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筆者認為,所謂民事訴訟證據規則,其實乃是指反映民事訴訟證據運作規律、調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。民事訴訟證據規則,并非由某一或某幾個法律規范所構成,而是由一系列雖然具有不同的內涵但彼此之間卻具有很強的邏輯關聯的法律規范所構成的有機和諧整體。這是因為,民事訴訟證據之運作過程實際上是與民事訴訟程序本身次遞合成、逐步展開之過程相生相成的。具體來講,民事訴訟證據規則之應然體系應當囊括舉證規則、質證規則、認證規則以及舉證責任規則等四項民事訴訟證據規則。
民事訴訟證據規則體系之所以具有上述邏輯結構乃是由民事訴訟證據運作的自身規律所決定的。民事訴訟證據之運作就其過程而言,其實可以分為三個階段。第一個階段為民事訴訟證據之生成階段。民事訴訟證據,作為一種客觀事物,而需要經由一個中介進人民事訴訟界域后方能稱之為民事訴訟證據(資料),這就涉及到由何訴訟主體將其提出以及應在什么訴訟階段提出的問題。此即屬于舉證規則所調整的范疇。第二個階段為由人民法院對被提交的民事訴訟證據(資料)是否具有證據能力,是否以及在多大程度上具有證明力之問題予以認定之階段,這一階段為證據調查階段。由于民事訴訟實行辯論主義原則,故而人民法院對民事訴訟證據之認定過程須以當事人對民事訴訟證據之可采性及關聯性進行辯駁為基礎,因此當事人之質證與人民法院之認證雖然在程序展開上幾乎同步,但前者是為后者服務的并且以后者為依歸,而后者則須以前者為基礎并以其為介質。更為重要的是,人民法院之認證純屬一種主觀認識過程,故而無從借助于一定公開化的程式予以體現,而當事人之質證過程則可以且必須經由一定的外觀程式,具體地講是經由當事人雙方的言詞辯駁行為加以體現,因此,當事人之質證與人民法院之認證顯然具有不同之特質,故而亦就需由不同的證據規則(即質證規則與認證規則)予以調整。民事訴訟證據運作的第三個階段為形成人民法院裁判基礎之階段。人所共知,人民法院作出裁判須以事實為根據,而案件事實無疑是由民事訴訟證據予以支撐的,在當事人之質證完成后,人民法院之認證過程也就相應完成。此時,人民法院便面臨以什么為基礎進行裁判之問題。就絕大多數民事案件而言,人民法院固然能夠從其所認定的證據事實本身形成裁判之基礎,不管是其內心確信原告勝訴抑或是確信原告敗訴均是如此,但在特定民事案件中,人民法院借助于其所認定的證據事實本身并不能形成如何進行裁判所需的內心確信,而人民法院不得拒絕作出裁判之民事訴訟基本原則之規制決定了人民法院在此情形下又不能不作出裁判。此時,人民法院便須借助于舉證責任規則進行裁判,也即在經由雙方當事人之質證后,人民法院對證據證明力之認定尚不能形成內心確信時(換句話講即案件事實此時乃處于真偽不明之狀態),便須按照負有舉證責任的一方當事人敗訴之原則進行裁判。
盡管民事訴訟證據的上述四項規則皆以民事訴訟證據為其調整之對象,但顯而易見的是,不同的民事訴訟證據規則所調整的民事訴訟證據在表現態式上并不完全相同。具體來講,舉證規則所調整的對象主要為證據方法,也即作為證據事實外觀載體的以一定形態表現出來的證據資料,如書證、物證等。故舉證規則并不涉及證據之證明力有無問題,而僅僅關系到證據的可采性也即某一證據資料是否能夠作為一項證據予以提出之問題。質證規則與認證規則則不僅關涉證據方法之可采性,更重要的是涉及到體現在該證據方法中的證據資料能否以及在多大程度上對待證事實起證明作用即是否能形成法院裁判基礎之問題。而舉證責任規則之適用則并不直接涉及民事訴訟證據之形態,故毋寧認為它是一項裁判規范,而這種規范并非在每一民事案件里都會得到適用[1]。
顯然,民事訴訟證據規則體系中的各項證據規則間具有內在的邏輯聯系,甚或可以說彼此之間形成了一個因果鏈,從而部分地演繹出了整個民事訴訟程序之合成過程。具體來講,舉證規則為所有民事訴訟證據規則運作的前提條件,其不僅為后幾項證據規則之適用提供了基礎,并且界定了后者之運作畛域。質證規則是舉證規則運作的邏輯延伸并成為認證規則運作之基石。因此,質證規則實乃舉證規則與認證規則之中介。而舉證責任規則則為前面各項證據規則的當然保障,并且最為本質地體現著民事訴訟證據之運作規律。
二、民事訴訟證據規則的內涵
如前所述,筆者認為,民事訴訟證據規則體系從民事訴訟理論上講系由舉證規則、質證規則、認證規則、舉證責任規劃等四項民事訴訟證據規則所構成。為便于進一步理解民事訴訟證據規則之內在體系,筆者試就各項證據規則之內涵簡析如下:
1.舉證規則
舉證規則具體來講是由主體確定規則、舉證時效規則與證據展示規則這三項規則所構成的。(1)主體確定規則。所謂主體確定規則是指具體應由何種訴訟主體提出證據方法之規則。由于民事訴訟以解決私權糾紛為目的[2],實行辯論主義與處分主義,故舉證主體應限于雙方當事人,即雙方當事人應當對各自所主張之事實提供證據加以證明。即便在涉及當事人確因客觀原因不能自行收集證據而須由人民法院依職權調查收集證據時,仍須以當事人提出申請為人民法院依職權調查收集證據之前提條件。(2)舉證時效規則。該規則涉及當事人雙方須在民事訴訟的哪一個階段提供民事訴訟證據之問題。為防止一方或雙方當事人玩弄訴訟技巧,進行突出性的攻擊或防御而置對方于明顯不利或不公平之境地,并且為了防止訴訟滯延,當事人提交證據之時間應被限定于雙方當事人為言詞辯論之前。這其實也是由人民法院之裁判須以當事人雙方言詞辯論之事實作為裁判基礎這一民事訴訟基本原則所決定的。(3)證據展示規則,該項規則以調整雙方當事人通過一定途徑獲悉對方所擁有之證據資料為內容。該項規則設定之目的乃是在于求得當事人之間爭點的盡早確定,防止案件審理過程中的突然襲擊并促進雙方當事人的和解。
2.質證規則
質證規則具體包括主體確定規則、內容限定規則及質證進行規則。(1)主體確定規則。質證的主體應限于當事人雙方,也即質證主體應與舉證主體相一致,這其實也是由民事訴訟實行辯論主義,即只有經過雙方當事人言論辯論的事實才能作為法院裁判的基礎這一基本原則所決定的。(2)內容限定規則。所謂內容限定規則是指作為雙方當事人質證對象的證據資料必須是已在證據展示過程中由雙方當事人提出并且為對方所知曉的證據方法。該規則之設定其實是證據展示規則運作的必然要求,否則,證據展示將徒有其表。(3)質證的進行規則。該規則主要是為了規范質證活動進行的步驟、程序。該規則的具體內容包括:質證活動應以當事人雙方進行為主,人民法院僅僅起主持的作用,以保障質證活動依當事人之意愿有序地進行,不過,為防止訴訟滯延,在庭審中,人民法院認為必要時亦可以對證人或雙方當事人進行詢問,此外,人民法院在主持質證活動時,應指揮當事人雙方圍繞證據方法之可采性及證據資料之證明力進行質證。在質證的程序上,首先應由當事人雙方各自對自己所提出之證據的證據能力與證據力加以闡釋,然后分別對對方所提證據之證據能力與證據力加以駁斥,在此基礎上再由雙方當事人相互進行辯駁。
3.認證規則
民事訴訟中的認證,是指人民法院對雙方當事人所提交的以及在特定情況下由人民法院依當事人之申請而收集的證據資料,通過法庭質證,確定其證明力,從而為案件事實之認定奠定基礎的訴訟行為。就認證規則而言,其主要涉及人民法院應以什么為標準來認定證據之證明力的問題。民事訴訟解決私權糾紛之性質決定了對于證據證明力的要求應當是優勢證據證明要求,而無須達到刑事訴訟中的排除一切合理懷疑之證明要求。因此,人民法院在認證過程中,只要某項證據能夠證明待證事實為真實的可能性大于其為不真實的可能性即可形成心證而為裁判。
4.舉證責任規則
如前所析,舉證責任規則是指人民法院在不能以其所認定之證據事實為裁判基礎時,判決負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果的一項裁判規范。
三、我國民事訴訟證據規則的缺陷及其完善
在簡析了民事訴訟證據規則之應然體系及其各自內涵后,筆者試以此為基礎檢視我國現行民事訴訟證據規則之缺失并就應當如何對其加以完善提出自己的看法。大抵講來,現行民事訴訟證據規則之缺陷主要有以下幾個方面:
1.舉證主體不甚明確。盡管《民事訴訟法》第64條第一款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據而似乎已將舉證主體明定為雙方當事人,但由于同條第二款十分含糊地規定了人民法院在一定情況下可以主動調查收集證據,遂使得當事人之舉證與人民法院之查證間的界域不甚明了,從而導致人民法院在調查收集證據上擁有很大的自由裁量權。其結果必然會造成舉證主體的不確定。無疑,這已在相當大的程度上影響到后幾類民事訴訟證據規則之有效運作。
2.沒有確立舉證時效制度(《民事訴訟法》第125條第一款規定:“當事人在法庭上可以提出新的證據”)與證據展示制度。這不僅為一方或雙方當事人搞“突然襲擊”,玩弄訴訟技巧大開方便之門,而且更不利于人民法院對當事人之間的爭點進行整理,從而不可避免地會造成庭審效率的普遍低下。
3.就質證規則而言,《民事訴訟法》第66條僅有“證據應當在法庭上出示,并由當事人互相質證”之原則性規定,但對于質證之程序、范圍均未作出具體界定,從而使得質證之功能遠未得到應有之發揮。
4.就認證規則來證明,《民事訴訟法》沒有厘清人民法院之認證乃一主觀認識過程之特質,從而導致在民事審判實踐中,人民法院在認定證據之證明力時片面追求“客觀真實”之證明要求而猶豫裁判。
5.就舉證責任規則來講,《民事訴訟法》沒有彰顯舉證責任之本質乃是在于當人民法院所認定之證據事實不足以形成對該待證事實之真偽之內心確信時,應直接判決對該待證事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果這樣一項證據規則,從而影響了法院裁判的及時作出并導致了訴訟遲延。
既然現行民事訴訟證據規則之缺漏主要表現為以上幾端,那么對其予以立法上的完善自然亦須從這幾方面著手,具體來講,包括以下五點:
其一,明定當事人不能自行舉證之范圍,并同時規定,人民法院依職權調查收集證據須以當事人提出申請為前提條件,從而使得舉證主體得以恒定為雙方當事人。
2002年4月1日,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發展，這一證據體系在實踐運作過程中表現出許多的問題。本文試對《證據規則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據立法的進一步完善。
一、民事訴訟證據規則概述
證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]
二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足
（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則
《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。《證據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。
（二）新證據的認定存在標準偏差
《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。
（三）證人出庭作證的規定很難實現
《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。
三、完善民事訴訟證據規則的對策建議
（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準
筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
（二）明確新證據的認定標準
民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。
關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據。《證據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。
（三）完善證人出庭作證制度
為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。
四、結語
民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現。《證據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。
參考文獻：
[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼]A [文章編號] 1673-5595（2012）05-0053-04
在司法實務中，經常出現這樣的情況：當事人收集的一項與待證事實有關聯的證據，能夠證明或者部分證明待證事實，但卻是以侵犯他人合法權益或者以違反法律禁止性規定的方法取得的。[1]如離婚訴訟案中，妻子主張訴訟請求的證據是其丈夫與第三者的出軌行為的錄像等等。這樣的證據能否為法官所采信？能否作為定案的依據？這樣的案例凸顯了實體正義與程序正義的矛盾，同時引出了是否應當建立民事訴訟非法證據排除規則的問題。而中國立法在非法證據排除規則方面存在缺失狀態，司法解釋中的相關規定理論性太強，缺乏操作性。本文針對這一問題，分別從立法和司法實踐方面進行探討，著力追求非法證據排除規則建立在各種沖突的平衡點上。
一、非法證據排除規則的內涵
根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第63條規定“證據能夠證明案件事實”可知，證據所證明的是案件事實，即法律事實。合法性是證據的基本屬性之一，即證據必須具有合法的形式：調查、收集證據的主體必須符合法律規定，證據的調查收集必須符合法定的程序和方式。但對證據進行合法性審查涉及的是證據的證據能力，而不是證明力。
非法證據在中國法學界雖對其概念沒有統一的界定，但有廣義和狹義之分。廣義的非法證據，主要有三種非法形式：（1）主體不合法的證據；（2）形式不合法的證據；（3）程序或手段不合法的證據。而狹義的非法證據，也就是本文所研究的非法證據是指第三種，指證據取得的程序或獲取證據的手段不合乎法律的規定。由以上可以得知，民事非法證據是指民事主體通過侵害他人合法權益的方法所獲取的證據，其非法性的根本特征在于其所實施的取證行為侵害了他人的合法權益。
非法證據排除規則起源于美國，最先適用于刑事訴訟領域，其設立的目的是為了限制和禁止警察等公權力機關在行使職權、進行取證時對公民人身等權利的侵犯，并作為實現憲法第四修正案的保障手段。1914年美國聯邦最高法院通過審理威克斯訴合眾國案確立了非法證據排除規則；1961年美國最高法院在馬普訴俄亥俄州案中，非法證據排除規則在美國聯邦和州法院中都得到了實施[2]，自此，非法證據排除規則正式成為美國全國法的一部分，在聯邦和州均予適用。非法證據排除規則起源于刑事訴訟中，后來逐步從刑事領域向民事領域中擴展。但是兩者之間還是大相徑庭的。首先，兩者規范的主體不同：前者規范的是公權力機關，而后者規范的是具有平等訴訟地位的民事主體。因此，前者較后者應該更加嚴格。其次，劃分取證行為合法與非法的界限不同：公權力行為的原則是“法無授權不可為”，民事訴訟中則是“法不禁止皆可為”。[3]
二、中國民事訴訟非法證據排除規則現狀
（一）民事訴訟領域缺乏非法證據排除規則相關規定
中國《民事訴訟法》第69條確定了由人民法院審查證據合法性的責任，但對關于審查出的非法證據應如何處理并沒有在立法層面上予以明文規定，可見，非法證據排除規則在中國訴訟實踐中處于缺位狀態。在司法解釋方面，最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）與2002年4月1日起開始實行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條司法解釋，雖然一定程度上確定了非法證據排除規則，但現有的司法解釋中的相關規定是原則性的，在現實操作中實現的概率幾乎為“零”。
中國石油大學學報（社會科學版） 2012年10月第28卷 第5期 陳紹會，等：民事訴訟非法證據排除規則研究（二）民事訴訟非法證據排除問題的學理概況
民事訴訟非法證據排除問題，深刻地反映了法律制度中訴訟雙方為了各自的利益、達到訴訟的目的之間的競爭。對一個目標的肯定往往意味著對另一個目標的否定，選擇一種價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護一種利益會不可避免地損害另一種利益。[4]而且，這些相互沖突的目標、價值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的好壞之分、輕重之別，所能區分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一個目標更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優先保護。因此，在民事訴訟過程中所出現的非法證據是否作為定案的依據關系到對不同利益的抉擇。在中國，當前學術界對其取舍也存在不同的觀點。
1.一律排除說
該學說認為，合法性是證據的根本屬性，不具備合法性的證據就沒有證據能力，不能作為定案的依據。而且，民事訴訟中的非法證據是通過違反訴訟程序獲得的，其獲得的方式不符合法律的規定，因此通過違法的方式取得的證據不具備合法性特征，故應一律排除。同時，一些臺灣學者從整體法規范的角度說明非法取得的證據應一律排除，他們認為，實體法和程序法均是整體法規范的組成部分，應對違反實體法的行為予以處罰，否則會造成國家法律體系的矛盾。
2.真實肯定說
該學說所持觀點傾向于追求案件客觀真實性，在實體法和程序法相沖突時，以犧牲對程序權益的保護為代價換取對案件真實情況的反映。即該學說主張將非法證據的內容與取證手段相分離、區別對待，即使非法證據的取證手段不得當，但其內容能夠反映案件事實的真實情況，那么此非法證據應當作為訴訟證據。該學說重視的是證據的客觀性，而忽視了證據的法律性，與臺灣學者所持的“法規范分離說”（即實體違法性與訴訟程序中利用該證據無直接關系）相一致。
3.排除加例外說
該學說主張在民事訴訟中，原則上否定非法證據的證據效力，但不宜一概禁止，應當設置若干例外。如訴訟一方在收集證據的過程中沒有意識到獲取證據的手段不合法或者主觀上不存在損害另一方合法利益的動機，即無惡意或善意的例外，必然發現的例外，在“緊急情況”、“國家重大利益”、“社會公共利益”等情形下，仍有證明力，以期實現訴訟法上的更為重要的價值，包括國家的安定、社會的健康發展、善良風俗的維持、基本人權的保護等。
4.利益衡量說
該學說又稱為價值衡量說，主張在非法證據“不利作用”與“有效價值”之間進行衡量，根據衡量的結果決定非法證據的取舍。該學說亦主張賦予法官一定限度的自由裁量權。通過將非法證據所要保護的合法利益與其所侵害的合法權益相比較，若采取違反法律相關禁止規定的手段或方式獲取證據性質惡劣、情節較為嚴重，那么通過這種方式所收集的材料就不能作為證據使用；反之，若非法獲取證據的手段僅僅損害了訴訟另一方的一般性合法權益，而且獲取的材料能夠較為有利地展現案件事實，那么就可以作為定案的依據。該學說兼顧實質正義和程序正義的法律要求，使實體法與程序法有機、合理地協調，以求最大可能地實現司法公正。
三、各國民事訴訟非法證據排除規則之比較
（一）英美法系之美國和英國
美國對刑事訴訟中非法證據排除規則運用到了極致，但是到目前為止，美國還沒有將非法證據排除規則從刑事訴訟領域擴展到民事訴訟領域。對私人在民事訴訟中以非法方式比如盜竊、竊聽、非法進入他人住宅等各種違法的方式獲得的證據，美國法院是不否定其證明效力的；如果私人采取觸犯刑法的手段獲取證據，如果能夠證明案件的真實情況，也會被認可該證據的證據資格，但是收集證據者會因為觸犯刑法的行為而受到追究，即證據獲取的手段或方式不影響證據的證明能力。英國與美國的做法不同。英國將言辭證據和實物證據分開對待。對于非法的言辭證據，主張絕對排除；而對非法搜查或以類似行為獲得的實物證據可以采納，在英國的實踐中，民事訴訟并未對非法實物證據進行排除，實物證據并不因獲取方式的非法而影響證據的采信性。如在1861年得利薩姆案中，法官曾經指出：“問題的關鍵不在于你如何獲取它，即使是你偷來的，它也將被作為證據采用。”[5]
（二）大陸法系之日本和德國
1977年日本將非法證據排除規則適用于民事訴訟中，并確定了非法證據排除以“重大違法”為判斷標準。如1977年7月15日的一則判決承認私錄錄音帶具有證據能力，該判決認為：采用明顯的方法收集證據，如用限制他人肉體上、精神上自由等侵犯人格權的方法，就必須否定其證據能力，但本案中的錄音帶不過是偷錄案外人酒席上的談話[6]，還不能說該行為具有明顯的性質，因為尚未嚴重侵害他人的人格。以收集證據的行為是否有明顯的性質作為基準，應該承認本案的錄音磁帶具有證據能力。[7]
德國提出了“證據禁止”概念。當前的德國訴訟法以及其他法律并未對證據禁止給出明確定義，因而它還處于理論上的概括和實踐中的探討階段。證據禁止包括證據取得的禁止和證據適用的禁止。證據適用的禁止是真正意義上的非法證據排除規則。德國在民事案件中，以侵犯基本自由所收集的材料皆不采納，但是如果情況非常特殊，只有認可非法證據的證明效力才能保障他人的合法權益，而且依據法院的裁量，這種合法權益是值得優先保護的，那么德國法院有權采納違憲獲取的證據。[8]
（三）兩大法系非法證據排除的差異
兩大法系之間的差別具體表現在以下幾個方面：（1）從調整的對象上來看，英美法系著重于規范當事人雙方的舉證活動；而大陸法系則著重于調整法官“心證”的形成過程。（2）從內容上來看，英美法系側重于規定所調查證據的容許性條件；而大陸法系則側重于規定調查證據應遵從的程序性條件。（3）從規則適用的時間上來看，英美法排除非法證據發生在證據提交裁判者之前；而大陸法適用于裁判者評價判斷證據的心證形成過程中。
四、對設立中國民事訴訟非法證據排除規則的建議
（一）民事訴訟非法證據排除規則的前提條件
中國設立民事訴訟非法證據排除規則應該從兩方面考慮：首先，以立法的形式確定非法證據排除規則。在立法上，應當廢止最高人民法院的“95批復”的規定，在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定的基礎上予以完善，對民事訴訟證據的適格性的限制不宜過于嚴格。其次，明確規定取證主體收集證據的各種方式。由于中國民事訴訟法對當事人收集證據的方法或手段沒有規定，并且還要求收集證據的責任主要由當事人承擔，那么當事人為了獲得對自己有利的判決，在收集證據時往往采用各種手段或方式，甚至不惜使用違法手段。隨著社會的發展，越來越多的取證形式或手段的出現，也逼迫民事訴訟法將當事人收集證據的手段予以細化，從而擴大合法證據的范圍。
（二）構建民事訴訟非法證據排除規則的配套機制
1.確定非法證據之判斷標準
首先，應明確界定民事訴訟非法證據的范圍，即明確民事訴訟中下列證據不能作為或者可以作為定案的依據：（1）必須排除以違反刑事法律規定的手段獲取的證據。例如盜竊、搶劫、搶奪、強行進入他人住宅、綁架、暴力威脅、恐嚇等等。通過以上手段取得的證據都應該否定其證明力。（2）必須排除采用嚴重侵犯公民憲法性權利的方式取得的證據。比如在他人住房或臥室內安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內或工作室內的隱私等采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等方式所收集的證據。[9]（3）必須排除采用違反法律禁止性規定獲取的證據。這里的“法律”是指廣義的法律，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等等一切具有法律效力的規范性文件。（4）采用侵犯他人一般性合法權益所獲得的證據可以排除。也就是說，非法證據排除規則中的例外限于以侵犯他人一般性合法權益所獲得的證據。[10]
其次，應當明確民事訴訟適格性證據的范圍，即以輕微違法方式取得的證據可以采納。比如以秘密方法取得的錄音錄像資料，原則上應當承認其證據能力，除其違法程度較為嚴重。對于其他輕微違法收集的證據是否采納，法官在進行價值選擇的過程中需要引入“利益衡量”機制。
除此之外，還有三種情形可以作為例外不排除所收集的非法證據：善意的例外，即受害人是善意的，不是故意違法取得的證據；必然發現之例外，如果取證者可以證明非法獲取的資料通過其他合法渠道必然能夠取得，所獲資料可以被采納；獨立來源之例外，如果取證者可以證明先經由非法渠道獲取線索，而后經由合法渠道獲得證據資料，則資料可以被采納為證據。
2.引入二分法理論
輕微違法的證據、善意的例外、必然發現的例外以及獨立來源的例外所獲得的證據要一分為二地進行采用，也就是說，非法取證的行為要受到相應的法律制裁，但是取得的證據仍然具有證據資格。即當事人可以選擇輕度違法或其他違法方式獲取對自己判決有利的證據，其所收集的證據可能被法官采納，但其取證手段的違法行為要受到法律的制裁，如此才能防止更多違法行為的發生，保障社會穩定。
3.非法證據排除規則的啟動
本文主張非法證據排除規則的啟動期間應該在審判開始前，即證據交換階段。在證據交換期間，如果雙方當事人其中的一方對證據資格提出質疑，那么，由審前法官對證據資格及其是否能進入庭審作出證據裁定。審前法官的人選不能是審理案件的法官及書記員，而是由法院另外安排的人員。具體認定程序應當包括審查被告方有無提出排除證據的資格，法庭對負有舉證責任一方所舉證據進行審查，作出排除與否的決定，對決定不服可向上級法院申請復議等。如果申請人由于意志以外的原因未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續使用該證據，則另一方還可以在審理中提出排除請求，但必須證明沒有及時提出非法證據排除的要求是出于當事人意志以外的原因，由審理法官決定是否排除且在判決書中說明。如果在證據交換過程中對于證據的合法性判斷必然涉及到違法或者犯罪等民事責任或者刑事責任的追究，那么，審理民事案件的法官只需對證據的證明能力進行審查和考慮，待該案件審判結束之后，再將與非法證據有關的民事案件或刑事案件報送給相應的民事審查機關或刑事偵查機關進行處理。
五、結束語
隨著社會的高速發展，人們對自身權利的保護意識逐漸增強，社會法律意識的提高推動了非法證據排除規則由刑事訴訟領域向民事訴訟領域的擴展。在如此法律趨勢大背景下，由于中國在取證方面賦予當事人的渠道比較少，由此非法證據排除規則在民事訴訟中的應用顯得非常迫切。本文提出的觀點，還有很多瑕疵和紕漏，借此拋磚引玉，期待中國民事證據立法能夠盡早確認非法證據排除規則，并在司法實踐中得到真正的落實。
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證據規則第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時，第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。眾所周知，人民法院組織質證，除對證據的內容即對案情的證明力進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等合法性進行質證，規則第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”？可能有觀點會說，規則第四十一條、第四十三條第二款對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在有期限內舉證不能的客觀原因呢？這樣就形成了一個兩難命題，即一方面所有證據應當在法庭上出示，由當事人質證后才能認定案件事實的依據，要求先審后定；一方面又要求法庭對部分證據未經質證即予以剔除，不作證據采納，要求未審先定。
二、當事人訴訟地位平等問題
原告遲延舉證，可以通過撤訴尋求救濟，被告如何補救，訴訟權利是否失衡？實踐中，原告舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免對自己不利的后果，可以選擇撤回起訴后重新起訴，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。但一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢？從證據規則的規定來看，是沒有的。但從權利衡平原則來講，又是應該存在。這說明制度的設置，在此一點上存在缺陷，因為規則本身的目的是保護當事人的訴訟權利平等，確保程序公平。
三、訴訟效率與實體公正的平衡問題
關鍵詞：證據的合法性 可采性 利益衡量 責任機制
非法證據排除規則通常適用在刑事訴訟領域，目的在于保障國家偵查機關依法行使偵查權，防止對公民合法權益造成侵害[1].行政訴訟中也普遍認可非法證據排除規則[2].但是，民事訴訟中是否適用此一規則？這個問題各國一直沒有獲得具有共識性的最終解決。我國民事訴訟法學界對此也常生爭議，沒有定論[3].本文擬就此作一初步探討，以期拋磚引玉。
一、民事訴訟非法證據排除規則的理論根據與立法狀況
證據的合法性是證據的“三屬性”之一，缺乏證據的合法性，該所謂證據便不能成為認定案件事實的根據，也就是要受到排除，不得使用。毫無疑問，賦予證據以合法性的品格和要求，乃是時代進步的表現，也是訴訟文明的表征。證據的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據規則，此即：非法證據排除規則。
非法證據排除規則指的是如果當事人提供的證據，是通過非法手段收集到的，則就失去了被接受成為認定案件事實的資格，也即不具有可采性。我國《民事訴訟法》沒有明確規定非法證據排除規則，但關于該規則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第50條第3款規定：“當事人必須依法行使訴訟權利”；第64條第2款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規定在當事人及其訴訟人在收集證據遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉而訴求法院啟動職權調查證據，其中便隱含著禁止當事人及其訴訟人非法取證的意思。基此精神，最高法院1995年在給河北省高級法院的批復中，曾對民事訴訟中非法證據排除規則作出過完整表述。該批復這樣解釋：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。盡管此一司法解釋對非法證據的判斷標準沒有作出合理規定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發展我國民事訴訟中的非法證據排除規則起了極大的推動作用。為了進一步完善和健全我國民事訴訟中的非法證據排除規則，最高法院2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的非法證據排除規則，無疑更具有合理性和現實性。
二、民事與刑事非法證據排除規則的比較
就非法證據排除規則的產生時間而言，刑事訴訟中的非法證據排除規則要先于民事訴訟。但非法證據排除規則一經在民事訴訟中形成后，便對非法證據排除規則的原始目的和價值取向產生了改觀的作用，推動了非法證據排除規則的發展步伐，使之進入到了更高的法治境界[4].
民事訴訟非法證據排除規則與刑事訴訟非法證據排除規則有許多差異：1、規范的主體不同。刑事訴訟中，非法證據排除規則所規范的主體是行使偵查權的公權力機構；而在民事訴訟中，非法證據排除規則所規范的主體則是行使私權利的民事主體。2、規范的行為有所區別。刑事訴訟中，非法證據排除規則既制約獲得被告人口供的行為，也調整獲得其他實物證據的行為。在民事訴訟中，非法證據排除規則主要調整獲得實物證據的行為。3、構成非法的標準不同。刑事訴訟中，所謂“非法”，主要是從獲得證據的程序違法性來判斷的，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等等；民事訴訟中，所謂“非法”，則主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據、搶奪證據等等。4、后果不同。刑事訴訟中違背法律程序收集證據，除證據受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的構成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據，除證據受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究[5].可見，民事訴訟中非法證據排除規則是一種相對刑事訴訟證據排除規則更加嚴格、更加明確、從而更加應當得到規定的司法準則。
三、民事訴訟非法證據的判斷標準
民事訴訟非法證據是民事主體通過侵害他人合法權益的方法方式所獲取的證據。其非法性的根本特征在于所實施的取證行為侵害了他人的合法權益。我國最高法院對民事訴訟非法證據設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定[6].侵害他人合法權益不一定違反法律的禁止性規定，但違反法律的禁止性規定，一定侵害了他人的合法權益。因此，民事訴訟中非法證據排除的根本性標準在于：收集該特定證據的手段與結果是否對他人的合法權益造成了侵害。
然而，不難看出，“侵害他人合法權益”是一個含糊籠統的抽象標準，難以落實和操作。但應當明確的是，“侵害他人合法權益”是確定證據非法性的底線，沒有侵害他人合法權益，便不構成非法證據。當然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權益”，就構成了非法證據。是否構成需要排除的非法證據，還要看該取證行為中的違法因素是否達到了“重大非法”或“嚴重違法”的程度。換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關的證據無需加以排除。具體而言，民事訴訟中非法證據的排除應當具備以下要件：1、從主體上說，非法證據的收集者必須是當事人、訴訟人或者受當事人委托、聘請、指使的人。如果非法證據的收集者與當事人無關，則當事人對該證據的收集和使用就不具有非法性。2、從客觀行為來看，當事人及其相關主體所實施的收集證據的行為已經觸犯了現行法的規定，其行為因之而具有了違法性。正是因為其行為具有了違法性，立法和司法才對它作出否定性評價，從而才有排除該證據的可能。至于非法取證行為是發生在訴前還是訴中，則在所不問。3、從行為的后果上說，實施該行為的后果是取得了與本案有關的重要證據或關鍵證據。如果沒有取得相關證據，則也不構成非法取證行為。4、從侵害的客體上看，非法取證行為既侵害了訴訟外的通常合法權益，又侵害了訴訟中的特殊合法權益。因此，非法取證行為應當產生雙重法律后果：一方面該行為構成了侵權或者犯罪；另一方面，該行為觸犯了訴訟中程序公正的利益。凡具備了以上四個要件，非法證據便得以構成。某一項證據只要被認定為屬于“非法證據”，就產生了雙重法律責任：一方面收集該證據的非法行為構成了侵權或犯罪行為，因而產生了侵權責任或刑事責任，另一方面，因該非法行為所收集的證據也觸犯了訴訟中的程序正義利益，因而導致了排除使用該非法證據的后果。同一個行為觸犯了訴訟外和訴訟中的雙重法律規定，因而產生了雙重法律后果。
四、民事訴訟中應受排除的非法證據
如果當事人收集證據的行為違法性達到了嚴重或重大的
程度，則應排除對該證據的使用。這主要包括三種情形：1、采用刑事違法行為所收集的證據，應當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據；采用非法限制他人的人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等等方法所收集的證據，應受排除。實踐中常見的諸如買斷相對方職員盜竊企業重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據、未經允許破門而入實施的所謂“舉證”等等，均屬此列。《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條規定，當事人如果有證據表明其自認是在對方威脅的情況下做出的，則可以撤回，這也是基于取證行為的刑事違法性所作出的規定。2、采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的方式所收集的證據。比如在他人住房或臥室內安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內或工作室內的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等收集證據、未經企業許可越墻偷拍企業有關情況等等。3、違背法律禁止性規定所收集的證據。這里的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等等一切具有法律效力的規范性文件。違反《國家保密法》、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據，如侵入、破壞他人祖廟收集證據、未經許可拍攝他人裸露的照片等等，均屬于這類情形。
立法除了應列舉性規定以上非法取證行為并對其證據予以強制性排除外，還應賦予法官以自由裁量權對證據的合法性進行個案中的判斷，從而決定是否采納具有一定程度違法性的非法證據。之所以要做出如此規定，其主要的原因就在于非法證據的判別標準本身比較含糊、抽象，需要借助個案具體情節將之具體化，這便需要發揮法官的主觀能動性和司法創造性。同時，制定法本身不可避免地會存在缺陷和滯后性，需要司法者靈活司法予以補充。司法者所面臨的非法證據，如果不屬于上述明定情形，則需要運用裁量模式對非法證據的可采性予以判斷并決定取舍。司法者在裁量決定是否采納具有非法因素的非法證據時，應當遵循以下原則：1、以重大違法為判斷標準。如前所述，非法證據的排除是一種加重責任，也是一種雙重責任，因而并不是所有的帶有違法因素的非法證據均需要加以排除。如果當事人在收集證據的過程中僅僅只有輕微的違法性，或者只有局部的程序瑕疵，則該證據不必受到排除。2、以利益衡量為判斷方法。以非法方式收集的證據雖然具有違法性，但結合案件中的各種因素予以綜合權衡，如果得出的結論是舍去該項證據的弊端或負面效應更大于采用該證據的不利影響，則可以采納該非法證據。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。按照上述兩項原則，司法者如果認為該特定的非法證據雖然不屬于法律明定的強制排除之列，但卻可以歸結于重大違法收集證據的范疇，則應排除該證據的使用。這是一方面。另一方面，如果非法證據不屬于重大違法范疇，而屬于一般違法或輕微違法的范圍，那么，是否排除該項證據由法官綜合各種因素權衡決定。換言之，即使非法證據的違法性沒有達到重大違法的程度，司法者視具體情形也可以斟酌排除。
五、非法取證的法律后果
非法取證是一個綜合行為，它一經實施，便同時觸犯多個法律規范，并由此引發多重法律后果，主要包括實體法上的后果和證據法上的后果。實體法上的后果表現為行為者對實體法律責任的承擔；證據法上的后果表現為證據受到排除或限制。由于非法證據中包含的違法性因素不同，其所產生的法律后果以及相互間的連帶關系也不盡一致。具體而言，非法證據的后果主要有這樣幾種組合形式：1、承擔刑事責任，證據必定受到排除。因違法犯罪所取得的證據，不僅要受到刑事法上的制裁，同時也應在證據法上產生不利后果。如果容忍該類證據的可采性，則必有放縱犯罪之嫌疑。2、承擔民事侵權責任，證據一般要受到排除。如果收集證據的違法行為屬于嚴重的侵權行為，其后果應兼及證據的排除使用。如果屬于一般的侵權行為，則侵權責任應予構成，而相關證據可以采納。3、輕微的侵權行為，如果侵權責任未能構成，則證據不受排除，但應當對其使用施加限制。比如說限制在一定范圍內使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序設置，可以分兩種情況處理：其一，如果在民事訴訟中對于證據的合法性判斷涉及刑事責任的追究，審理民事案件的司法者則應中止程序之進行，將與非法證據有關的刑事案件報送給刑事偵察機關先行處理。其二，如果屬于侵權責任事項，則告知當事人可以另行起訴。如果當事人不予起訴，也不影響審理本案的法院對非法證據做出明確判斷，從而排除其使用。
六、幾種特殊取證行為的合法性問題
1、關于“陷阱取證”。所謂“陷阱取證”，是指采取誘惑他人侵權或犯罪的方式收集證據。“陷阱取證”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權訴訟中，如果被告人本來沒有盜版侵權的意圖，而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意，實施了盜版軟件的行為，此種行為所轉成的證據材料，便是應予排除的非法證據；反之，如果被告一直實施盜版軟件的行為，被告苦于無證據可舉，迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證，則此種證據收集行為便不存在違法因素，故而其證據也不受排除。
2、關于“偷拍偷錄”。當事人向法院提交的視聽資料，有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經利害關系人的同意而私自拍錄，它具體包括兩種情形：一是未經利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等，便屬此類。二是未經利害關系人同意但又侵害了相對方合法權益的私自拍錄，這種類型的私自拍錄，乃是真正意義上的偷拍偷錄。狹義上的偷拍偷錄，指的就是這種情形。偷拍偷錄區別于私拍私錄的關鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權益的損害。以損害相對方合法權益為特征的偷拍偷錄，就其本質而言，乃是一種侵權行為。根據前述分析，基于侵權行為所收集的證據，若屬情節嚴重，是要受到排除的。最高法院95年關于私自錄音的《批復》，問題就出在沒有區別這兩種情形，而將它們一概而論，均予排除。與偷拍偷錄一樣，跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段，它只要沒有侵害他人合法權益，也具有合法性。
3、關于“私人偵探”。根據1993年公安部的《通知》，任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調查所”、“安全事務調查所”等私人偵探性質的民間機構都是違法的，被明令禁止的“業務范圍”包括：受理民間民事、經濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術咨詢以及涉及個人隱私方面的調查等等。可見，公安機關頒布的行政法規是明確禁止“私人偵探”這個行業的。《刑法》第284條也規定，非法使用竊聽、竊照等專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，國家工商總局、商標局調整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區分表》之中。可見，雖然其審批手續較為嚴格，但無疑工商管理部門已經將它合法化。事實上，即使明確的“偵探公司”尚未出現，要取得合法登記也較困難，但在各種名目的信息咨詢、信息調查公司中，私人偵探的業務實際上是存在的，這是大家都知道的一個不爭的事實。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、
高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設備，采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段，采集證據。對于私人偵探所收集的證據，無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟人在收集證據時所適用的標準是同一的。也就是說，從私人偵探收集證據的行為本身加以判斷：若其行為侵害了有關人的合法權益或者違反了法律的強制性規定，則該特定證據便屬于違法收集的證據，應受排除，不得作為認定案件事實的根據。反之，若私人偵探收集證據的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關系人以外的私人偵探而受到排除。
4、關于“測謊證據”。眾所周知，測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍[7]，但是在民事訴訟中能否運用測謊儀，到目前尚未見定論。民事訴訟中能否使用測謊儀，這個問題的答案取決于對測謊儀的性質認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術，在當事人進行陳述時，運用這種儀器，可以通過對陳述者的陳述時的生理參數變化的測試，判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話。可見，測謊儀的運用實際上是由兩個部分構成的：一是當事人陳述；二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結論，在民事訴訟中都是證據的法定表現形式，測謊儀的使用只是將它們二者結合起來了。可見，只要當事人本人同意使用測謊儀，其合法性就無需懷疑。反之，若當事人不愿意使用測謊儀，法院則不能違背其意志而強行使用，否則即構成對人權的侵犯。因此，民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用，使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷，是科學證據和法官自由心證的結合。事實上，雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規定，但實踐畢竟走在了立法的前頭，司法實務中，法官在雙方當事人同意下使用測謊儀，作為對當事人陳述真實性的判斷，已經不是一件罕見的稀奇之事了。因此，民事訴訟立法應當緊跟形勢發展之需要，通過法律規范或司法解釋的形式來確認測謊儀使用的合法性，并采取具體步驟，引導和規范對它的使用，使之能夠真正發揮科學鑒定證據的作用。
[1] 我國《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。最高人民法院《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。可見，我國刑事訴訟中的非法證據排除規則是有明確的法律根據的。
[2] 在英美國家，行政訴訟（名義上也屬于民事訴訟范疇）中也廣泛適用非法證據排除規則。最高人民法院2002年《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57和58條也明確規定了非法證據排除規則，其內容與民事訴訟相似。
[3] 李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，《法學評論》2002年第6期。
[4] 有學者指出，證據非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法證據：前提、認定機制及排除》，《河北法學》2003年第1期。刑事訴訟是如此，民事訴訟也是如此。
一、非法證據與非法證據排除規則
（一）非法證據的界定
非法證據不能脫離對證據的合法性要求而存在。證據的關聯性、真實性、合法性三大屬性中，關聯性、真實性是基于證據自身而產生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據必須經過法律的選擇和承認才能發揮作用。因而從證據的合法性，證明資格與證明力的關系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據能力（喪失作為訴訟證據的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據的適用。[1]
理論上對非法證據的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據包括：（1）主體非法的證據，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據。（2）形式非法的證據，即不具備或不符合法定形式的證據。（3）程序不合法的證據，即違反法律規定之程序取得的證據。（4）方法手段不合法的證據，即使用法律禁止之手段獲得的證據。[2]但我們認為，非法證據應有別于不合法的證據。證據的合法性是指證據符合法律規定的特性。證據的合法性，包括證據的內容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規定，其中任何一方面不符合法律規定的條件即可被視為不合法的證據。而非法證據僅指收集證據的程序、方法不合法。不合法證據的范圍很廣，非法證據只是不合法證據的一種形式。
（二）非法證據排除規則的定義
非法證據排除規則英文一般稱為排除規則（the exclusionary rule），就是關于排除非法證據的法律規則。從世界各國對證據排除規則的理論分析和立法與實踐中關于證據排除規則的具體規定來看，證據排除規則可以定義為：為預防種種不符合證據資格要求的案件事實材料進入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據規則。[3]
二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據排除規則之比較
（一）我國立法現狀比較
我國尚未建立專門的《證據法》法典，也沒有系統的對非法證據排除規則予以立法，只有在相關的法律法規中找到零散的規定。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。這可以認為是民事訴訟中關于非法證據的排除規則的規定。
《刑事訴訟法》第3條第2款規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。
無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關于非法證據排除規則的規定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據，是否要排除沒有規定；對非法取得的證據，由誰承擔舉證責任法律也沒有規定。
（二）非法取證主體之比較
非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規定的少數特殊情形由法院依職權或當事人申請法院調查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權力機構，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據不等于不合法證據，非法證據只是不合法證據的一種形式。其應該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。
（三）非法證據排除范圍之比較
非法證據在外在表現形式上主要有非法言詞證據和非法實物證據之分。非法言詞證據最初就集中表現在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供。現代各國一般認為非法取得的口供沒有證據能力，不能被采信。但對于非法實物證據的證據能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關于民事訴訟證據的若干規定》中的“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的證據”規定來看，“合法權益”概念過于模糊，在司法實務中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定，非法證據排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據。
（四）取證行為合法與非法之比較
民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規定的行為，皆不構成非法行為。而為了限制公權力，刑事訴訟法嚴格規定了有關取證的程序，只有嚴格按照法定程序進行的取證行為才合法有效。所以，國家公權力機關的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當事人的私權利進行，法律賦予當事人較大的處分權，當事人的訴訟行為體現了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權力行為的原則是“法無授權即禁止”，換言之，公權力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。
此外，在民事訴訟中，非法證據主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據、搶奪證據等；在刑事訴訟中，非法證據主要是從獲得證據的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等。[4]
（五）非法取證后果之比較
刑事訴訟中違背法律程序收集證據，除證據受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的才會構成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據，除證據受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究。可見，民事訴訟中非法證據排除規則是一種相對刑事訴訟證據排除規則更加嚴格、更加明確、從而更加應當得到規定的司法準則。
（六）非法證據排除的證明責任之比較
民事訴訟發生在平等的雙方當事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔證明責任，承擔更多的風險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據問題多發生在一方當事人向對方當事人收集證據的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發生舉證方易于提供證據而異議方難以提出證據的問題。所以，原則上應由異議者承擔非法證據的證明責任。
在刑事訴訟中，收集證據的活動通常是由偵查機關秘密進行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當控方證據的合法性受到辯護方質疑時，應由控訴方承擔證據系合法收集的證明責任。
三、小結
非法證據排除規則是從刑事訴訟領域逐步擴大到民事訴訟領域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規則，而且各國在民事訴訟領域的非法證據排除規則從理論到實務均存在很大的差異。非法證據排除規則首先產生于美國，自從美國聯邦最高法院確立了非法證據排除規則之后，引發了美國的理論界和司法實務界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據排除規則比較完備，其法律依據是美國聯邦憲法，主要是美國聯邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據排除規則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據排除規則的設立不僅應借鑒國外經驗，更應結合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據排除規則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據排除規則的設立。
參考文獻：
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[4]任佳琪.刑事訴訟與民事訴訟非法證據排除規則比較初探[J].法制與社會,2009(12):322.
[5]陸曉源.非法證據排除規則比較研究[J].傳承,2009(9):120.
為保證人民法院正確認定案件事實，公正、及時審理民事案件，保障和便利當事人依法行使訴訟權利，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等有關法律的規定，結合民事審判經驗和實際情況，制定本規定。
一、當事人舉證
第一條原告向人民法院或者被告提出反訴，應當附有符合條件的相應的證據材料。
第二條當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。
第四條下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
（一）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；
（二）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
（三）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
（五）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
第五條在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任。
第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。
第七條在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條下列事實，當事人無需舉證證明：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；
（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；
（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；
（六）已為有效公證文書所證明的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以的除外。
第十條當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。
第十二條當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。
第三十九條證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四十一條《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；
（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
第四十二條當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
第四十三條當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。
當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。
第四十四條《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”，是指原審庭審結束后新發現的證據。
一、我國電子數據認證規則現狀
我國2012年8月通過的民事訴訟法修正案只是增加了電子數據這一證據種類，該證據如何在民事訴訟中運用立法上并沒有相關具體規定。而2002年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》只提到了存疑的視聽資料以及無法與原物、原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。2004年通過的《電子簽名法》雖然明確了電子簽名的法律效力，對數據電文的相關問題作了具體規定，但是該法是專門法律，適用范圍有限。可以說我國并未在立法上確立電子數據在民事訴訟中的運用細則，特別是相關的證據規則。因此，筆者認為我們可以借鑒國外的先進經驗，構建我國電子數據的認證規則。
二、電子數據的認證規則
1.最佳證據規則
最佳證據規則又稱反對第二位證據規則，是指在訴訟過程中雙方當事人要向法院提交“原件”這第一位的證據來證明案件事實的規則。如前文所述，在電子科學技術的社會發展背景下，如何區分電子數據的“原件”和“復件”是質證中要重點解決的問題，同時也是認證進程的一大難題。究竟是存儲于計算機或載體中的由二進制碼排列組合生成的無形代碼是原件，還是經過解碼譯碼打印輸出的能夠被人們知曉的具有內容信息的資料是原件？是用戶的電子數據話單是原件，還是運營商處的電子話單為原件？在開放網絡中保存于發件人處的電子郵件為原件，還是儲存在收件人處或者轉發至第三人的電郵為原件？這些都將是電子數據在司法實踐中面臨的問題。在此，我們可以借鑒國外的經驗，擴大原件的適用范圍以排除最佳證據規則對電子數據的限制和阻礙。
2.傳聞證據排除規則
傳聞證據排除規則是英美法系國家的重要證據規則，主要是指如果某項證據表明屬于傳聞，那么應當予以排除。然而英國的傳聞證據原則上有效可采，符合例外情況時才被排除。美國正與之相反，傳聞證據一般情況下都是要被排除的，除非滿足了法律規定的例外條件時才能被作為證據使用。英國將文書的范圍擴充，足以包含錄音、錄像、照片、圖表和計算機存儲數據等，這樣電子數據一般都會成為有效可采的文書證據來證明案件事實。美國則是靠不斷增加例外條件克服了傳聞規則對電子數據的限制。司法實踐中我國可以借鑒英國的傳聞證據排除規則，一般情況下屬于傳聞的電子數據是可采的，但是非法獲取、篡改、捏造等例外情況出現時要予以排除。
3.補強證據規則
補強證據規則是指對某些特定證據，由于其證明力不夠，必須補充其他證據方能定案的規則。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第69條規定了不能單獨作為認定事實的證據情形，包括存有疑點的視聽資料；無法與原件、原物核對的復印件以及三種情況下的證人證言。隨著電子數據在民事訴訟中應用的越來越廣泛，我們應當構建起電子數據的補強規則以確保法官認證的合法性和有效性，準確判評的真實性。另外，并非所有的電子數據都需要經過補強，我們在判斷一個電子證據的證明力大小時應該結合案件具體問題具體分析。那些能夠直接證明案件事實的并且符合最佳證據規則的電子數據并非是間接證據，是不需要補強的。相反，那些無法與其他證據互相印證并且存疑的電子數據需要補強，不能單獨作為定案的證據使用。
三、電子數據的認證方法
1.單一認證方法
單一認證就是對電子數據進行逐個甄別，從證據信息形成的角度考量電子數據的生成和來源是否合法、客觀和真實；獲取和收集的主體有無法定資格，步驟和程序是否遵循法律規定；作為證據的單一電子數據的內容是否可靠，是否滿足證據能力的條件以及經過相關證據規則的規制后有無證明力、證明力的程度如何。
2.并聯認證方法
并聯認證就是將案件中有關的電子數據相互比較，對比評斷證據的真實性、可靠性。此方法源于電子信息并聯的傳輸過程。兩個或者多個具有可比性的電子數據就像電路中的并聯模式，它們之間既有關聯又有區別。法官采取此種認證的方法能夠從同種類、可比較的電子數據中找出各個證據是一致的還是互相矛盾的。
3.串聯認證方法
串聯認證就是對案件所有的證據從整體和宏觀的角度進行審查、分析和判斷，考量電子數據與其他種類的證據能否連接成線，組合出一條完整的證據信息鏈以幫助法官認定全部的案件事實。該認證方法的整個過程也是反饋電子數據信息內容的過程，法官需要評斷所有的電子數據與其他類型證據之間是否存在矛盾、如若存在矛盾怎樣解決和認定等問題。一般來說，經過公證的電子數據、能夠被認定為“原件”的電子數據、附屬信息保存完整的電子數據的證明力都大于其他的電子證據。
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中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03
2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據種類――電子數據，電子數據證據具有不同于傳統證據的獨有特征，其生成、發送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數據具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數據的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學證據的特征等屬性。學界在2012年民訴法修改后關于電子數據展開了一些有價值的探討和論述，但關于電子數據證據規則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數據證據規則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數據進行事實認定提供一些思路。
一、非法證據排除規則之運用
傳統的非法證據排除規則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據作為認定案件事實的依據，應當將其予以排除。這里的非法證據主要指不符合法定形式的證據，證據的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據[1]。非法證據排除規則在我國法律中有明確規定，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不得作為認定案件事實的依據”。
電子數據證據在運用非法證據排除規則時，應重點關注非法的電子數據證據的具體表現形式。一般來說，非法的電子數據證據主要包括以下三類。
（一）不符合法定形式的電子數據證據
不符合法定形式的電子數據依法應當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規定了數據電文的保存要求：1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。如果當事人出示的數據電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規定可知，如果電子數據證據沒有載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據都屬于非法證據。
（二）證據的來源形式不合法的電子數據證據
所謂證據的來源形式不合法，是指證據的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據均為非法證據，應當依法予以排除。
1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數據。如果當事人或其律師通過在加密的社交網站上，比如QQ上，Facebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關于私人秘密、私人信息等電子數據，就應當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據不具有合法性。
2.通過非法竊取的方式獲得的證據。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網絡的方式獲得的電子數據證據應當排除。
（三）取證程序和手段違法的電子數據證據
1.取證程序違法的電子數據證據應當予以排除。收集、調取電子數據證據應當依照法律的規定進行。比如《最高人民法院關于民事訴訟法適用意見》第70條規定：人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調查收集證據不符合以上要求的，應當予以排除。對電子數據進行搜查和扣押，應依照法定的程序進行，根據我國《公安機關辦理刑事案件程序規定》第227條規定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網絡服務單位檢交扣押。如果違反上述規定，由無權搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數據則屬于非法證據，依法應當予以排除。
2.取證手段違法的電子數據證據應當予以排除。當事人調查收集電子數據證據，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權益的方式獲取證據，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權的方式獲取的電子數據證據就應當予以排除。
二、最佳證據規則之運用
關于最佳證據規則，主要包括以下兩個層面的內容。
（一）在證據的提交和出示方面所要求的最佳證據規則
1.電子數據證據適用最佳證據規則面臨的挑戰。傳統的最佳證據規則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復制件，但是該復制件或者復制品必須經過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復印件、復制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經過。
電子數據運用最佳證據規則面臨的挑戰在于，電子數據具有動態變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網頁的內容，都是不現實的，因為這些證據都是以電子的形式存在。
2.關于原件、原物問題上電子數據如何適用最佳證據規則。電子數據顯然還應當適用最佳證據規則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數據生成、存儲、發送的客觀規律。解決的原則是有限度地承認電子數據復制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。
第一，當電子數據是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數據的內容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應當確保打印件的準確性，即與原件在內容上是完全一致的。為此應當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內容。如果出現下列情形，打印件或復制件不具有可采性：第一，懷疑復印件內容的真實性；第二，根據原件規則，承認復制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。
第二，當電子數據是指社交網站上的信息。由于社交網站上的內容具有動態變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網站信息的打印。還可以提前由公證機關或電腦專家對網站內容進行公證和保全。如果網站上的信息在當事人進行打印之前已經被刪除，此時二手的證據可以滿足最佳證據規則的提交要求。當社交網站上的內容不是簡單的純文本數據，而是包含圖片、視頻、聲音數據，此時純粹的打印件很顯然已經無法滿足最佳證據規則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內容。此外，鑒于社交網站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數據。需要注意的是，雖然允許提交社交網站上電子數據的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據規則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據來證明其內容的真實性[3]。
第三，當電子數據是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現了原件中的數據和內容。
（二）在證據的證明力確定方面所要求的最佳證據規則
在證據的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條有明確規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄”。第77條規定：“原始證據的證明力一般大于傳來證據”。根據上述法律規定，在確定證據的證明力時，原件具有當然的證明力。復制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據佐證。電子數據可以比照視聽資料的規則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據佐證的電子數據的原件具有當然的證明力；電子數據的復制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現為以下方式：經鑒定遭到過修改、攻擊的電子數據；有證據表明依賴計算機生成的電子數據，在生成該電子數據時，計算機系統處于不正常狀態，或者有證據表明該電子數據在轉錄過程中出現實質差誤等情形[4]。
三、補強證據規則之運用
（一）電子數據補強證據規則之運用概述
電子數據具有易刪減、變化性、動態性等不穩定的特點，所以電子數據不能作為直接證據使用。在電子數據證明力確定上，需要適用補強證據規則。所謂補強證據規則，是指某個證據的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第69條明確規定了補強證據規則：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。根據該條規定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據佐證。由于視聽資料和電子數據具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設備來生成、發送、存儲等，所以也可以將法律中關于視聽資料的規定適用于電子數據。由此可得出結論，一旦發現電子數據存有疑點，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，通過其他證據來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數據的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，并由其他證據來補強其證明力。
（二）補強電子數據證明力之一般方法
一般來說，電子數據可以通過以下證據來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數據正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數據的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數據保持在電子格式狀態的人。一般來說，一個驗證電子證據真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數據信息的創建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統的結果或者系統過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導致電子數據沒有證明力[3]。第二，運用證據的獨特特征等間接證據來證明。當事人可使用下列間接證據來驗證證據的真實性：外觀、內容、實質、內部狀態或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經常會發現電子郵件或文本消息是來自所謂的發送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內容或文本消息附加地顯示了證據真實性的標記。
四、證據的證明力大小規則之運用
所謂證據的證明力，是指證據證明案件事實的分量或價值。電子數據的證明力大小取決于電子數據的生成、存儲、傳送和保存環節是否可靠和完整。
關于電子數據證明力大小的規則，可以參考傳統的證據證明力大小規則來確定。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了證據的證明力大小規則：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；4）直接證據的證明力一般大于間接證據；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規定，確定電子數據的證明力大小規則。
若就同一事實存在多個電子數據時，可以按照以下規則確定其證明力。
第一，國家機關、社會團體依職權在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。
第二，正常業務活動中生成的電子數據，其證明力大于為訴訟而生成的電子數據[5]。
第三，電子數據原件的證明力大于復制件。
第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數據，其證明力大于其他電子數據。
第五，經過公證的電子數據，其證明力大于沒有經過公證的電子數據。
第六，對方當事人提供的電子數據，其證明力大于中立方提供的電子數據的證明力，本方當事人提供的電子數據證明力最小[5]。
參考文獻：
[1]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2013：169.
[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-108-01
一、非法證據排除規則的定義、方式
（一）非法證據排除規則的定義
證據是內容（事實材料）與形式（證明手段）的統一，是以法律規定形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實根據這一定義，證據材料既要能夠證明案件的真實情況，還必須符合法律的規定，具備法律規定的形式才能成為訴訟證據，即證據要具有合法性。證據的合法性具有多方面的含義，其中最核心的是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性，由合法性的這層含義派生出一條著名的證據規則：非法證據排除規則。
（二）非法證據排除規則的方式
對非法民事證據的證據能力加以限制或者根本排除有利于實現對訴訟相對人的正義，因此，非法民事證據的排除對程序正義的實現有著極大的價值和作用。目前世界上關于排除非法證據的方式上大致可分為三種：一是“強制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下，原則上官方非法收集的一切民事證據都要排除，初審法官的自由裁量權很小；二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統大陸法國家所采用。在該模式下，由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據是否排除；三是“強制排除”與“自由裁量排除”相結合的模式，即凡是違反“程序禁止”規定的言辭證據，原則上強制排除；官方非法收集的實物證據，則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據排除規則體系，但理論界對其重要性已達成共識。
二、非法證據排除規則的立法現狀
非法證據排除規則是現代民主法治國家應當確立的訴訟證據規則，然而，在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態度，但我國現行的《民事訴訟法》并沒有明文規定非法證據排除規則。我國目前只有《證據規定》第68條規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”在此之前，我國對該規則的規定是1995年最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋，該《批復》認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”從現在的關于非法證據排除規則的現狀來看，是非常令人堪憂的。
三、非法證據排除規則的構建
（一）非法證據的概念界定
要確立非法證據排除規則，首先要解決的邏輯問題是非法證據的范圍，應明確非法證據與合法證據的概念；其次要對非法證據所違反的法律的范圍予以明確。應包括憲法、法律、法規和司法解釋，只要當事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規范，且違法性達到了嚴重或重大的程度，就構成了非法證據，就應適用非法證據排除規則。違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據等也應屬這類情形。
（二）進一步明確和細化非法證據的標準
適用排除規則時應考慮民事訴訟當事人及其人收集證據能力弱的現實國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，擴大合法證據的范圍。為利于實際操作，有必要區分不同的情況，進一步明確和細化非法證據的判斷標準。一是絕對排除通過嚴重侵犯公民基本權利獲得的非法證據；二是通過輕微違法方式獲取的非法證據是否予以排除由法官自由裁量。
（三）明確規定當事人收集證據的手段
現行民事訴訟制度是將收集證據的任務交由當事人進行，而沒有規定或限制當事人收集證據的方法。那么為了收集到對自己有利的證據，當事人必然會竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發現證據的方法是較為可行的。
（四）法律明確規定一些非法證據的具體情形
