踐中出現行政糾紛與民事糾紛并存時，通常有以下幾種處理方式：（1）行政訴訟先行，民事訴訟中止。根據行政訴訟的結果確定當事人之間的民事關系；（2）行政訴訟與民事訴訟同時進行。可能導致行政判決結果與民事爭議處理結果矛盾；（3）先立案的先審理，后立案的中止訴訟。以上的處理方式或者導致案件久拖不決，或者造成兩種判決結果相互沖突，而且增加訴訟成本。行政附帶民事訴訟有利于節省當事人的訴訟費用和時間，提高審判效率，節省訴訟成本。
其次，能確保法院裁判的權威性和公信力。司法權威性主要表現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員，而且必須服從法院作出的判決；其二是其他機關、社會團體和個人必須尊重司法機關的地位及司法權的行使，不得對法院審批進行不適當的干涉。 而司法裁判的權威主要體現之一就是裁判的最終性，如果法院針對同一案件所作出的裁判相互矛盾則必然影響和削弱法院的權威。實踐中不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互矛盾沖突的現象比比皆是，使當事人無所適從，爭議無法得到解決。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相互關聯訴訟案件中，因此將其合并審理，行政附帶民事則是一種很好的解決途徑。
二、行政訴訟附帶民事訴訟可行性
行政附帶民事訴訟不僅必要，而且可行。現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由法院來審理這些案件有時難以勝任。因此專門行政機關被法律授予權力以解決這類民事爭議，如有關房屋、自然資源、專利、商標等的爭議。但是這些領域中行政機關所作出的行政確認、行政裁決等行為往往并不能解決民事爭議，而且還會引發民事爭議雙方當事人與行政機關之間的行政爭議，從而出現行政爭議與民事爭議并存的局面。法院在解決行政爭議的基礎上附帶解決民事爭議，是否會造成行政審判權對行政權的干預？在司法實踐中，法院也多是基于這種考慮，在這類案件中往往會作出兩項判決：一是撤銷行政機關的決定；二是責令行政機關重新作出決定。筆者認為這種擔心是多余的，因為法律雖然賦予了行政機關解決民事爭議的權力，但最終解決爭議的權力仍然保留在法院手中，行政機關對民事爭議不擁有最終裁決權，因此當事人對裁決或確認行為不服向法院起訴，法院對行政爭議與民事爭議一并加以解決并不是對行政權的干預。
而且，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議，以林木確權行政案件為例，法院的判決書查明的事實幾乎完全圍繞著原告與第三人（林木產權爭議的另一方當事人）之間的林木所有權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以林木所有權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明自己對爭議林木擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議作出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無從解決。這種做法既不符合訴訟程序效益原則，也可能會造成民事訴訟判決與行政裁判相矛盾的局面。
司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。
三、行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件及范圍
（一）行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件
1、以行政訴訟的成立為前提。如果行政訴訟被法院裁定不予受理或判決駁回，則附帶民事訴訟也將被裁定不予受理或判決駁回。
2、民事爭議與行政爭議具有關聯性。這種關聯性表現為：行政爭議因民事爭議而發生；或民事爭議因行政爭議而發生；或行政爭議夾雜著民事爭議。
3、兩種爭議的訴訟請求之間具有關聯性。這種關聯性表現為：兩種性質的爭議是由同一具體行政行為引起的，且民事爭議的解決有待于行政爭議的解決。
4、民事訴訟必須在行政訴訟過程中提起。至于具體在什么時間提起，理論界尚未定論，有學者認為“可以在提起行政訴訟時同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。” 也有學者認為“附帶提起的民事訴訟，最遲應在一審法庭辯論結束前提出。”
（二）行政附帶民事訴訟的范圍
行政附帶民事訴訟的范圍，有的國家由法院判例加以確定，有的國家由法律加以規定。但附帶民事訴訟的范圍寬窄不一，最窄的僅僅附帶解決行政行為所引起的行政機關與相對人之間的損害賠償，最寬的可附帶解決所有與行政案件相關的民事爭議。從理論上而言，如果把兩個不同性質但又有關聯的案件一并審理有利于實現訴訟程序效益原則，有利于保障法院判決的統一性，就可以考慮采取“附帶”的方式加以解決。然而也不能無限制地拓寬行政附帶民事訴訟的范圍，否則會與建立行政附帶民事訴訟制度的初衷南轅北轍。結合實踐，行政附帶民事訴訟應當包括以下幾種情況：
（1）對行政確認行為不服提起的訴訟。所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。 行政確認屬于準行政行為中的一種。行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：確定、認定、登記、鑒證、證明等，實踐中常見的主要有確定、鑒定、責任認定和證明行為。其中確定主要包括頒發土地使用權證、宅基地使用證與房屋產權證書；認定包括對解決合同效力的確認，對交通事故責任的認定；證明包括各種學歷、學位證明及居民身份、貨物原產地證明等，鑒證包括工商行政管理機關對經濟合同的鑒證，此外還有醫療事故鑒定、勞動局對工傷事故確認等等多種形式。
（2）對行政裁決行為不服提起的訴訟。所謂“行政裁決，是指行政機關依照法律法規的授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行為。” 在一些特殊領域，行政裁決得到了廣泛的運用，其形式包括以下幾種：其一，權屬糾紛的裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議時雙方當事人依法向有關行政機關請求裁決；其二，侵權糾紛的裁決，即一方當事人的合法權益受到他方的侵犯產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，如商標權、專利權的侵權糾紛分別由工商行政管理部門和專利管理機關進行裁決。其三，損害賠償糾紛的裁決，即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛，這種糾紛廣泛存在于治安管理、儀器衛生、藥品管理、環境保護等領域。
由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判某一領域中與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。例如，甲、乙兩村因一片耕地的所有權發生爭議，縣政府依申請作出裁決確認該耕地所有權歸甲村所有，乙村對此裁決不服，遂提起行政訴訟，認為該裁決錯誤，耕地應當歸自己所有。在該訴訟中乙村的根本目的不在于撤銷縣政府的確權決定，而是在于通過法院糾正縣政府的行政裁決，確認自己對耕地的所有權，這類案件民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。如果采取行政附帶民事訴訟的方式，法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對民事爭議作出判決不失為一個便捷的方法，同時也徹底解決了民事爭議。
（3）存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的行政處罰案件，但是并非所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。損害賠償是指“當事人之間原無法律關系之聯系；因一方之故意或過失行政不法侵害他人權利（或法益）運行時。前者為侵權行為之行為人，后者為侵權行為之被害人。行為人因其行為而加害于被害人，因而應負賠償之責任。” 這類案件中被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任，又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的是某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。
四、如何完善行政附帶民事訴訟制度
（一）當事人問題。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人或其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告和第三人既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。
（二）行政附帶民事訴訟的審理。
1、證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循《行政訴訟法》所遵循的證據規則。以舉證責任為例，在行政訴訟過程中被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。
2、調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，但行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據《民事訴訟法》第9條規定：人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，法院應當將附帶民事訴訟部分與行政訴訟一并審理判決。
3、審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行作出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。
4、審理期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，人民法院應當在立案之日起3個月內作出第一審判決，《民事訴訟法》則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之日審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。
5、審判組織問題。《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據《民事訴訟法》的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。
6、判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。
如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。
如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。
（三）行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限的，根據最高人民法院司法解釋，該起訴 期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者起訴期限以及公民、法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。
根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者起訴期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
[中圖分類號]DF7
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672-2728（2013）03-0138-04
一、前言
對法院生效行政裁判的執行，我國的行政訴訟制度作了原則性的規定，即不同的被執行人執行機關相同，但根據不同的被執行人適用不同的強制執行措施。但是，對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，學者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。
對行政訴訟中不同的被執行人的區分標準，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標準；二是行政相對人和行政主體標準；三是公民、法人或者其他組織和行政機關標準。如果簡單地從形式上考察，上述三種標準似乎沒有實質上的區別，但如果進行深入分析，就會發現它們之間仍然存在差異。在我國，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機關在個別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價局以公安局違反物價管理法規為由對公安局實施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯系，原告和被告的標準并不符合我國行政訴訟法的立法精神。行政相對人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實體法律關系的雙方當事人。行政相對人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對化，因為行政機關雖然一般是以行政主體的身份參與行政實體法律關系，但有時也可能成為行政實體法律關系中的行政相對人。所以，理論界一般認為：“《行政訴訟法》所規定的行政裁判執行的不同措施，只是針對公民、法人、其他組織和行政機關的，而不是針對原告與被告或相對人與行政主體的。”應當說，這一認識揭示了該問題的本源性，并且我國《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關于行政訴訟司法解釋的有關規定對此也進行了印證。當然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實際情況。此外，根據法人制度的基本原理，法人不僅包括企業法人、事業法人和社團法人，而且還包括機關法人，《行政訴訟法》規定的對“法人”的強制執行措施顯然不應當包括“機關法人”在內，因為行政機關屬于機關法人的范疇。
從我國法學理論界研究的情況來看，學者們關注的重點是如何解決行政訴訟中對行政機關執行難的問題，而就行政訴訟中對公民、法人或者其他組織強制執行的研究成果則十分少見。事實上，這一問題不能簡單地用“參照民事訴訟執行制度”來解決，仍有進行深入研究的空間，其中執行機關和執行措施的問題就有必要作專門的探討。
二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行機關
根據我國《行政訴訟法》第65條第2款的規定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機關除可以向第一審人民法院申請執行外，自己也可以依法強制執行。也就是說，行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行機關既包括人民法院，也包括行政機關。有學者認為：“行政訴訟法之所以這樣規定，這主要是從行政機關的特殊地位考慮的。因為，在行政訴訟中，被訴的行政機關一方面是被告，另一方面又同時具有國家行政機關的地位，并因此地位仍然享有行政執行權。據此，在行政訴訟中，當法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對人敗訴后，行政相對人就應當履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機關有權申請法院強制執行，也有權依法由自己去強制執行。”還有學者指出：“《行政訴訟法》規定行政機關有權強制執行的主要原因是：（1）對于某些肯定行政機關的行政行為的裁判，人民法院無須執行；（2）對于人民法院無須執行的行政行為，行政機關可以依據法律的授權自行強制執行；（3）行政機關此時執行的本質上是經過合法性評斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對行政機關能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時作為執行機關，學者們仍然存在不同認識，學術界對民事行政訴訟執行體制的探討也會對這一問題產生直接的影響。
在具體研究這一問題之前，筆者首先簡要介紹不同國家和地區對法院生效行政裁判執行機關規定的不同模式：一是行政機關執行模式。這種執行模式的執行機關是法院之外專設的行政執行官員或專門的行政機關，前者稱為“司法執行官型”，由隸屬于行政機關或者警察系統的行政官員負責執行，但要將執行情況在規定的期限向法院報告，英國、美國、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國家為此類型；后者稱為“專門執行機構型”，由獨立的專門成立的政府執行機構負責執行，瑞典、瑞士等國為此類型。二是司法機關執行模式。這種模式的執行機關是法院或者法院的內設機構，根據執行的具體機關不同又分為法官命令執行型、法院執行官執行型、執行法院和執行官結合型、專門執行法院型等不同的類型。法官命令執行型由執行法官負責執行事務，執行員沒有辦理執行事務的獨立權力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國臺灣地區和澳門特別行政區為此類型。法院執行官執行型由法院內設的執行官負責執行事務，如澳大利亞。執行法院和執行官結合型，則由執行法院或者法官與執行官依法分別獨立行使自己的執行權力，如日本。專門執行法院型是由專門設立的執行法院辦理執行事務，如冰島。三是混合型。這種執行模式的執行機關包括法院和行政機關，其中法國是以法院為主行政機關為輔的司法主導型的混合模式，德國則是以行政機關為主法院為輔的行政主導型的混合模式。
從上述介紹可以看出，我國《行政訴訟法》對法院生效行政裁判執行機關的規定采取的是混合模式。不少學者對這種混合模式的規定提出了不同的意見。有學者認為，應當“將行政相對人為被執行人的行政案件的執行權全部賦予行政機關”。另有學者認為，應當根據行政訴訟判決的不同種類來確定行政機關是否能作為執行機關，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行原具體行政行為，或者依法強制執行原具體行政行為。（2）人民法院作出對原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行生效裁判。”筆者不同意上述觀點，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執行人，行政機關也不宜作為執行機關。這一主張的理由主要有以下幾個方面：其一，根據行政訴訟法和最高人民法院有關行政訴訟司法解釋的規定，行政機關只有在法律法規有明確規定的情況下才可以“依法強制執行”。但是，“就中國目前立法現狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規明文授權行政機關擁有訴訟執行權”。因此，行政機關擁有訴訟執行權在司法實踐中實際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執行人時，執行的根據是已經生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因為，雖然從形式上看，實現的權利義務還是原具體行政行為所確定的內容，但實質上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認了具體行政行為的合法性……此時，作為執行根據的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書。”既然執行根據是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內容的決定，行政機關就無權代替法院執行生效的行政裁判。其三，如果行政機關作為執行機關，其既是執行組織，又是申請執行人或者權利人，導致了執行法律關系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執行對象和間接執行對象的區別以及行政訴訟執行與行政強制執行的差異。其四，我國行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執行人時將法院生效行政裁判的執行權同時授予法院和行政機關，在立法上并沒有體現出優位或者順序，可能導致重復執行的現象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機關而由行政機關執行時，可能產生行政機關超越其職權范圍實施強制執行的情形。其五，行政機關作為執行機關，沒有體現程序公正的要求，可能導致民眾對司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對其進行強制執行，“民”就會認為法院與“官”本是一家，受到了審判權和行政權兩種公權力的“壓迫”，很難認為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學者指出：“從司法執行的整體來看，公民對它的認同實際上是從四個方面展開的：一是對法律的認同，二是對依據法律所做出的生效法律文書的認同，三是對實際執行活動本身的認同，四是對整個司法執行制度的認同……這四個環節仍然構成一個鏈條，公民缺乏對其中任何一個環節的認同，就不會認同整個執行活動。”公民不認同行政訴訟執行活動，也會對整個行政訴訟制度不予認同，這不利于行政訴訟解決行政爭議功能的發揮，不符合行政訴訟保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的，甚至會嚴重影響行政訴訟制度的發展。
由于我國長期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執行難”的問題，學術界借鑒其他國家和地區的立法規定，對我國民事行政訴訟執行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執行法院；由行政機關負責執行；由法院負責執行等。成立專門的執行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實施起來還有許多具體問題需要進行嚴密的論證，并且這一方案也并非其他國家和地區執行機構設立的常態，故該方案目前還不具備實施的現實性。由行政機關負責執行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國行政訴訟的實際情況，甚至會阻礙行政訴訟的執行。因此，無論被執行人是公民、法人或者其他組織還是行政機關，法院生效裁判的執行機關統一規定為人民法院是我國現實情況所決定的最佳選擇方案。
三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執行人的執行措施
行政訴訟中對不同的被執行人適用不同的強制執行措施的規定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學者認為：“這種對拒不履行法院生效裁判的訴訟當事人分別適用不同的強制執行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機關，他們都是行政訴訟的當事人。按照《行政訴訟法》第7條規定的訴訟原則，當事人在行政訴訟中的法律地位平等。據此，行政訴訟中的強制執行措施，當然應該以公民、法人、其他組織以及行政機關在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設計和法律適用的主要根據，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關執行制度的規定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規定顯然是有失公平的，其直接造成了對一方當事人適用一種強制措施，對另一方當事人則適用另一種強制措施的局面；而且，這種不同又是以對公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴厲而對行政機關這些‘官’更為寬松為內容特征的，從而在相當程度上折射出‘官貴民賤’和行政機關高高在上、高人一等的立法意蘊。”還有學者認為，我國行政訴訟法的這種規定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權威和法律的尊嚴，與我國的實際情況也不相符。依筆者看來，上述認識是不正確的，行政訴訟法根據被執行人是公民、法人或者其他組織和行政機關規定不同的強制執行措施具有合理性。法律的公平原則應當注重實質上的公平，不顧不同的被執行人具體情況的差異強調形式上的公平并非公平原則的應有之義。根據被執行人的不同情況采取不同的強制執行措施，也是一切從實際出發和具體情況具體分析的哲學思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對行政機關規定不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，是因為行政機關行使國家行政職權，掌管行政公產，代表國家利益和社會公共利益。如果對行政機關采取與對公民、法人或者其他組織完全相同的強制執行措施，在具體執行時有時是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個國家采取這樣的立法規定。還應當看到，我國司法實踐中行政機關拒不履行法院生效行政裁判的現象比較普遍，并不是因為不同強制執行措施的規定所造成的；對行政機關適用不同于公民、法人或者其他組織的強制執行措施，并不意味著對行政機關的強制執行措施就一定較為寬松，有時它比對公民、法人或者其他組織的強制執行措施還更為嚴厲。
在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會對行政管理秩序和公共利益產生不利影響，而且會損害法律的尊嚴和司法的權威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對弱勢的地位，與對行政機關的執行相比，“執行難”的問題并不太突出。我國行政訴訟法沒有對公民、法人或者其他組織的執行措施作出具體規定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對行政訴訟法沒有規定的內容可以參照民事訴訟法的有關規定，所以，理論界的一般認識和實務中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執行人時，執行措施參照民事訴訟執行程序的規定。在民事訴訟中，執行措施可分為實現金錢債權的執行、實現非金錢債權的執行和保障性執行措施。具體的民事訴訟執行措施主要有：查詢、凍結、劃撥被執行人的存款；扣留、提取被執行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產；強制被執行人交付法律文書確定的財物或者票證；現場搜查；強制被執行人支付利息或者支付遲延履行金。
筆者認為，民事訴訟中的執行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其實施的執行措施的強度應當小于民事訴訟中的執行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監督制度和救濟制度，行政訴訟當事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應當更多地體現對處于弱勢地位的公民、法人或者其他組織合法權益的保護。在行政案件的審理階段，我國行政訴訟法已經注意到了這個問題，規定了原告享有、申請延長期限、申請撤訴、選擇管轄法院、申請停止被訴行政行為的執行、變更訴訟請求、申請調取證據、附帶請求行政賠償等被告所不具有的特殊的訴訟權利，在行政訴訟執行階段也應當體現這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實際上是服從于國家對于公共事務的管理。“對于公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動的軍隊來執行政府的一般要求或命令。”隨著現代行政的發展，剛性行政應當越來越多地讓渡于柔性行政。就國家對公共事務的管理而言，絕對的強制實際上就是絕對的奴役。“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個人須受制于一切對他下達的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會效果的統一。在行政訴訟中，針對公民、法人或者其他組織的執行措施如果不體現對其弱勢地位的關懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會效果。國家對公共事務的管理雖然應具有必要的強制力，但如果主要依靠強制力來維護這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認同感，因此，公權力對私人的強制程度應當是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項，執行措施的力度較大具有合理性，因為一方不履行法院裁判確定的義務，勢必會損害另一方私法主體的合法權益，這是對私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對公民、法人或者其他組織的執行措施力度較小，只要不對國家利益、社會公共利益和他人合法權益造成較大損失，不嚴重損害行政管理秩序，一般不會產生較為嚴重的社會問題，相反還有利于國家公權力與公民權利之間關系的和諧穩定。
需要指出的是，雖然筆者主張在行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執行措施的強度應小于民事訴訟中的執行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因為尊重和履行法院裁判是法治社會的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其執行措施的人文關懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據。筆者建議，我國行政訴訟法對這一問題可作如下規定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務，法院原則上適用民事訴訟中執行措施的規定，但依行政強制法的規定對被執行人更為有利的，則適用行政強制法的有關規定。我國的行政強制法規定了許多有利于被執行人的原則、制度、程序和規則，如不得對居民采取供水、供電、供熱、供燃氣等方式執行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節假日實施強制執行。從法理上講，法院執行生效裁判應適用訴訟法或者專門的法院裁判強制執行法的規定，但是，如果行政強制法對執行措施的規定更加有利于被執行人，作為人民權利保護神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會使法院對公民、法人或者其他組織采取的執行措施的強度大于行政機關對公民、法人或者其他組織采取的執行措施，從而與行政訴訟制度保護公民、法人或者其他組織合法權益的目的產生沖突。
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2、準確性和逼真性。和其他證據形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準確地反映與案件有關的事實。而且通過視聽設備對音像數據的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態、運動和發展，這種對過往事實的生動“還原”也是其他證據形式難以做到的。
3、動態直觀性。視聽資料往往是對一定時間內持續的音響、影像進行錄制，當這一動態過程得到重現時，具有動態的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達的內容，還能夠反映說話人的語調、語速等特征。這對于準確、全面地反映案件事實具有重要的實際意義。
4、易被偽造、篡改。科學技術的發展不僅使視聽資料這一證據形式具有相當的優越性，同時也使它比其他證據更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統的書證那樣會留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當的難度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學技術，這樣才能使視聽資料的證據價值不至于被其弱點所淹沒。
隨著科學技術的發展和錄音機、攝象機、錄音電話等攝錄設備的普及，視聽資料的制作已經變得輕而易舉，其應用范圍正在不斷擴大。加之在我國的民事審判方式由職權主義模式向當事人主義模式轉變的過程中，必然越來越強化當事人的舉證責任，因此當事人選擇視聽資料作為證據的情況也將會日益增多，在司法實踐中最易引起爭議的也正是當事人私錄視聽資料的證據能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時對作為該問題的基礎性問題的民事訴訟證據的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎，同時也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機關來說的，是為了與國家機關的職權行為相區分，“私錄”這一提法本身并不包含價值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經對方同意的情況，有包括未經對方同意的情況。本文的論述即在這一認識的基礎上展開。
一、民事訴訟證據合法性的內涵
“證據”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認為，沒有經過質證、認證程序成為證明案件事實的依據的“證據”，應稱為“證據材料”；而經法官認定為能夠據以證明案件事實的“證據”則應稱為“定案證據”。證據材料要上升為定案證據，必須經過法官認證，即證據材料經當事人雙方質證（依法不必質證的應屬例外）后，由審理案件的法官對其關聯性、合法性和真實性進行審查判斷，從而確定證據材料是否具有證據能力以及具有證據能力的證據的證明力有多大。可見，法官認證活動的核心內容就是對證據材料的關聯性、合法性以及真實性的審查判斷。其中關聯性是指證據材料與待證事實之間存在著客觀的聯系，真實性則是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。在對視聽資料的認證問題上，關于關聯性和真實性的認證與其他證據并無顯著區別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點，而且這場爭論的范圍已經超出了這一問題本身而深入到了整個民事證據制度的基本原則和價值取向方面。
合法性是證據的基本屬性之一，它體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也是案件客觀公正的機制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據排除規則被排除在法官據以認定案件事實的依據之外。問題的關鍵在于如何理解證據的合法性、進而劃定非法證據的范圍。我們認為，對證據的合法性的把握應從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學的一般理論認為，以法律規范為評價標準，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據，而并未直接與法律上明定的強制性規范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為。可見，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價是根據行為主體性質的不同而區別對待的。對于作為公權主體的國家機關，由于其在物質、制度等方面控制著大量的優勢資源，同時執掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權力，因而，為了保證普通公民的自由與權利不受侵犯，必須為公權力的行使限定嚴格的條件，并使這種權力的行使效果具有明確的可預見性。據此，法律對國家機關的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規定的行為才能得到法律的承認。與此形成鮮明對比的是，對于私權主體，權利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領域的每一個細小的方面，也不可能要求人們的行為嚴格恪守法律的明文規定，因為顯而易見的問題是，在法律沒有明確規定（任何法律也不可能囊括私法領域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優勢，因此，“法無禁止即為權利”就成為界定私權范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強制性規定，就會得到法律的承認即依其自身意思發生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認為，對于證據的“合法性”，也應該因取得證據的主體的不同而有不同的要求。總的來說，國家機關取得的證據應該“合法”，普通公民取得的證據應該“不違法”。在民事訴訟領域，雖然證明責任是在雙方當事人之間分配的，當事人要按照證明責任的要求收集證據，但是，為了彌補當事人在收集證據的能力方面的缺陷，法院可以在當事人申請并提供了明確的證據線索的情況下，調查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據，也可以根據審理案件的需要依職權調查收集有關證據。法院調查收集證據必須符合民事訴訟法規定的程序，不符合法定程序收集的證據不能作為認定案件事實的依據。對于當事人收集的證據的“合法性”，相對于法院收集的證據來說，則應當作比較寬松的理解，應當承認當事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據的法律效力。有學者認為，從這個意義上講，稱民事訴訟證據的合法性為“適法性”更為妥當。當一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性規范相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據材料才被稱做非法證據，這樣在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。[2]
有疑問的是，當事人調查收集證據的行為是否發生在私權領域？這直接決定著上述命題的真偽。我們認為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實體法緊密相連，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，當事人主義有逐漸加強的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，如在較大程度上尊重當事人的意志，賦予了當事人很多自由處分權。雖然在我國現行的民事訴訟制度下，檢察機關有權以法律監督者的身份提起民事訴訟，法院在當事人申請撤訴時有權決定是否批準，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數情況下，民事訴訟程序的啟動、運行、終結都是以當事人的意志為先導的。在證據制度方面，當事人對自己所主張的案件事實舉證不能要承擔敗訴的風險，未經當事人質證的證據不能作為認定案件事實的依據，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實的認可即免除了另一方當事人的舉證責任，這些都體現了當事人的自主權利、平等權利和處分權利，正反映了私權的屬性。在民事訴訟中，當事人調查收集證據的行為仍然是發生在平等主體之間，所反映的也是私權之間的沖突與較量：一方面是一方當事人為了使其訴訟請求所體現的實體性權利得到法律的承認和保護而調查收集證據，另一方面是另一方當事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調查收集證據行為的本能防御。因此，為達到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權關系的準則來處理。
二、視聽資料證據的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規定為證據形式之一，要求司法機關取得視聽資料必須在職權范圍內依照法定程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據。但對普通當事人私自錄制的視聽資料的證據效力并未作出規定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產生了錄制視聽資料是否要經被錄制人同意，以及未經同意錄制的視聽資料的證據效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）中認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”（下稱“95批復”）這是我國證據制度中的第一個非法證據排除規則。從審判實踐的效果看，這一排除標準對于民事證據來說過于嚴厲。在現實生活中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經同意錄制的視聽資料不加區分地一概否定其證據效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據價值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個人能力有限，其對所需證據的調查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強有力的取證手段，如果再以對司法機關取得證據的嚴格要求來要求普通當事人，無疑會進一步削弱當事人的實際舉證能力，難以實現程序公正與實體公正的和諧統一，容易導致不公正的結果，也不利于對抗式訴訟模式的進一步完善和發展。實際上，法官在審判實務中往往基于個案的衡平，通過各種途徑規避該司法解釋的適用，如迫使被告認可視聽資料所反映的案件事實從而免除原告的舉證責任，或在調解中以該視聽資料去壓服對方以期達成調解協議，或當證據薄弱事實難以認定時通過法官的心證形成優勢證據。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發揮作用的土壤，在實踐中就容易遭受被規避的厄運，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認為，未經被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應當對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，還是他人之間的活動。這兩種錄制行為有著本質的不同。不經同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機關（通常是有刑事偵查職能的機關）在法定的特殊情況下（如追究嚴重刑事犯罪）才有權嚴格依法定程序采取的措施，普通公民無此權力。而一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的民事活動，不過是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，與有關立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的談話或行為，只要不構成對對方當事人的隱私權或商業秘密等合法權益的侵害，不論是否經對方同意，均應可以作為認定案件事實的依據。
其次，錄制的內容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業秘密等。對未經對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據效力，這種觀點在很大程度上是出于對被錄制者的個人隱私、商業秘密等合法權益的擔憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設計如非法證據排除規則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實踐來看，私錄視聽資料所記錄的內容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協議等，一般并不構成對他人合法權益的侵犯。
再次，被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據材料反映的內容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實性，因此必須排除在定案證據之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態，其談話、行為等也是其內心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經對方同意而不能作為證據使用，對于取得視聽資料的一方當事人來說難謂公允，對于另一方當事人來說則無異于鼓勵其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據的合法性的必然邏輯結果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據排除規則時應持較為寬容的態度，這是因為，在刑事訴訟程序中，國家偵查機關在調查取證時既有先進的技術手段，更有國家的強制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構成絕對的優勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關。基于保護基本人權這一現代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯誤的追究，刑事訴訟中對證據的要求相當嚴格，從另一角度看就是被排除的非法證據的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當事人雙方的地位平等，在此基礎上所進行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進行。而且由于民事訴訟所爭議的是當事人的私益，往往與經濟利益緊密相連，因此在決定應予排除的非法證據時必須考慮到當事人的取證成本與效率，必須考慮到當事人取證的可能性與現實性。對于不違反法律的強制性規定的證據持一種較為寬容的態度，正是民事訴訟的本質屬性使然。經過以上分析，我們認為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內容涉及他人隱私或商業秘密的，應予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據使用。
有一種特殊情況需要強調，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關、機場、銀行等場所安裝的攝錄設備是面向全社會的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關關口、機場登機處、銀行服務窗口等）而非針對特定的人，攝錄設備多為自動控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時與他人達成的口頭協議，在機場發生的乘客之間的侵權行為，都有可能被這些場所的攝錄設備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認為這種情況可以不受前述第一點排除規則的限制，因為這類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產生了本質的區別。因此，如果這些公開場所的攝錄設備記錄了有關他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經查證屬實，應該可以作為定案的證據。
三、視聽資料證據的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當事人提供的證據材料的審查判斷可以分為兩個階段。第一階段的任務是確定哪些證據材料具有作為定案證據的資格，也叫證據能力。這一任務主要通過對證據材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務是在第一階段的基礎上確定有證據資格的證據材料各自的證明力有多大，進而綜合判斷全案證據并據此對案件事實作出認定。理論界關于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據的合法性問題上，對其證據能力這一對理論及實務均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認為視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，必須結合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點也得到了立法的認可。我國民事訴訟法第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的依據。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規定作了進一步的發展。[4]視聽資料證據是否果真只能作為間接證據存在、起“印證”的作用？
我們認為，由于視聽資料一方面具有準確、直觀、動態、逼真的優點，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個極端之間存在著一個證明力由弱到強的相當大的范圍，可以由法官根據自由心證對視聽資料的證據能力作出認定，這里面應該包括將可信度高的視聽資料直接作為認定案件相關事實的依據的情況，也就是說，不需要其他證據佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據規則來控制。實際上，視聽資料在很多情況下已經不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據的手段，而是成為記錄民事活動的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統觀點，也許有些案件的某一方面的事實將面臨著沒有其他證據加以佐證、若直接以舉證不能讓負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的風險又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個可采性審查的問題，另一方面是一個鑒定的問題。對于那些根據普通人的生活經驗和常識就可斷定是經過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據資格審查階段就以欠缺真實性為由否定其可采性，沒有必要讓其進入到證明力的審查階段。對于那些真偽難辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經過復制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復制過程中是有一定的損耗的，在現有的技術條件下應該可以通過技術鑒定得出比較準確的結論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點而比其他證據的證明力問題更顯得復雜，所以應當綜合考慮多種因素，根據具體個案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機械地認為所有的視聽資料證據都是間接證據，都需要其他證據佐證才能作為認定案件事實的依據。
四、總結
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》實際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定顯然考慮到了違法與不合法的區別，其排除范圍要小于“95批復”的規定，是比較合理的。但是該規定仍然沒有就民事訴訟證據合法性的內涵作出明確的界定。而且，該規定第65條把“證據的形式、來源是否符合法律規定”作為對單一證據的審核認定的主要方面之一。而現行法律中并沒有明確規定當事人調查收集證據的程序、方式等，在這種情況下，對當事人提供的證據的合法性審查應如何把握？該規定第70條規定了應當確認其證明力的幾種證據，其中之一是“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，但未經對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規定在事實上并沒有明確回答“95批復”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊涵在“證據規定”背后的基本精神與法理限制對“95批復”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續完善我國民事訴訟中的非法證據排除規則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發揮出民事訴訟法本身所承載的社會功能。
注釋：
[1]電子證據的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據作為一種新的證據類型的觀點越來越多。參見許康定《電子證據基本問題分析》，《法學評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據。
（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。
正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。
第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。
人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。
第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
第三十五條辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
第三十六條辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。
辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。
第三十七條辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。
第三十八條辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。
違反前款規定的，應當依法追究法律責任。
第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。
第一條為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。
第二條中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。
第三條對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。
人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。
第四條國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。
第五條人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第六條人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為準繩。對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。
第七條人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。
第八條人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。
第九條各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。
在少數民族聚居或者多民族雜居的地區，應當用當地通用的語言進行審訊，用當地通用的文字判決書、布告和其他文件。
第十條人民法院審判案件，實行兩審終審制。
第十一條人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。
第十二條未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。
第十三條人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度。
第十四條人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。
對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。
訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。
第十五條有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限的；
（三）經特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。
河南省高級人民法院：
你院豫法（告）請（1991）38號《關于不服工商行政機關的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權案件受理的請示》收悉。經我院審判委員會討論，同意你院請示報告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對開封市曹門經銷部作出凍結劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯營公司沖抵貨款的行為，是行政侵權行為，但案發在行政訴訟法施行之前，當時的法律沒有規定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經銷部應向有關行政機關申請解決。
此復
3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發生在法律地位不平等的相對人與國家行政機關之間，受國家賠償法的調整；而行政附帶的民事訴訟則是發生在平等主體之間，涉及的是民事法律關系，由民法調整。
司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機關在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償的，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償的對方當事人，即民事賠償的請求人。
2、行政機關應相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權賠償爭議和權屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。
4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。
2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構成了一個法治國家司法制度的有機整體，由于三大訴訟的任務、目的、性質和訴訟標的等不同，各類訴訟形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的法律部門時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關系及附帶問題。
一、一則案例引發的思考
1983年6月，河南省焦作市紡織工業局（下稱紡織局）出資購得房屋三間，在取得市統建住宅指揮部頒發的住宅產權所有證后，交由其下設的紡織工業局供銷經理部（1984年2月更名為“紡織工業局供銷公司”）使用。不久，供銷經理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設立焦作市紡織實業公司（下稱“實業公司”），并將房屋移交實業公司使用。供銷公司與實業公司在紡織局主持下簽訂了移交協議。1988年12月25日，紡織局與實業公司簽訂“房產轉讓協議書”，由實業公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權，雙方未辦理所有權轉移登記手續，但該房屋由實業公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團”，下稱紡織集團）向焦作市房產管理局申請頒發辦理了證號為12161的房屋所有權證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當日從房管局領取了證號為37121的房屋所有權證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認為房屋所有權屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]
在轟動一時的“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權爭議，糾紛各方當事人分別進行民事訴訟和行政訴訟。歷經焦作市山陽區人民政府、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數次民事審判和行政審判，先后發出八個裁判，歷時五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。
高永善與焦作市影視器材公司的房產糾紛之所以形成如此局面，除了民事實體法方面的原因外，一個重要的原因是法律對于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規定，導致實踐中出現行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現象引發了我們對行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應當如何處理的思考。
那么，行政訴訟與民事訴訟相互交織關聯的原因何在呢？我們認為主要是由于現代公權力的擴張。在19世紀的自由國家（夜警國家），由于自由放任經濟政策及觀念的影響，國家的作用被認為只限于間接地保障經濟性“市民社會”的自律運行秩序。所謂行政，原則上只限于外交、防衛以及為維持國民生活的安全秩序所必須的最低限度的秩序行政、租稅行政和財務行政。在20世紀以后的現代社會，行政的概念發生了深刻的變化，自由國家那種秩序行政已經遠遠不能滿足形勢發展的需要，國家對市民社會的積極干預已經成為時代要求，而國民的日常生活對行政的依賴程度也越來越高。隨著行政權的擴張，行政理念的轉換，行政的作用領域、活動范圍顯著增大，公權力已經滲入到市民社會，許多平等主體之間的民事爭議需要行政機關來解決（最為典型的是行政裁決行為），這樣不可避免地會形成行政爭議與民事爭議相互交織的情況。
關于行政爭議與民事爭議相互交織的案件如何處理，我國行政訴訟法上一直沒有明確的規定，當我們把目光投向《民事訴訟法》，卻發現《民事訴訟法》第136條中有一項極為概括之規定：“本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，”人民法院應當中止民事訴訟。1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干解釋》第61條規定：“被告對平等民事主體之間民事爭議所做出裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”[ii]該司法解釋條文簡單，且僅規定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄，并且很不具有可操作性。可見，現有的法律根本無法應對司法實踐中行政訴訟與民事訴訟聯系日益緊密的現實。
針對這種情況，近幾年來我國學者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實務界探討的熱點。不同學者的觀點存在很大的差異，爭議主要集中在三個問題上。其一是行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對此問題有兩種截然不同的觀點，一部分學者認為行政訴訟不能附帶民事訴訟，[iii]絕大多數學者認為行政訴訟可以附帶民事訴訟。爭論的第二個問題是何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應該包括哪些情況？在此問題上學者們提出了不同的觀點。[iv]爭論的第三個問題是行政侵權賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數學者認為行政侵權賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數學者認為學者行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。[v]可以看出，對于行政爭議與民事爭議相重合、相關聯的情況應當如何處理，理論界尚未達成一致，而且這種爭論必將持續下去。
應當承認，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭議與民事爭議相關聯的案件。現存的解決方法導致的結果，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我國訴訟程序設計上的缺陷是以犧牲公民的權益為代價的。因此，尋找一種符合中國實際的解決辦法已經是一個亟待解決的問題。
二、域外經驗
在為行政爭議與民事爭議相關聯的情況找出一種比較符合中國客觀情況的解決方法之前，我們首先應當進行比較法上的考察。
在法國由于存在兩個不同的審判系統，有時一個行政事實的解決要依賴于一個普通法院管轄的問題，也可能出現另一種情況，即一個普通法院訴訟的解決，依賴于一個屬于行政法院管轄的問題，這兩種情況的共同點在于一個案件本身的判決，須依賴于另外一個問題，而后面這個問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內容，這在法國稱為附屬問題。
附屬問題的管轄權受兩個原則支配：其一是先決問題原則，即將附屬問題作為先決問題而由受理訴訟案件的法院決定。附屬問題的管轄權沒有獨立的存在，合并到訴訟案件本身管轄權內，作為先決問題，由對訴訟主要標的有管轄權的法院決定，以保持訴訟案件管轄權的完整。值得注意的是，這個原則僅適用于同一系統內部兩個法院之間。其二是審判前提問題，按此原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問題時，應當將這個問題交由另一個審判系統中有管轄權的法院決定。也就是說，不同審判系統法院之間的附屬問題才可以作為審判前提問題。行政審判中的附屬問題全屬審判前提問題，由普通法院決定。審判前提問題的存在必須符合兩個條件：第一個條件是問題確實困難，必須是附屬問題的法律解釋或合法性的認定真正發生困難。如果問題意義清楚，法律適用明白，受訴法院本身即可決定就不成為審判前提問題。言外之意是如果該問題本身并不困難受訴法院即可附帶的加以解決。第二個條件是附屬問題的解決對受訴案件的判決必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根據先決問題原則而擴張自己對行政事務的管轄，因此凡是涉及到行政行為的合法性判斷均必須作為審判前提問題由行政法院裁決。審判前提問題的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進行，由利害關系人就附屬問題向有管轄權的法院起訴。原來受訴的法院根據其他法院對附屬問題的判決，作出案件本身的判決。[vi]
在德國，根據《行政法院法》第94條規定：“對受訴爭執的判決的一部或全部取決于另一法律關系是否存在，而該法律關系為另一具有訴訟系屬的案件的標的，或須由另一行政機關做出確認的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結或行政機關做出所有決定。符合訴訟集中原則時，法院也可根據申請，將受理中止，以便對程序或形式瑕疵做出補正。” 當行政行為成為民事訴訟先決問題，并經行政法院判決確定者，民事法院應受其判決拘束，若未經行政法院判決，民事法院應當自行做出判斷，若當事人已起訴至普通法院，不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法。[vii]我國臺灣地區基本上沿襲了德國的做法。
英國實行單軌制的司法體制，由普通法院受理各類訴訟案件，除了傳統的民事、刑事案件在內，還受理包括行政訴訟案件的其他可以依法提起訴訟的案件。司法審查作為普通法上的制度，是在公民權益受到行政機關侵害時最重要的救濟方式。在訴訟過程中法院也盡力為公法問題和私法問題劃清界限，并據此決定哪些爭議應當通過司法審查途徑解決，而哪些爭議應當由私法救濟途徑加以解決。顯然這一界限經常發生模糊，英國的處理方式類似于附帶訴訟。判例法上發展出了一些普遍原則：其一，“作為附屬問題的權力濫用（collateral issue），公法問題和私法問題總是會出現在同一案件之中，一旦出現這種情況就會產生問題，即爭議應當通過何種程序得到解決。通過Roy v. kensington(1992)一案，上議院認為在私法程序中對公法決定加以審查并不會構成程序的濫用，如果訴訟程序啟動的最主要目的是為了對一項私法權利進行救濟。換句話說，如果公法上的決定對于私法上的權利救濟而言是附屬問題時這項公法決定就沒有達要通過提起司法審查而對之加以審查，可以在普通程序中一并審查。”其二，作為抗辯理由（defence）之權力濫用。法院普通接受行政行為的無效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上訴法院（刑事庭）撤銷了對Jenner的定罪，原因是Jenner未被允許在抗辯中對某一項行政行為是否有效予以質疑，法院并不認為對行政行為加以質疑的唯一方法是申請司法審查，而是在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中對被作為訴抗辯理由的行政行為的有效性直接進行審查。[viii]
各國對于行政爭議與民事爭議發生關聯的情況采取了不同的處理方法，對于采取二元裁判制度的國家而言，保留行政法院對行政爭議的處理權是其共同的做法，不容民事法院借先決問題而擴張其對行政爭議的管轄權，而英美法系國家則由同一審判組織對行政爭議與民事爭議一并解決，類似于我國的附帶訴訟。
三、兩種處理方式及其劃分標準
行政爭議與民事爭議相關聯的案件雖然外在表現上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件實質上是民事爭議案件，有的卻是行政爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議的處理可以分開，而有的情況下二者卻不能分開。我們認為行政爭議和民事爭議相關聯案件相當復雜，因此在設計處理程序時不可整齊劃一、作簡單化處理，而是應當根據爭議發生的先后、爭議本身對于案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對于不同的情況分別設計處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進行，但在審判進行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。
我們認為在判斷行政訴訟與民事訴訟應當分別進行還是附帶進行時主要考慮以下因素：
首先是行政訴訟與民事訴訟的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨審理，關鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯系是否緊密，如果兩種訴訟關系非常緊密就可以附帶，如果不夠緊密則可以單獨審理。行政訴訟與民事訴訟的緊密聯系主要體現在以下幾種情況：行政爭議的處理是民事爭議處理的前提或民事爭議處理為行政爭議處理的前提；行政爭議與民事爭議的產生是否基于行政主體的某一行為或某一事實的發生，（行政爭議因民事爭議而生或民事爭議因行政爭議而生，二者之間雖無依賴關系但在處理時的確難以割裂裁決）。
其次是爭議本身的復雜程度。在行政爭議與民事爭議相關聯的情況下必有一個爭議為主要爭議，或為民事爭議或為行政爭議，此時考慮是兩個爭議分別進行或以一個爭議的解決附帶解決另一個爭議，則必須考察不作為主要爭議的那一爭議本身的復雜程度。如果該爭議本身較為復雜則須對兩個爭議分別由不同的審判庭來審理，若該爭議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭議本身是否為“復雜”，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否清楚、簡單明了，訴訟標的是否復雜等因素。
還要考慮行政爭議與民事爭議是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會出現某一行政爭議歸甲法院管轄，而與此行政爭議相關的民事爭議卻歸乙法院管轄。我們認為，當相關聯的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應由同一法院管轄時不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭議與民事爭議分別處理。但并不能反過來認為凡是依據管轄原則行政爭議與民事爭議均屬同一法院管轄時就可以提起行政附帶民事訴訟，這需要綜合考慮其他的因素。
同時要尊重當事人的選擇權。出于對當事人訴權的尊重，當事人應當有權選擇其所涉的行政爭議與民事爭議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭議與民事爭議分別進行，當然當事人運用這種選擇權的前提條件是相關聯的行政爭議與民事爭議符合行政附帶民事訴訟的條件而可以采附帶方式，如果行政爭議與民事爭議二者并不具備附帶的條件則當事人當然無權選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。
總而言之，在民事爭議的解決構成行政爭議解決的前提條件時兩種訴訟應當分別進行；而當行政爭議構成民事爭議的前提問題時，若行政爭議本身比較復雜或者在符合行政附帶民事訴訟的條件下而當事人不愿意提起附帶訴訟，此時兩種訴訟應當分別進行。
四、處理方式之一一—行政訴訟與民事訴訟分別進行
當行政訴訟與民事訴訟分別進行時，首先要考慮的問題是應當先進行哪一訴訟，我們認為行政訴訟與民事訴訟二者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之間的關系應當做個案處理。確定行政訴訟與民事訴訟的先后關系時應當遵循“誰為前提誰優先”的原則。如果民事爭議的解決須依賴于行政爭議的解決，則行政訴訟應當作為前提，如果民事訴訟已經進行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判做出之后，民事訴訟再恢復進行，且須以此行政裁判作為審理的依據。反之，若行政訴訟過程中出現必須先行解決的民事爭議時，應當中止行政訴訟程序，待民事終審判決做出之后，行政訴訟程序再恢復進行。到底應當“先民后行”還是“先行后民”，選擇的標準是看兩大訴訟之間的關系，哪一個訴訟的解決構成另一個訴訟的前提條件時則須首先進行哪一個訴訟。
行政訴訟與民事訴訟分別進行包括以下兩種情況：
1、必須分別處理的情況
行政爭議與民事爭議必須分開處理的情況出現在民事訴訟過程中，在民事訴訟過程中，當民事爭議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時，行政爭議即作為解決民事爭議的前提性問題，行政爭議的解決是解決民事爭議的基礎。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭議當事人主張事實的證據時，民事訴訟當事人一方對行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認，或者民事訴訟當事人雙方對行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認。這類案件的特點是：首先，這類爭議案件由民事爭議而起，爭議發生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起。其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎性地位，是民事爭議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭議也無法解決。第三，當事人在民事訴訟過程中沒有直接請求撤銷行政機關的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請求的證據，而另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。
在處理此類案件程序應當區分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中當事人雙方對某一前提性的行政行為的合法性提出質疑，且一方當事人針對該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應當裁定中止民事訴訟程序，將行政爭議直接移送到行政審判庭，但行政審判終審判決做出之后再恢復民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當事人雖對具體行政行為的合法性發生爭議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認為民事審判依賴于某一合法性難以辨認的行政行為時，此時民事審判庭應當告知當事人應當首先提起行政訴訟。
2、可以分開處理的情況
在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中是否分開處理還須考慮到當事人的選擇權，如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時民事爭議就應當與行政爭議分開處理，法院不能依職權直接將民事爭議與行政爭議合并審理。
五、處理方式之二——行政附帶民事訴訟
附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時，就案件事實所涉及到的另一性質的法律關系同時予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據當事人或利害關系人的請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。
（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性
行政附帶民事訴訟的確立首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實現程序效益，就必然要求減低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡化訴訟程序。一般而言，訴訟程序越是繁瑣，訴訟費用就越高，訴訟周期也越長。進行行政訴訟同樣要求遵循訴訟效益原則，而這一點卻長期以來被行政訴訟理論與實務界所忽視。其次是為了確保法院裁判的一致性。司法的權威性是指司法機關應當享有的威信和公信力，其主要體現是司法機關做出的裁決為最終的決定。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾則必然會影響法院裁判的一致性和統一性，而這將在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮其應有的作用。然而，司法實踐中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互沖突的現象比比皆是，“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”即是一個很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相關聯訴訟案件中，因此我們主張將關聯性較為緊密的民事爭議與行政爭議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決途徑。
行政附帶民事訴訟不僅有其存在的必要性，而且也是可行的。實際上，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中法院已經對民事爭議進行了審理。雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。以房屋產權登記行政案件為例，當我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產權爭議的另一方當事人）之間的房屋產權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以房屋產權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對爭議房屋應當擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議進行審查，然而依據現行法律規定，行政審判庭的法官卻無法對民事爭議做出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無法解決。在司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。[ix]
（二）行政附帶民事訴訟的條件
1、以行政訴訟成立為前提
行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。如果第三人在提起行政訴訟是附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻比影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使附帶民事訴訟被法院駁回，對行政訴訟也可以繼續審理。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不會存在附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。
2、關聯性的存在
關聯性是行政附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括以下內容：（1）行政爭議與民事爭議之間具有關聯性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭議密切相關的民事爭議的訴訟活動。民事爭議與行政爭議必須有緊密的關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。它主要體現在兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關的民事爭議就得不到解決。其二，行政爭議因民事爭議而生，即行政機關為解決已經存在的民事爭議而做出行政裁決，而民事爭議當事人對該行政裁決不服從而產生行政爭議，行政爭議與民事爭議的處理雖然不存在何為前提的問題，但二者在處理時難以割裂。（2）兩種性質訴訟請求之間的關聯性。行政附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，即行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求法院對該行政行為進行審查，訴訟請求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請求為撤銷具體行政行為，在確認訴訟中要求確認其法律關系或法律事實、行政行為合法與否或是否有效等。同時必須有民事訴訟請求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等。兩種不同性質的訴訟請求之間必須有內在的關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均發自同一法律事實。
3、附帶民事訴訟應當由民事爭議當事人提起
附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟起訴后發現符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，對于有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，應當允許。
4、附帶民事訴訟只能在一審中提起
行政訴訟的成立是附帶民事訴訟成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提出，也可以在行政訴訟一審結束前提出。如果當事人逾期提出附帶民事訴訟的應一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實際上是一審終局，這樣將導致當事人無法行使對附帶民事部分的上訴權。
（三）行政附帶民事訴訟的范圍
1、對行政確認行為不服提起的訴訟
所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。”[x]行政確認屬于準行政行為中的一種。[xi]行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：認可、認定、公證、鑒定、證明、鑒證等。對于行政確認行為是否屬于行政訴訟受案范圍，目前尚有爭論，但我們認為行政確認行為應當納入行政訴訟受案范圍。
2、對行政裁決行為不服提起的訴訟
由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判民事爭議當事人之間所發生的某一領域與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。
3、存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件
行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，我們認為應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。這類案件中所涉及的事實情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任、又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任由于基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人起訴的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時對行政處罰機關所做出的要求被處罰人承擔的民事損害賠償也不服；另一種情況是被處罰人僅對民事損害數額不服而起訴要求減少。（2）民事侵權行為被害人起訴的行政處罰案件。包括兩種情況。其一是被害人認為行政機關對被處罰人處罰太輕而向法院起訴，同時要求被處罰人給予或增加對自己的賠償數額。其二是行政處罰機關對被處罰人應當給予致害人的賠償數額沒有做出裁決，受害人不服向法院起訴要求法院做出處理；第三種情況是受害人僅對行政處罰中所確認的賠償數額不服向法院起訴，要求撤銷裁決重新就損害賠償做出裁判或要法院變更賠償數額。（3）被處罰人和被害人均起訴，此時法院應當將后起訴的當事人根據其訴訟請求不同將其列為當事人。
4、行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，第三方認為侵犯了自己的民事權益，第三方提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序。可以適用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對人實施某種行為，第三方認為侵犯了自己的民事權益，二者為此發生爭議，而行政許可相對人提出該行為經過行政機關許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時可附帶要求法院解決民事爭議。
（四）行政附帶民事訴訟的程序問題
1、當事人問題
行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是做出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。
2、行政附帶民事訴訟的審理
第一，證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用行政訴訟法和民事訴訟法的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循行政訴訟法所遵循的證據規則，以舉證責任為例，在行政訴訟部分被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。
第二，調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，我們認為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，附帶民事訴訟部分應當與行政訴訟一并審理判決。
第三，審理方式。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并做出判決。這種方式下往往是人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行做出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。
第四，審理期限問題。根據行政訴訟法的規定，人民法院應當在立案之日起三個月內做出第一審判決，民事訴訟法則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。我們認為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之內審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。
第五，審判組織問題。行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據民事訴訟法的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。我們認為，對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。
第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并做出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由適用各自的實體法和程序法；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。
3、行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題
根據行政訴訟法的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限的，根據最高人民法院司法解釋，該起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，對其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者起訴期限以及公民法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。
根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者起訴期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？我們認為基于現行的法律規定以及對公民權利的保護，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
4、上訴
一審判決做出后，當事人對行政部分和附帶民事部分均不服可以一并提起上訴，二審法院應當一并審理。但當事人僅就行政部分判決或民事部分判決單獨提起上訴時，應當由二審法院行政審判庭還是民事審判庭來受理呢？受理之后又應當怎樣審理呢？我們認為由于行政附帶民事訴訟中行政訴訟為主訴，因此上訴時不管當事人僅對行政部分判決上訴還是僅對民事部分不服，均應當由二審法院行政庭受理。如果當事人僅對行政部分或民事部分上訴的，說明其已經自動放棄了對另一部分判決的上訴權，服從一審法院的判決，二審法院沒有必要再對另一部分進行審理。但應當注意的是，不管當事人是全案上訴還是部分上訴，二審法院均應當對整個案件進行審查，若發現另一部分有錯誤的，因通過審判監督程序予以糾正，以使整個案件能得到正確審理。
5、執行
行政附帶民事訴訟判決，由人民法院執行庭分別依照行政訴訟法和民事訴訟法的有關規定執行。行政機關依法擁有強制執行權的，也可以自己執行。如果行政附帶民事訴訟行政部分的判決與民事部分的判決同時生效，則兩部分的判決應當同時執行，如果當事人對行政附帶民事訴訟判決書的行政部分上訴，對民事部分沒有上訴的，不宜對民事部分先行執行，而應在二審法院就行政部分作出最終判決后，再決定是否執行。但如果當事人對行政部分不上訴，僅對民事部分上訴的，人民法院可以就行政部分先行執行，而不必等到二審法院對民事部分作出終審判決后再一起交付執行。人民法院對行政部分和附帶民事部分分別作出判決的應當分別執行，即先執行行政部分判決后執行附帶民事訴訟部分的判決。 轉貼于 注釋：
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[i] 有關本案的詳細情況，請參見王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協調》，載《中外法學》1998年第2期。
[ii] 該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學術界理論上所討論的行政附帶民事訴訟及相關程序沒有被最高人民法院認可。參見甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論――理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第175頁。
[iii] 參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，載《人民司法》1993年其4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應附帶民事訴訟》，載《行政法學研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，載《人民司法》2001年第4期。
[iv] 在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對行政裁決不服提起的訴訟不應為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟。參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學研究》1998 年第1期；第二種意見認為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況，參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，載《法商研究》1996年第6期，大多數學者持此意見；第三種意見認為行政機關頒發權證的行為引起的爭議和因行政裁決引起的行政爭議由行政附帶民事程序來解決，對于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟，參見施金才、陳曉宇：《關于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，載《行政法理論與審判實務研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763頁。
[v] 葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間――高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案評析》，載《行政法論叢》（2），法律出版社1999年版，第428至454頁。
[vi] 主要參考王名揚：《法國行政法》，中國政法大學1997年版，第590至596頁。
[vii] 吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第9頁。
[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.
[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發房屋所有權證”一案中，上海市普陀區人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的習慣內在案件，在該案中行政訴訟第三人同時被列為附帶民事訴訟的被告，法院在撤銷法物所有權證的同時判決房屋買賣合同無效。詳細案件請參見上海市高級人民法院組織編寫：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138至141頁。
（一）行政附帶民事訴訟的定義
我國理論界有很多學者對行政附帶民事訴訟下了定義，姜明安認為：“行政附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件、解決行政爭議的過程中，附帶解決與本案有關的民事爭議的活動。”馬懷德認為：“所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據當事人或利害關系人的請求，受理與被訴行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。”
（二）行政附帶民事訴訟的必要性
第一、訴訟經濟原則的要求。對于行政爭議和民事爭議交叉的案件，法院大多采用分開審理的方式，先審理行政訴訟，再審理民事訴訟。因為行政行為具有公定力，一經確定就不能輕易改變。但只對行政行為所作的審查，并不能夠直接解決民事訴訟當事人的問題，這使得行政訴訟陷入“半截訴訟”的尷尬境地。另外，分開審理會出現對同一案件進行兩次審查，不僅會造成司法資源的浪費，而且會使當事人的權利得不到確認，給其帶來不必要的時間、金錢和精力的耗費。第二、維護司法權威性的要求。司法的權威性正是司法能夠有效運作，并能發揮其應有作用的基礎和前提。行政爭議和民事爭議交叉的案件，由于管轄問題或其他原因，可能分由不同的法院或審判庭進行審理，可能會出現行政判決和民事判決不一致的情況，司法的確定性、權威性會受到很大的影響。第三、完善現有解決方式的要求。行政訴訟和民事訴訟都有其各自的局限性，單單依靠任何一種訴訟都難以處理兩種爭議交叉的案件。在行政爭議和民事爭議相關聯的案件中，從表面是行政相對人對具體行政行為不服，但這一行政爭議的背后存在著一個民事爭議，行政相對人雖提起行政訴訟，但其最終的目的是要解決民事爭議。法院分開審理的方式，只審理行政訴訟可能無法從根本上解決當事人之間的爭議，而且很多情況下審理行政訴訟需要了解案件的各項民事情況。因此，為了法院能夠一次性解決當事人需要解決的問題，完善現有的解決方式，建立行政附帶民事訴訟是必要的。
（三）行政附帶民事訴訟成立的可能性
第一、法律上的規定。《民事訴訟法》中規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，人民法院應當中止民事訴訟。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”《最高人民法院關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中也指出：“充分發揮行政訴訟附帶解決民事爭議的功能，在受理行政機關對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權、行政處理、頒發權屬證書等案件時，可以基于當事人申請一并解決相關民事爭議。”這些規定都表示我國在法律上開始對行政附帶民事訴訟進行了探索，也開始承認這種解決方式。第二、法律實踐的發展。我國的法治建設近幾年來發展的很快，很多法院開始用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議和民事爭議相關聯的案件，為全面推廣行政附帶民事訴訟積累了實踐經驗。
二、行政附帶民事訴訟所面臨的困境
行政附帶民事訴訟在實踐中運用并不廣，立法上的空白、制度間的沖突、觀念上的局限都使得其發展的較為緩慢，分析原因，找到對策，才能使該項制度發揮應有的作用。
（一）立法上的空白。
行政訴訟本身在我國起步就比較晚，很多制度本身還不完善，更不用說附帶民事訴訟制度。在前文中，關于行政附帶民事訴訟問題的雖立法已有所涉及，但我國《行政訴訟法》并沒有專門性的規定，司法解釋、指導意見以及其他法律中的規定又都太過籠統，沒有形成比較系統、權威的體系。
（二）規則的粗陋。
在立法缺失的情況下，法院根據行政訴訟法的目的自發摸索的行政附帶民事訴訟程序規則就會與其他訴訟制度出現這樣那樣的矛盾，簡單僵化，各法院沒有統一標準等等一系列的缺點紛紛暴露。具體到審判實踐中，行政訴訟和民事訴訟本身是兩個不同種類的訴訟，在具體制度上有很多地方規定很不一致，如訴訟管轄、訴訟時效、舉證責任等。行政附帶民事訴訟到底是該適用行政訴訟規則還是民事訴訟規則，或者說是應該設立專門的規則，在司法實踐中沒有一個相對比較統一、確定的標準。
（三）觀念的局限。
我國長期以來都將公私法的劃分規定的十分嚴格。認為兩種權益侵犯事實沒有交叉的可能，因而也就沒有將兩種權利救濟方式予以合并規定的必要。在司法實踐中，法院抱著“少做少錯、不做不錯”的觀念，對行政附帶民事訴訟持保守的態度，行政附帶民事訴訟適用不夠，發展也不夠。
