時間：2023-06-14 09:34:49
序論：速發表網結合其深厚的文秘經驗，特別為您篩選了11篇關于法律的知識大全范文。如果您需要更多原創資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯系，希望您能從中汲取靈感和知識！
3、法律不知父母，只知真實。
4、極端的法規，就是極端的不公。
5、法律是社會習俗和思想的結晶。
6、法律的生命不是邏輯而是經驗。
7、不平何以持法，不廉何以為人。
8、好法律是由壞風俗創造出來的。
9、法律是人民道德觀念的具體化。
10、舉證職責之所在，即敗訴之所在。
11、弱者比強者更能得到法律的保護。
12、法律因罪惡而發展，并且懲辦罪惡。
13、法律不能被執行，就等于沒有法律。
14、法律和制度務必跟上人類思想進步。
15、法無授權不得為，法無禁止不得罰。
16、不貪不惰弘正氣，無私無畏護法威。
17、種德者必養其心，守法者必利自身。
18、法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福。
19、法者，所以禁民為非而使其遷善遠罪也。
20、公平、公正的實現要有廉潔自律來保證。
21、恪守法官職業道德，獻身司法神圣使命。
22、法律總是要遇到立法者的感情和成見的。
23、像房子一樣，法律和法律都是相互依存的。
24、身披法袍，心存道義。慎獨、慎言、慎判。
25、守義持正，巍如泰山。嚴肅執法，無愧天平。
26、法律規定得愈明確，其條文就愈容易切實行。
27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。
28、法律總是把全民的安全置于個人的安全之上。
29、法律是用來保護我們的，而不是用來欺負別人的。
30、國家一旦沒有了正義，就淪落為一個巨大的匪幫。
31、心中有法，逢權勢不折腰；手中有案，遇親情不徇私。
32、慎言慎行一身正氣明是非，勤思善斷兩袖清風判糾紛。
33、一心為公，莫讓先賢專美；兩袖清風，堪當今世楷模。
34、法律一旦成為人們的需要，人們就不再配享受自由了。
35、法律就是一種社會行為準則，它是公道與正義的標志。
36、普遍的道德是社會的基礎，普遍的良心是法律的基礎。
37、在由意志而不是由法律行使統治的地方沒有正義可言。
38、遵紀守法利國利民利他人，違紀違法害己害家害子女。
39、秩序、公平、個人自由，這是法律制度的三個基本價值。
40、犯罪總是以懲罰相補償；只有處罰才能使犯罪得到償還。
41、我不同意你說的話，但是我愿意誓死捍衛你說話的權利。
42、當你用權力換取金錢的時候，同時也為自己掘好了墳墓。
43、正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望。
44、刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。
45、法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。
46、自由是一種必須有其自己的權威、紀律以及制約性的生活方式。
47、法律如果不講道理，即使延續時刻再長，也還是沒有制約力的。
48、任何權力都不得位于法律之上，句子大全/否則它就成為腐敗的最大的溫床。
49、民眾對權利和審判的漠不關心的態度對法律來說，是一個壞兆頭。
50、實際上，咱們想要的不是針對犯罪的法律，而是針對瘋狂的法律。
51、一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。
52、法律是明燈，指引著生活的航程；法律是標尺，刻劃出人生的去從。
53、沒有哪個社會可以制訂一部永遠適用的憲法，甚至一條永遠適用的法律。
54、由于有法律才能保障良好的舉止，因此也要有良好的舉止才能維護法律。
55、法律之明了，不盡在其條文之詳盡，乃在其用意之明顯，而民得其喻也。
56、筷子不重打斷腰，酒盅不深淹死人。為了司法公正，請放下你手中的酒杯。
57、在個人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此執法從來不能疏忽。
58、假如沒有法律他們會更愉悅的話，那么法律作為一件無用之物自我就會消滅。
59、法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉，因為法律規則是不會自動執行的。
60、盡量大可能把關于他們的意志的知識散布在人民中間，這就是立法機關的義務。句子大全/
61、付給律師的費用不應據其在法庭上陳述時間的長短，而應據其辯護質量的優劣。
62、平等是一項神圣的法律，一項先于其他一切法律的法律，一項派生其他法律的法律。
63、不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。
64、一切法律都是無用的，正因好人用不著它們，而壞人又不會正因它們而變得規矩起來。
65、法律研究的目的是一種預測，即對公共權力透過法院的工具性的活動產生影響的預測。
66、在我看來，失手殺人其罪尚小，混淆美丑、善惡、正義與不正義，欺世惑眾，其罪大矣。
67、如果我們的法律只是自然規律的幼芽，它毫無疑問是好法律。這樣的法律可以抑惡揚善。
68、在一個法治的**之下，善良公民的座右銘是什么？那就是“嚴格地服從，自由地批判”。
69、法律就是法律它是一座雄偉的大夏，庇護著咱們大家；它的每一塊磚石都壘在另一塊磚石上。
70、法律就像一個秤，你輕還是重，你對還是錯，在它面前一目了然，所以它不會庇護任何一個人。
71、學法、普法、懂法，不但是對自身利益的一種保護，更是對大多數人和整個社會利益的一種貢獻。
72、法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化。
73、規則和秩序是一種生產方式的社會固定的形式，是它相對地擺脫了單純偶然性和單純任意性的形式。
74、如果我們國家的法律中只有某種神靈，而不是殫精竭慮將神靈揉進憲法，總體上來說，法律就會更好。
75、只要法律是不成文的，他就必定被戲劇化和表演、正義必須呈現出生動形象的外表，否則人們就看不見他。
76、法律規定的懲罰不是為了私人的利益，而是為了公共的利益；一部分靠有害的強制，一部分靠榜樣的效力。
77、法治應包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。
78、人類對于不公正的行為加以指責，并非因為他們愿意做出這種行為，而是惟恐自己會成為這種行為的犧牲者。
79、由社會公約而得出的第一條法律，也是唯一真正根本的法律，就是每個人在一切事物上都應該以全體最大幸福為依歸。
80、法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志、意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性。
81、法律的目的是創造一個穩定的、可以理解的行動結構，在這個結構中個人能夠執行其計劃并多少意識到可能產生的結果。
但是，法學家又不同于影視明星，不同于財閥政客，他們的隱私不足以構成新聞和商業的價值；法學家也不同于哲學家，他們的神智和行為也不足于達到失常的地步而讓人津津樂道。就前者而言，法學的傳統不是創新，而是總結和規范，它不喜歡絕對的否定，而傾向于對現有秩序的一種維持，因為這一點，法學家的個性受到了限制，至少是在他的法律理論上受到了限制，比如，伏爾泰和盧梭是同時代的人，他們的個性有如天壤之別，一個相信理性，一個相信情感，一個崇尚科學，一個醉心于自然，一個富有，一個窮困，但是，他們對政治和法律的看法，他們政治和法律理論的思維模式和理論本身，都為摧毀一個舊世界開創一個新世界提供了銳利的思想武器。自然法、自然狀態、社會契約、國家和政府等所構成的近代自然法理論，并沒有因為他們個性的不同而有著性質上的變化。就后者而言，法學家也不同于哲學家，哲學家可以按照自己的思考展開漫無邊際的發揮，可以在他們的作品中充分展示他們的個性，柏拉圖的灑脫，亞里士多德的嚴謹，我們可以從他們在作品中體會出來，但是，法學家因為起研究的對象是法律，而法律又是嚴謹、邏輯和中立的代名詞，法律排除了單個人的個性和認識，這種看法被認為是西方法律的一種傳統，只到現實主義法學提出法律決定于法官個性之前，只到女權運動法學提出法律只是體現了男人思維模式之前，我們對法律的認識是法律是死板的和僵化的，我們對法學家個性與他們法律理論之間微妙的關系還沒有來得及觀察和總結。其中的原因要么是法律限制了法學家的發揮，要么是我們還沒有開拓個性與法學特色之間的關系。康德為什么提倡永久和平？因為他個子小？黑格而為什么不反對戰爭？因為他是德國哲學的權威？薩維尼為什么反對立法？因為他出生于貴族家庭？盧梭為什么提倡暴力革命？因為他經受過顛沛流離的窮苦生活？所有這些，我們還沒有納入到我們法學研究的視線。
二、尋找法學和法學家的含義
science of law和legal science，我們都可以稱之為法律科學，這兩個詞我們現在都用，在不嚴格的意義上講，他們都是通用的，他們之間的差異，我們很少探討，他們各自的含義是什么，也許需要我們去查閱12-13世紀注釋法學的文獻 .從他們廣泛討論之中，我們只能夠說法律科學從西歐中世紀開始。他們試圖從古羅馬法中找到關于法律理論的潛臺詞，希望把法律現象作為一門獨立的學科來對待來研究。注釋法學所代表的羅馬法復興運動，標志著法律科學成為一門科學。與這兩個詞接近的還有jurisprudence一詞，它來自拉丁文，是所謂關于法律的知識，在羅馬法學家眼里，它是關于正義和不正義的科學， 而到了19世紀的邊沁和奧斯丁那里，Jurisprudence獲得了新的含義，也就是法理學，邊沁將它與立法科學相對，是對法律的一種闡釋，是一種描述 ；奧斯丁的任務就是要將法律學作為一門科學來研究，法理學就是關于法律的一般理論。 .整個分析法學的任務就是要確立科學的法理學，正好與大陸法系國家學者喜歡用的philosophy of law相互對應。而按照經典作家的看法，法學是社會發展到特定階段的產物，是與商品經濟和與之相應需求適應，與法學家階層的出現而相伴而生。 法學產生于古羅馬，還是產生于中世紀，還是產生于分析法學？三種不同的說法各有各的理由，誰也不能夠說服誰。如果我們把法學界定為法律的知識，那么法學應該產生于古羅馬；如果我們把法學界定為關于法律系統的科學知識，那么法學產生于中世紀；如果我們把法學界定為關于法律的形而上之學，那么法學產生于19世紀，也許起源于康德黑格爾，也許起源于邊沁和奧斯丁。
中圖分類號:B92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)19-0207-02
托馬斯?阿奎那是歐洲中世紀最偉大的經院哲學家、神學家,是神學政治論的集大成者。他從維護封建秩序和教會權威出發,通過吸收和借鑒各派觀點,構筑了一個包羅萬象的神學體系,其主要著作《神學大全》是一部百科全書式的神學巨著,這部著作討論問題廣泛,其中包含了對政治問題的思考。
一
托馬斯?阿奎那政治思想的主要內容為:第一,人有理性,人天生是社會政治動物,國家的建立是人類合群生活的需要。阿奎那接受了亞里士多德的觀點,承認人是有理性的動物。他拿人與動物比較,指出動物雖有伶牙俐齒、皮毛角爪,能奔善跑,但卻沒有理性,只有人才有理性,人才有推理能力,人才能創造各種工具和器皿。動物只能運用其自身的本能趨利避害,而人由于擁有理性,則可以通過推理獲得并發展必須的知識。同時,教育和傳授知識是“只有人才掌握的能力,這種能力使他得以把自己的全部思想內容告訴另一個人”[1]。人有理性,懂得孤獨的生活既無法戰勝其他動物,也無法滿足人生各種各樣的需要,因此“當我們考慮到人生的一切必不可少的事項時,我們就顯然看出,人天然是個社會的和政治的動物,注定比其他一切動物要過更多的合群生活。”[1]
阿奎那認為,人的結合出于人的理性,但人的理性是上帝賦予的,他解釋說,一個人的為人如何,以及他享有什么東西或能有什么成就都必須與上帝發生某種關系。至于國家的統治權,亦是上帝賦予的。因此,在阿奎那看來,國家的形成歸根結底是上帝的意志,阿奎那乃是在神意的前提下吸收了亞里士多德關于國家在家庭的基礎上自然發生的說法。
第二,政治的首要目的在于和平與團結一致,君主制是最好的政體。阿奎那提出,一個社會的幸福和繁榮在于保全它的團結一致,在于和平與安寧,而君主制最能保證社會的團結一致與和平安寧,所以它是最好的政體。首先,凡本身就是一個統一體的,就比多樣體更容易產生統一。為了要實現社會的團結統一,就必須把政府權力交給一個人來掌握,其次,最接近自然的過程的辦法就是最好的辦法,在自然界,支配權總是操在單一的個體的手中的,最好的政體也應該是由一個人來掌握政府權力。 經驗也證明,多數人統治常使國家發生紛爭,陷于分裂。
第三,國王是上帝的仆人,王權是上帝的賜予。阿奎那認為,一個君主應當體會到,他對他的國家已經擔負起類似靈魂對肉體,上帝對宇宙的那種職責。他一方面認為君主的權力來自上帝;另一方面又要求君主在管理政府時要施仁政。世俗君主要專心致志地領導他所支配的社會走向幸福生活,塵世的安寧和幸福生活的目的,乃是為了將來享受天國的安寧和幸福生活,因此君主在保障和促進人們世俗幸福生活的同時,還有責任引導人們追求天堂的幸福生活,“堅持一切能導致這一目的的行動,盡可能不做任何與這一目的有矛盾的事情。”[1]
第四,法是人類的行為準則,法的目的是公共幸福,永恒法高于一切。阿奎那提出:“法是人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的行為準則或尺度。”[1]人既然是理性的動物,人類行動的準則和尺度便是理性,因此,即使是國王,他在發號施令時也因受理性的節制。他說:“暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據,嚴格地和真正地說來就根本不是法律,而寧可說是法律的一種濫用。然而,只要考慮到公民的福利,它就具有法律的性質。”[1]法律必須以整個社會的公共幸福為其真正目的。他說:“任何力量,只要它能通過共同的政治行動以促進和維護社會福利,我們就說它是合法的和合乎正義的。”[1]為此,他把法律分為四種:永恒法,自然法,神法和人法。永恒法即上帝的理性。自然法即理性動物所分享的永恒法。神法即神的啟示。人法即人們行為的準則。永恒法高于一切法。阿奎那提出,君主雖然制定法律,但)君主也必須服從法律。
二
通過對托馬斯?阿奎那的政治思想全面審視,其蘊涵著一些現代政治思想的重要內容。民主、自由和法治思想是其政治思想的應有之義。
1.國家一切法律和權利來自于人民。阿奎那的政治思想中內在包含了法律和權利來自于人民這一民主思想。實在法的真正基礎是社會的意志或社會的同意。他說:“人類的意志可以根據共同的同意是本身并不違反自然正義的任何事情而具有法律價值。這正就是實在法的范圍。”[2]阿奎那給法律所下的完整定義,蘊涵著法律來源于人民的思想。阿奎那吸收了亞里士多德關于國家權力起源于民眾的思想,進一步激發了中世紀關于“民權”問題的討論,促進了中世紀的主義的發展。阿奎那還指出,“關于一個城市或國家的權力的正當安排,有兩點必須加以考慮。第一點是大家都應當在某一方面參與政治……另一個需要考慮的問題涉及到政體或管理政治事務的形式。”[2]他充分肯定了人們參政的重要性,認為人民參政既保障了社會內部的安寧,又可使權力獲得正當的安排。毋庸置疑,參與政治是現代民主政治的重要內容之一。
2.追求自由是人類發展的永恒主題。基督教神權高于王權的理論,其中最重要的歷史意義在于將王權排除在信仰領域之外,以免王權因其利益需要而控制人們的道德生活和精神生活。亦即為人類的自由保留了一塊必不可少的領地:思想自由和信仰自由。教會強調神權高于政權以及政教分離的歷史實踐是近代西方人們思想自由的淵源。可見,阿奎那的神權高于王權理論所蘊涵的自由是其政治思想中的又一現代意蘊。阿奎那指出:“基督教徒即使征服了他們并俘虜了他們,后者仍舊會有信仰基督教與否的自由。”[2]這里,他表達了基督教信仰自由的思想。不僅如此,他還關注著精神自由。他說:“一個人為此而受制于另一個人的奴隸狀態只存在于肉體方面而不存在于精神方面,因為精神始終是自由的。在塵世的狀態中,我們由于基督的恩惠得以在精神上沒有缺陷。”[2]
3.實施依法治國。托馬斯?阿奎那作為神權政治論的主要代表,將神學的法制理念與古典政治哲學和法治思想相結合。一方面阿奎那把法治看成是社會的產物。他認為,為了對付人惡的本性便需要法治,國家依法統治是使人們能過上有德生活的重要保障。由于人性總是具有邪惡的弱點,所以制定的人法應該有兩個特點:第一,人法具有“指導人類行動的規則”的特點;第二,人法還具有“強制力量”的特點。這就將法律的引導和強制功能緊密地統一在一起。另一方面他又把法治看成是一種良好政治的保障機制,對于防止腐敗具有重要作用。阿奎那指出法治具有良好的政治維系功能。君權要受到法律的約束,權力只能依照法律來行使。他強調:“無論何人,如為他人制法律,應將同一法律應用于自己身上。”“就法律的支配能力來說,一個君主的自愿服從法律,是與規定相符合的。”“事實上,權力服從法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[2]托馬斯?阿奎那是中世紀神學政治思想的集大成者,他將基督教神學思想與法治理念巧妙融入,對近現代西方法治思想的發展產生了重大而深遠的影響。
我國的債務重組準則，是一種旨在在化解債務危機，改變債權人和債務人原有的合同關系，并對雙方利益進行重新分配的技術規范。論文大全，利潤操縱。然而，債務重組準則往往演變為上市公司進行利潤調節的“利器”，通過債務重組活動達到虛增利潤、粉飾報表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新會計準則體系中，債務重組準則有了原則性變化。新準則對債務重組的定義更加準確，并且引入公允價值計量使得債權人和債務人雙方的會計信息更加客觀公允，減少了利潤操縱的空間。然而，新準則仍客觀存在利潤操縱的隱患，影響會計信息的質量。
一、新債務重組準則存在利潤操縱隱患
（一）利用重組損益的確認來操縱利潤
舊準則規定由于債權人讓步使得債務人豁免或者少償還的債務，不確認為當期損失，而計入資本公積。新準則將其改變為確認債務重組損益，并計入營業外收入或營業外支出。
首先，對于債務人來說，特別是那些無力清償債務的公司，一旦獲得債務豁免，該收益交直接反映在其當期利潤表中，使其賬面業績大幅度提升，這就為上市公司利用債務重組操縱利潤打開了方便之門。其次，對于債權人來說，雖然遭受了一定的損失，仍然有可能通過安排債務重組的期間來轉移利潤，比如在債務重組的前期可以對準備進行債務重組的應收債權多計提減準備，然后債務重組當期轉回所計提的資產減值損失，從而實現將利潤由計提資產減值準備的期間轉移到債務重組的期間。論文大全，利潤操縱。值得注意的是，關聯企業之間的債務重組，如債務人與債權人合謀，將債權人利潤轉移到債務人賬面上，就可以達到粉飾財務報表的目的。
（二）利用公允價值的計量屬性來操縱利潤
新準則在非現金資產等業務中引入了“公允價值”計量屬性（舊準則主要使用賬面價值）。從理論上講，我國采用公允計算量，一是能合理、真實地反映企業的財務狀況，二是體現了我國會計準則與國際會計準則接軌的趨勢。但是，由于我國公允價值應用的市場化程度偏低，難以為公允價值計量的會計信息鑒證提供十分可靠的相關證據。大多情況下，公允價值的確定只來源于雙方的協商，使得公允價值難以“公允”。在不存在活躍市場且沒有公允價值的情況下，會計人員以職業判斷來確認公允價值，增加了主觀判斷的影響。因此，在實施中，公允價值往往成為企業控制利潤的手段。主要體現在三個方面：第一，企業措助關聯交易，濫用公允價值來編制利潤、粉飾財務狀況。第二，一些企業高層管理人員受自身利益驅使濫用公允價值，調節利潤和會計造假。論文大全，利潤操縱。第三，企業人為高估或低估所持有資產的價值，以少量資產抵償大量債務，操縱企業利潤。
（三）利用債務重組其他條款來操縱利潤
比如以修改其他債務條款的方式進行的債務重組，在修改后的債務條款中如果涉及或有應付金額，并且該或有應付金額符合或有事項準則中關于預計負債的確認條件，在這種情況下，債務人須將該或有應付金額確認為預計負責金額之和的差額，應作為債務重組債務的公允價值和預計負債金額之和的差額，應作為債務重級利得計入營業外收入。論文大全，利潤操縱。此條款的規定也為企業利用債務重組進行利潤操縱留下了一定的空間。
二、針對利用新債務重組準則進行利潤操縱問題的建議
（一）建立健全債務重組法律法規
財政部頒布的《企業會計準則―債務重組》是專門規范債務重組的規范，對債務重組業務的處理有重要意義。然而，債務重組會計準則實質上是一種技術規范。我國目前還沒有專門對債務重組進行歸置的法律法規，對債務重組事項涉及的法律方面規定分散在《企業破產法》、《公司法》、《證券法》、《企業債務重組業務所得稅處理辦法》等相關法律法規中。因此，迫切需要制定債務重組的專門法律，使其法律規范與技術規范相結合，“雙管齊下”，保證債務重組活動有序、有效地進行。一方面，從法的高度對債務重組進行規范，增加了威懾力，加大了監督力度，提高了處罰效率。另一方面通過立法的形式，迫使企業管理者加強對財務報告的責任制，通過完善的財務制度，強化企業控制度的管理，提高企業各種財務數據的透明度，并采取措施彌補各種缺陷，從而增加了企業的操縱成本。
（二）加大會計監督的力度
監督機構應加強對企業利潤操縱的管理和限制，不斷加大監督力度，可通過以下三個方面來改善：第一，政府及其相關職能部門要重視建立和完善會計監管體制，充分發揮國家審計部門、證監會、注冊會計師的職責，依據法律的規定和授權對會計主體的經濟活動進行監督。論文大全，利潤操縱。特別應警惕部分和授權對方會計主體的經濟活動進行監督。特別應警惕部分上市公司利用債務重組進行主體的經濟操縱等違法行為，保證會計準則執行到位。新準則規定債務重組收益計入非經常性損益，因此，在監管政策的實施中需全面考慮非經常性損益項目的影響。第二，注冊會計師作為會計監督的重要部分，一方面，要提高注冊會計師的風險意識，加強對企業盈余質量的審計。注冊會計師應以職業謹慎態度進行審計工作，對于瀕臨虧損、虧損的上調公司存在的異常波動的營運資金項目及異常的應計收益項目，應給予特別的關注。另一方面，提高注冊會計師的職業首先水平，增強注冊會計師實質上的獨立性，使其能客觀公正的對企業的財務報表提供鑒證服務，從而提高會計信息的真實性。注冊會計師應尤其關注關聯企業之間債務重組交易的公允性審查，以此規范債務重組交易的公允性。第三，從公司治理角度，加強內部控制能夠從源頭上保證會計信息披露規范，保證會計監督到位。完善公司治理結構應該從三方面進行改進：其一，需強化監事會的監督權。擴大監事會和監事的職權，提高其地位，增強其工作的獨立性，從而保證其能真正擔負起監督職能。其二，需完善獨立董事制度。論文大全，利潤操縱。獨立董事成員可從公司內部各個部門、各個層級獲取第一手信息資料，并通過對比分析，對內部披露的會計信息的質量做出合理評價。其三，需建立有效的激勵約束機制，使得管理者與企業的目標相一致，消除激勵管理者的利益障礙。
（三）增加會計信息披露
債務重組業務的信息披露尚待完善。現行債務重組準則下，報表使用者不能單單憑借利潤表中“營業外支出”項目提供的債務重組損失，就完全確定債務重組的相關信息，而應該與資產減值損失等項目相結合，進行綜合分析。因此，從一致性原則出發，將債權人由于債務重組所承擔的損失統一反映在利潤表項目中，以便能正確分析其利潤構成，提高企業對外提供會計信息的準確性與利用價值，為報表使用者提供決策依據。此外，債務人不權要披露債務重組事項產生的利得總額，還要披露債務重組利得對所得稅的影響，披露債務重組得得產生的每股現金流量以及股東權益報酬率等重要財務指標，披露會計政策選擇對利潤的影響程度。以此，充公全面對債務重組事項進行披露，能夠提高會計信息的透明度，保證該債務重組活動健康有效地進行
（四）提高會計人員的素質
依據新準則，會計人員在實際業務操作中有很大的選擇空間，尤其是對公允價值的確認的計量，要求會計人員有很強的職業判斷能力。為此，需從以下三個方面來提高會計人員的素質：第一，加強會計人員的職業道德建設，要求會計人員堅持誠信原則、恪守會計職業道德準則。遵守誠信既是會計人員上崗工作的基本條件，也是防止會計虛假信息的基本前提。會計人員須本著誠信的原則，客觀公正地對待實際發生的經濟業務，并對其作出合法合理的判斷。第二，提高會計人員的專業技能，會計人員除了具備基本的會計專業知識還要熟悉與會計相關的國際貿易、經濟、金融等相關知識。隨著經濟全球化的蓬勃發展，會計人員還需放開視野，學習國際通行的一些會計方法與準則。第三，提高信息處理能力和分析能力，要求會計人員具備合理的知識結構和廣泛的知識面。會計人員不僅要熟悉要企業的經濟運行情況，還要熟悉本行業及相關類型企業的經營狀況和市場情況。這樣才能，從根本上保證新會計準則的有效實施。
三、結束語
新會計準則以提高會計信息質量為核心，不僅適應于具有中國特色的社會主義市場經濟，而且趨同于國際會計慣例，順應了全球經濟發展的潮流。對于上市公司利用債務重組進行利潤操縱的現象，需要進一步完善監管制度，同時，企業應根據自身情況，深刻理解新準則的內容，貫徹執行新準則中的規定，從而提升企業整體素質，提高企業信息的可靠性，保持企業的健康發展。
【參考文獻】
⑴財政部會計司編寫組.企業會計準則講解[M].人民出版社，2008：193-198.
⑵劉茂盛，劉曉霞.淺談公允價值在債務重組中的應用[J].中國鄉鎮企業會計，2008⑻：12-13.
⑶梁邵華.論企業債務重組準則的變化及啟示[J].當代經濟，2008⑵：18-19.
摘 要：古希臘羅馬時期是西方自然法思想的奠基時期，是西方法治傳統的源頭。理性主義并不起源于文藝復興或啟蒙時代，早在該時期它就滲透在自然法思想之中。本文分析了理性主義內涵及功能的變化對古代自然法產生的影響，闡述了理性主義對自然法學說的重大意義。
關 鍵 詞：古代自然法；理性主義；自然法思維；法治
中圖分類號：D920．0文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）05－0124－06
收稿日期：2015－01－10
作者簡介：陳記平（1988—），男，河南信陽人，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為西方法律史。
理性對古代自然法的意義在于：它不僅為古代自然法提供了豐富的內容，而且成為了自然法普遍效力的根據。一方面，理性能力作為邏輯的根據來說，它的功能在這一時期不斷發展和完善，由認知功能到實踐功能再到批判功能，最終成就了自然法的標志性思維，為西方法學思想的發展奠定了基礎；另一方面，理性作為立法的能力，由神的理性經由自然理性而達到人的理性，塑造了不同階段的自然法面貌。西塞羅提出自然法是由符合人類本性的正確理性所發出的命令，這為啟蒙時代“個人理性”的復興提供了論據。
一、理性與古代自然法的起源
理性的含義正如其本身所具有的功能那樣難以揣測，有古代辯士的“說服”理性，有蘇格拉底的“獲取知識”的能力，也有柏拉圖“智慧”品質的理性。盡管各家理解不同，但都體現出一種共通的理性主義。這種理性主義不苛求對理性概念的統一理解，而是要形成一種有利于人類思想進化的思維方式，以對抗蒙昧主義；它還意味著一種對人類共同理想的追求，描繪出一幅完善的人類生活圖畫，以對抗懷疑主義。因此，理性主義說是對古代凡是承認“理性”學說的抽象概括。從抽象概括中我們發現，理性并不是自然法學說的專有概念，它往往作為各家的出發點，運用于倫理學、宗教、數學、幾何學、天文學等各種領域。并且理性主義的思想產生于自然法觀念之前，只是后來經過改造后才成為自然法的核心概念，并具有了與其他領域的理性相異的特征。
希臘第一位哲學家米利都的泰勒斯提出了令當時世界咋舌的觀點，即“萬物源于水”，盡管這個樸素的對世界的認識帶有宗教色彩，但這標志著人類開始嘗試對蒙昧迷信的反抗，為理性時代的開啟做了準備。當然，他之所以敢于超越當時普遍流行的神創世界的觀念，也需要一定的條件。這個條件便是人類自覺意識的興起，它要求對世界的認識要經得住邏輯的批判，因此而產生了對神話的懷疑。這種“自覺意識”最初表現為“說服的理性”，這是希臘人所具有的一種樸素信念，它為希臘的民主政治提供了基礎。他們相信“政府最終依憑的是說服而不是強力”。［1］產生這種信念的原因在于希臘人早期的民主觀念，這種民主觀念經由公元前594年梭倫改革而被廣泛推行于各城邦。他們認為，“在全人類當中，唯有他們才被賦予了這種理性的能力，而且在所有的政體中，也唯有城邦這種政體才能使這種理性能力得以自由發揮”。［2］當然，這種觀念所體現的是當時人們在政治生活中所運用的理性。但也蘊含了古希臘人樂于觀察和反思的能力，他們不再相信所謂的“王權神授”之觀念。在認識領域中取而代之的便是用科學思維解釋世界。所以，泰勒斯又被認為是科學的鼻祖。由此我們可以發現，最早的理性只是意味著人的自信心的增強和人類思維方式的科學化。
自然法的學說是在理性主義盛行后而最早出現于赫拉克利特的哲學中的。赫拉克利特也通過理性主義解釋世界，將萬物歸結于火：“這個世界……既不是由一個神，也并非由一個人所造，很早就是，現在也是，將來也是一個永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世許多學人奉為自然法思想的始祖。因為他發現了在變動不居的世界背后，還隱藏著一種“永恒的和諧”。在各種不同的人世間法律的背后，還隱藏著一種“神律”，它使各種法律彼此協調。因而一切法律均須適合于這種宇宙內永恒的共同法律。人訂的法律是經常變化的，神律是永恒不易的。人類共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙內共同的法律———自然法。［4］
綜上所述我們發現，理性主義的最初含義與自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不過是一種自覺的認識，他相信可以借助人類的邏輯思維認識世界。赫拉克利特的自然法“理性”則具有特定的內容，它被稱為“邏各斯”，所有的規律原則都根源于它，實定法也受它決定。不過，早期的理性主義對自然法的產生也有很深的影響，因為正是理性主義認為在變動不居的世界中存在著可以認識的“本原”，才會使自然法致力于發現一個普遍永恒的法則。
二、自然法內容的發展與理性
盡管早期的自然哲學家力圖走出神話時期的蒙昧主義，但很多自然法的內容還是沾染了神性。理性雖然出現了，但永恒正義的法則還需要假托于神才能被廣泛接受。赫拉克利特正是借“神”來闡釋其“自然”“理性”概念的，“神就是晝和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、邏各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在這個世界里發現廣大的非人類智慧——一種‘理性’或智慧的語言。我們應當按照這種‘自然’之道來鑄塑我們的生命，這種宇宙的規律，這種智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希臘甚至羅馬早期，實定法也要服從神的命令。“在希臘人看來，所有的法律都蓋有神的印章。早期日耳曼人也同樣是這樣想的：他們的法律在原始時代帶有一種強烈的神圣性質。……在羅馬人中間早期的法律也都是神法”。［7］就連早期的戲劇也要訴諸于“神”的自然法。①
直到蘇格拉底時代，理性仍然帶有神話色彩。蘇格拉底把法分為自然法與人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他說，我服從他人的意見，我更服從神的命令。但他的弟子柏拉圖不滿足于這種對終極正義的神學似的闡釋，作為唯心論和理念論者，柏拉圖相信正義是一種品質，每個人都可以通過訓練獲得，因而他主張護國者階級要進行體育和音樂的訓練，而統治者必須是具備思辨智慧的哲學王。他一反求諸神性的常規，在人性中發現了理性，當理性支配意志和欲望時人們便獲得了正義的德行。當遵循理性發出的命令時，實定法就是正義的。然而，柏拉圖的這種理念正義的主張卻受到了其弟子亞里斯多德的批判，他認為，實物是存在于人的意識之外的，只有準確反映外在自然秩序的法律才是自然法，這種自然秩序包括主仆之間、父子之間、夫妻之間的關系。盡管他沒有明確提出把自然法看成是由自然理性發出的正當命令，但他求諸于自然秩序的思路，而非神學論、理念論，這為后來的斯多葛學派提出自然理性的概念做了準備。
斯多葛的芝諾認為，“每一種生命都與‘自然’和諧，因為它的存在是自然律造成的”。［8］這種自然律滲透于萬物之中，是普遍的規律，也就是“正當理性”。這種合乎自然生活的觀點代表了自然理性的出現，人人都要服從這種理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的觀念，并以此為根基，形成了世界主義和世界國家的觀點。這種自然理性充實了自然法的內容，展現了自然法的博懷，因而對這種思想進行借鑒的羅馬法才能影響后世的兩大法系，傳播于全世界。
羅馬法在繼受了這種自然理性的思想時，又強調了人的理性，盡管不那么突出，但為文藝復興時期個人理性的復興提供了理據。自然理性的影響表現在查士丁尼大帝欽定出版的《法學階梯》中，“受法律和習慣統治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人類共有的法律的支配。一個民族所制定的法律成為該民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定給全人類的法律則成為‘民族法’（萬民法），因為所有的民族都要采用它。”［9］但是羅馬人是一個講求實務的民族，羅馬的立法者也多是法律家，因而在制定國法大全或法官進行案例裁判需要借助自然法思想時，他們采取的方法是把這種理論學說作為一種“基本假設”，［10］進而推演出具體的法律制度或判決。然而如何推演？在這里，最早的衡平技術呼之而出。衡平體現了立法者和裁判官的理性。自然法的內容正是借助于羅馬法學家以及裁判官的理性而蘊含在《國法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常續告令”，①正是其尊重自然秩序的結果。
同時，對羅馬法產生影響的法學家西塞羅也沒有忽視人的理性的作用，盡管他更強調的是對自然理性的服從。他指出，“事實上存在著一種真正的法律——即正確理性：它與自然或本性相符合，適用于所有人，而且是永恒不變的”。［11］由此看出，正確理性既包括對自然的符合，也蘊含對人性的符合。正是這種對自然的符合，才能說羅馬的“萬民法”是永恒的；正是以人人所稟受的理性為基礎，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思維的演進與理性
自然法的批判性思維，以自然與實定的區分為根據，憑借著一套永恒正義的價值標準，對現行實證法律進行反思和批判。這種思維方式是自然法歷經滄桑而仍有活力的源泉，也是西方法治進步的主要動力。但是這種思維方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜歡為自己的錯誤行為而辯護，而要到成年時期才會反思自省那樣，人類的最初思維能力也是善于證成既有的體制而缺乏必要的懷疑和批判。這種卓越的思維能力是到希臘后期才被世人熟練運用的。
自然法思維原本就是一種理性的思維方式，理性發展不同階段的功能決定了自然法思維不同時期的特征。從總體上說，理性的認知功能決定了自然法思維的服從特征，理性的實踐功能決定了自然法思維的證立特征，理性的判斷功能決定了自然法思維的批判特征。這好比人的一生一樣，年幼時要學會服從父母的教誨；少年時為自己的行為尋找理由支持；而成人時才能完全判斷什么是好的、什么是壞的。
理性出現后，最先具有的功能是認知，這意味著拋棄神話思維，開始用合理的邏輯方法去認識和解釋周圍的世界。人們開始探究萬事萬物的本原，泰勒斯認為，世界是由水組成的，“水是最好的”；阿那克西曼德認為，存在無限永恒的元質，我們所熟悉的各式各樣的物質都是由它轉化而來的。所有的水、火、土等元素都是元質不同比例的結果。這種平衡的比例便是自然規律，即使是神也要服從它。“法”也是由自然法則支配所達到的平衡狀態。人和物在本質上是沒有區別的，都要受此種必然性的自然法則支配，人間的正義就是服從物質世界的自然律。而當時的人類并未區分人定法與自然法，對自然法則的服從，就是對人定法的服從。這種服從表現了人們對法律的信仰，這種信仰往往是僵化固執而帶有些許非理性。因為“古代法律永遠沒有解釋。他何必有呢？他不必說明緣由。神令如此，他即如此。他不必聚訟，他只能如此。他是威權的結果，人因信他，故服從他。”［12］當然，這里的神令用語是人們將自然律假托于神律的表現。
對人定法的崇拜，不僅僅緣于人定與自然的不分，更是因為這背后潛藏著的“決定”論的思維。理性主義的萌芽趕走了宙斯諸神的威權，卻趕不走自然之神的控制。人類的心靈在起初本就不是向往自由的，他期待的是一個能給他帶來安全的權威；他為什么要懷疑，他只知道聽從先輩的經驗便能取得食物了。作為自然界中渺小的一員，他有什么理由說服自己并不是像其他動物那樣在自然法則的規劃內。
受古希臘悲劇作家①的啟發，賢哲們開始區分自然與約定，自然規律與法律正義。這種區別可能是希臘的智者首先發現的，他們從人類社會的立場將自然法作為人類社會最高道德法則進行學理性的闡釋，他們有這樣的一種看法，“理想的社會模式與實際的法律體制之間，存在著一種差別或明顯對比，前者是自然法所表現的，后者則是我們在人間世中所面對的。”［13］因而他們開啟了西方哲學史上將自然法與人定法截然分離的先河。當然這得益于理性所具有的實踐功能，這種功能意在將人的行為從自然界中區分開來，唯有如此才能為自然法與人定法的區分提供堅實的邏輯證明。此時，理性的任務是要研究什么是約定的正義，也就是要為實定法找尋正當的根據，解決法律的合法性問題。在此種理性支配下的自然法，其內容出現了截然對立的兩種形式。一方面，實定法律被看成是希臘城邦的驕傲。實定法盡管是多種多樣的，但并不排斥自然法，實定法本身就被認為是必然正義的。因此城邦的地位因為實定法而被抬高。“人是城邦政治的動物”，“人只有生活于城邦之中才能得到正義”。人民則應服從法律的統治，“人民應當為捍衛法律而戰斗，就像捍衛他們的城墻。”［14］因而此時的自然法思維即是現代社會的“法律實證主義”。另一方面，出現了某些極力為城邦非正義的法律論證的智者，他們否認絕對正義的存在，認為一切法律都代表著強者的利益，“自然”并不是正當之治，而是力量之治。“自然正義乃是強人的權利，而法律正義也不過是大批弱者為了保護自己而設立的屏障。‘如果一個人有足夠的力量……那么他就會把我們違背自然或本性的一切論點、咒文和護身符，以及我們所有的法律都通通踩在腳下’”。［15］由此我們看到，這兩種不同的自然法內容，都是根據同一種理性而產生的，一個從人類實踐行為的“善”來論證實定法的正義；一個從人類實踐行為的“惡”來論證惡法的應當服從性，但二者都以自然與人定的區分為基礎。
然而，希臘后期的智者與羅馬的法學家并不滿足于對實定法的合理性解釋，他們開始以批判的眼光審視現實的法律，并且這種審視不像前期智者那樣憑借的是一套“人性惡”的標準，而是以自然與人的正確理性發出的命令為檢驗標準，考察當下的人定法是否合乎正義。例如智者所提出的人的尊嚴、自由和平等成為了自然法的基礎。愛庇克泰德（約公元60－110年）教導說，測試一條法律是否合乎自然的標準就在于其是否獲得理性的同意。他稱支持奴隸制的法律為死人的法律，是一種徹頭徹尾的犯罪。羅馬法學家的法學定義也體現了對理性判斷功能的運用，烏爾比安認為，“法學是關于神的與人的事物的某種知識，是關于公正與不公正的科學。”查士丁尼法典的最大吸引力是因為它有一個合理的基礎。而“唯有一個正義的絕對準則可能提供這么一個基礎，這準則就是自然法”。［16］所以，它絕不是什么強力或者統治階級的意志。
雖然理性在羅馬時揮了批判的功能，但在此基礎上的自然法的內容仍然是保守性的。“事實上我們在《羅馬法大全》中找不出一句話是斷定自然法是優越于實定法的——這所謂的優越，是指當兩者發生沖突時，一者應該壓倒另一者。”［17］它從未提供一種革命性的理論，即在實定法違背自然法時，人民有權利不服從甚至抵抗它。所以，它回避了有關實定法效力的探討，而這也許構成了古代自然法的缺陷，因為既然不知道違背自然的實定法是否有效，那么自然法很容易成為極端主義者推崇邪惡法律的工具，當然也能成為人民反抗邪惡政府的根據。直到第二次世界大戰之后，新興的自然法學者在與分析實證主義者論戰時，才正式提出了“惡”法非法的口號。
四、古代自然法的啟示
從古代自然法學形成的歷程中我們可以窺見各種思想流派的爭鳴，我們發現古人所追問的正是當下法學界在探討的，盡管問題的形式不同，但實質上都是要解決同樣的問題，這些問題涉及到人性、衡平、法律的要素、其領域的界限、其效力的條件等等。正是伴隨著自然法自身的發展以及來自外部的批評，西方的法學流派才會五彩紛呈，西方的法治思想才會趨向完善。可以說，自然法學的歷史就是西方法治的歷史，而貫穿于自然法學歷史的核心因素便是理性，盡管這種理性在不同時期被賦予了相異的性質和內容，但正是如此，自然法才不是守舊僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主張改革的年代，它又成為了人民要求權利的利刃。它并不像注釋法學派那樣，因囿于法律文本而沒有思想深蘊；也不像歷史法學派那樣，因固守法律的“民族精神”而成為歷史；當然它也不是分析實證主義，只看到法律背后的強力，忽視法的終極意義；它也沒有像社會法學派那樣與時俱進地追求飄忽不定的經濟社會利益。
古代自然法對當前處理好法治與改革的關系具有啟示意義。黨的十八屆三中全會做出了全面深化改革的重大決定，黨的十八屆四中全會做出了全面推進依法治國的重大決定，由此，中國社會呈現出改革與法治“雙輪驅動”的新局面。如何處理好改革與法治的關系，已成為我們黨運用法治思維和法治方式深化改革的重要課題。［18］筆者以為，自然法思維作為法治思維的一種，它特有的批判理性有利于引領、推動全面深化改革的進行。首先，批判理性是邁向商談理性的基礎階段，批判理性的“不確定性”命題為溝通協商提供了回旋余地。批判理性不承認唯一正確的答案先天存在，在各種改革方案中，沒有哪個是先天正確的，“只有通過法定程序廣泛聽取意見，在充分討論、溝通協商的基礎上，作為社會認同的最大公約數以法律的形式確定下來……，才能使改革方案獲得合法性、權威性基礎”。［19］其次，批判理性是一種公民理性，是公民以內在的觀點看待整個社會體系，它是實現秩序良好的社會所應具備的素質。這種素質要求所有的批評都應當是為了公共利益，不以某個規則、制度的好壞來否認整體機制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽視穩定，而是“要保證改革行為的規范性，運用法治思維和法治方式推進各項改革、保證改革不變道、不走樣，在法治的軌道上穩步推進”。［20］最后，理性的批判功能作為一種對實定法律秩序評判的能力，以某些普遍永恒的價值作為評判標準，對我國治理能力現代化建設具有重要意義。治理能力現代化，就是改變以往的管理方式，不把紅頭文件當真理，不是自上而下的絕對服從，而是以法律規范為基準來認識、分析、處理問題。同時，法律規范應是良法，符合平等、自由、人權等價值。因此，批判理性的目的是為了追求“良法善治”，而非僅僅是“法制管理”。
關注西方自然法思想的源頭，有利于為建設法治國家尋找共識性根據，為全面推進依法治國提供理論前提。當前，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家是全面推進依法治國的目標。但法治體系不同于法律體系，法治的形成不單依賴于靜態的、書面的法律規范體系，更重要的是法律實施所體現的理念。法律不僅僅是統治階級的意志，也要符合普遍接受的法治理念。當前，最迫切需要的是符合人性、尊重人權的法治理念，“追求現代化的核心就是人的解放、人權的實現和人們的福祉”。［21］這就是以人為本的法治理念，它與古代自然法所強調的以人性為根據的自然法理念有異曲同工之妙。古希臘斯多葛學派提出“人的尊嚴、自由和平等是自然法的基礎”，［22］因而法治應在充分尊重人的尊嚴的基礎上實現規則之治。當前，關于人權概念的爭論也須回到人權思想的自然法源頭才能達成共識。馬里旦指出，“18世紀的人權概念是以自然法觀念在古代和中世紀長時期的進化史為前提的”。［23］因此，無論是抽象人權還是具體人權，無論是集體人權還是個體人權，如果忽視了對古代人權思想的探討，就只能成為政治權力博弈的工具。總之，對古代自然法的研究，有利于更深刻地發掘人性的正當需求，為法治體系的建立提供哲學根據。
參考文獻
［1］［2］［11］［15］喬治·薩拜因．政治學說史［M］．鄧正來譯．上海人民出版社，2008．46，209，62．
［3］［5］［6］威爾·杜蘭．世界文明史（第一卷）［M］．東方出版社，1999．185，187，188．
［4］汪太賢．從神諭到自然的啟示——古希臘自然法的源起與生成［J］．現代法學，2004，（06）．
［7］［14］［22］海因里希．自然法的觀念史和哲學［M］．姚中秋譯．上海三聯書店，2007．4，6，22．
［8］羅素．西方哲學史（上）［M］．何兆武，李約瑟譯．商務印書館．
［9］［10］梅因．古代法（一）［M］．九州出版社，2007．59，71．
［12］古郎士．希臘羅馬古代社會研究［M］．中國政法大學，2005．155．
［13］［16］［17］登特列夫．自然法——法律哲學導論［M］．李日章譯．新星出版社，2008．17，22，25．
［18］［19］［20］王樂泉．論改革與法治的關系［J］．中國法學，2014，（06）：20－21．
自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！
中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。
伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要。”[10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創設個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產。可以說，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨。可見，財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？
正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。
民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品。可見，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義。可見，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福。可知，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利。總之，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]
在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。
總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。
所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]
《侵權責任法》于2010年7月1日起實施，作為民法的部門法，它承擔著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權利的實現，知識產權作為民法中權利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護的急迫，這種保護不僅體現在行政機關的各項具體的活動中，更深遠的源自于立法的諸項規則甚至每個概念的運用中。
關于知識產權的侵權中，甚有爭議的便是歸責原則的問題。究竟采用過錯責任還是無過錯責任，討論由來已久，甚至有對知識產權侵權之直接侵權和間接侵權分別討論，認為前者適用無過錯責任，后者適用過錯責任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點。
一、歸責原則的含義。
在當事人一方權利受侵的情況下能夠通過哪些方式進行救濟，從《民法通則》第134條及《侵權責任法》第15條的規定中可以看到，侵權的救濟方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛性的請求權，也包括對損害進行賠償的損害賠償請求權，這兩者的內容不同，目的不同，于是構成要件也相應不同，這些區別在物權法上體現為物權請求權與損害賠償請求權的區別，而在知識產權領域則體現為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內容的請求權（在知識產權領域沒有專有的名詞，所以有學者提出知識產權請求權[2]。與損害賠償請求權不同，這樣的區分在知識產權領域似乎尚未系統化，相比而言，在物權領域的區分由來已久，并形成更為一致的觀點，我們可以透過物權領域來看出這兩種請求權的不同。
（一）兩種請求權的差異。
在物權領域，物權請求權是以排除非法狀態以恢復受害人權利行使為目的，這一目的下，當事人權利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權則在于對當事人所受到的損害進行賠償，在于損害的轉移，由受害人轉向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權行使的條件，而僅僅在法律規定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔損害賠償的責任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔。總之，“物上請求權或準物上請求權體現的是權利（這里是廣義的權利，包括一切受法律保護的個人利益）保全規則，而侵權損害賠償請求權體現的是責任規則。”[3]
（二）歸責原則所指向的請求權。
通過上面的分析我們知道，在權利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎上的救濟方式，這兩種是并存的，只是構成要件、歸責原則不盡相同，而我們通常所說的侵權責任，特別是在論述歸責原則時所指的責任，僅僅是指侵權損害賠償責任，不包括保全規則下的請求權。“‘侵權責任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權進行救濟的完整制度，它只是私權保護中的一種方式———進取性保護，而沒有涵蓋私權防衛性保護的內容。”[4]也就是說，我們討論歸責原則只是在討論是否承擔侵權損害賠償責任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責原則的討論。這一點我們在閱讀關于歸責原則的有關法律和論著中都可以發現。
1.立法上的依據。
在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負損害賠償責任。如《法國民法典》第1382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害。”[5]第1383條亦有在過失責任下應對損害負賠償責任，并在后面的條款中規定了特殊侵權行為的損害賠償責任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負的是損害賠償的責任。《德國民法典》第823條第一款規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區民法典第184條第一款都做了類似的規定，表明行為人在過錯時負的責任是損害賠償責任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償的，學者們討論歸責原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責任，“認為侵權行為歸責原則是侵權行為賠償責任的原則，可以從侵權法的發展歷史中找到依據。如《法國民法典》第1382條規定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規定。所以這些國家和地區關于侵權行為的歸責原則均是就損害賠償請求而言的，這一點即使在英美法系國家也不例外。”[9]
2.理論上的指向。
在說明歸責原則這一問題時也是直接指的損害賠償責任，對其他侵權的責任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責任時指出“關于侵權行為法上的歸責原則，首先應提出的是過失責任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權利時，應就所生的損害，負賠償責任。”[10]談到歸責原則時即損害指賠償責任的歸責原則，并在《民法學說與判例研究一》
上直接有以《損害賠償之歸責原則》為題的文章，更顯歸責原則與損害賠償的關系。所以筆者認為講到歸責原則并不是針對侵權行為的認定，而僅僅針對侵權損害賠償責任，“我國民法中通常所認為的一般侵權行為的構成要件和歸責原則實際上指的是侵權損害賠償的構成要件和歸責原則。”[11]
對這一點的明確是問題的關鍵。
二、知識產權法上兩個層面的爭執。
在知識產權領域，關于侵權責任首先討論的便是有關歸責原則的問題，作為責任承擔的基礎和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點，并形成了知識產權侵權領域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。
閱讀一些學者的論述，筆者認為，爭論主要體現在兩個不同的層面：一部分是認可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產權侵權責任歸責原則應采用何者卻有爭論，這一部分學者的爭議問題在于對侵權責任歸責原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進行爭論，也就是說，這一部分學者明確了歸責原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進行分析。
（一）侵權歸責原則含義的確定。
在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權要件的認定上，甚至可以說很多學者在這一要件上認識是一致的，他們認同在侵害知識產權行為發生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規定要付出賠償。
但爭論產生的原因就在于對侵權行為的認定與侵權責任的歸責原則上出現了混淆：認為侵權行為認定上不需要過錯要件，并舉某些防衛性的侵權救濟方式不需要過錯為例，來說明歸責原則上采用無過錯責任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵權責任的歸責原則上我們同意后者，即損害賠償責任的認定上才有所謂過錯責任、無過錯責任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關，也就是說，我們以過錯原則為依據，去否定某個侵犯知識產權行為的侵權賠償責任時，并不是否定它是侵權行為，并不認為它不需要停止侵害。
明確了這一問題后，可以發現在這一層面上學者的一些爭論實質上并不矛盾，主張過錯原則的學者認為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴大侵權責任的適用，動輒涉及侵權將有礙人們行為的自由，而侵權賠償責任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學者認為只要有侵害事實就應當制止，以保護易受侵害的知識產權，而侵權行為的認定確實是以損害事實發生為依據的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。
（二）損害賠償要件的確定。
在這一爭論下，不是對侵權歸責原則的含義進行爭論，而是對損害賠償請求權是否需要以主觀過錯為要件產生了不同看法，從上一點可知，侵權歸責原則意指侵權損害賠償的歸責原則，所以對損害賠償請求權要件的爭論也就是對侵權責任要件的爭論，這里才涉及到侵權歸責原則的實質性爭議。
侵權歸責原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領域，在這兩個領域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償的要求系以行為人之可歸責性作為承擔責任的依據，在侵權法上可謂是一般性的規定，我國《侵權責任法》第六條第一款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”而對于無過錯原則的理念在于損失的分擔，這主要在于一些特殊領域，王澤鑒先生將這些領域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責任。③基于法定擔保義務，尤其因自己行為創造之信賴要件，而產生之損害賠償責任。”[12]特別是針對第一項，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權行為下的適用原則，如《侵權責任法》第七條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”
所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領域，支撐起損害賠償的理念采用哪一種相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔，而在知識產權這一領域里，我們發現它作為權利的一種而不是某個特別的行業，我們討論高空高危行業歸責原則、討論醫療糾紛領域歸責原則，但我們不去討論物權歸責原則、人身權歸責原則，是因為損失分擔的理念源自于這些行業具有危險性等特點，卻不在于它保障的客體、保障的權利有所不同，知識產權與物權、人身權一樣是法律保護的權利，“以保護被害人的利益，因既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務。
由此可知保護他人法律的違反非屬無過失責任，從而依該當保護他人之法律的內容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責任。”[13]因此，筆者認為，此處自當采用過錯原則作為知識產權侵權的一般歸責原則。雖然在特殊的行業、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補充性的例外規定，只能是基于某些特殊行業上的特點，而不能混淆到侵權防衛性請求權。
綜上所述，筆者認為，在區分清楚侵權行為的認定和侵權責任歸責原則的前提下，侵權歸責原則應適用過錯原則。
三、知識產權侵權分類討論。
除了上述爭論之外，也有學者從知識產權領域直接侵權與間接侵權兩種類別，提出適用不同的歸責原則，實質上與上述爭論的內容也相差無幾。
（一）直接侵權與間接侵權。
直接侵權是指行為人直接實施了知識產權法明確禁止的、侵害知識產權人權利的行為。對應的間接侵權則是指行為人并未直接實施侵權行為，而是參與到他人侵權的某個環節，在美國，將間接侵權行為又分為輔助侵權行為和替代侵權行為兩種。[14]在我國現行知識產權法的相關條文中并沒有體現這一劃分，而學界卻對此進行了大量討論，至《侵權責任法》實施，其中第三十六條第一款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”第二款第三款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這成為了很多學者劃分直接侵權與間接侵權的依據。
（二）侵權分類下的歸責原則。
在這一劃分中，一些學者認為直接侵權時侵害人應當適用無過錯責任，只要發生侵害事實即承擔侵權責任，在間接侵權時侵害人應當適用過錯責任，只有在侵害人明知或應當知道的情況下才承擔侵權責任，對于明知或應當知道的判斷，又提出不同的規則等，對此筆者甚有疑惑。
認為直接侵權無過錯即承擔侵權責任的學者，同時卻也補充說到這里的侵權責任不僅僅局限于損害賠償責任，而包括保全性規則下的責任，“行為人的主觀過錯并非構成‘直接侵權’的必要條件，只影響賠償責任的承擔。”[15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實際是一致的，對于賠償責任與侵權行為認定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔賠償責任，而只需承擔停止侵權（停止印刷和出售侵權小說）和返還利潤的法律責任。”[16]以停止侵權和返還利潤的要件作為歸責原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權責任的歸責原則與知識產權防衛性保護的歸責原則進行了混淆。“返還利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權賠償責任的內容，前者屬于返還不當得利的范疇，而后者則更多的是出于公平責任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責任則不甚妥當。”[17]
在我們明確了侵權歸責原則的含義后，我們發現無論直接侵權或是間接侵權，適用的歸責原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責任，而對于侵權行為認定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責原則下該討論的問題。
知識產權的保護不是一個部門的法律可以完善的，知識產權的侵權規則也不是一兩方面的內容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領域，它需要更多專業的知識去理解，更多的方式去維護，路雖漫漫，立法仍應從細節出發，從每一點入手，耐心求索，概念的清晰才能維護法律的體系和邏輯的統一，我們等待到了《侵權責任法》的實施，我們仍然期待立法的完善，以使知識產權能夠得到更好的保護。
[參考文獻]
[1]讓·雅克·盧梭。社會契約論[m].陜西：陜西人民出版社， 2006: 1.
[2]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社2005.
[3]高富平。民法學[m].北京：法律出版社， 2005: 676
-677.
[4]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社， 2005: 127.
[5]羅潔珍譯。法國民法典[m].北京：法律出版社， 2005: 1073.
[6]鄭沖等譯。德國民法典[m].北京：法律出版社， 1999: 196.
[7]何佳馨點校。新編日本法規大全點校本第一卷[m].北京：商務印書館， 2007: 357.
[8]費安玲等譯。意大利民法典[m].北京：中國政法大學出版社， 2004: 480.
[9]張軍。知識產權領域侵權行為研究[m].北京：經濟科學出版社， 2005: 58.
[10]王澤鑒。侵權責任法第一冊基本理論一般侵權行為[m].北京：中國政法大學出版社， 2001: 12.
[11]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社， 2005: 128.
[12]王澤鑒。民法學說與判例研究[m].北京：中國政法大學出版社， 2005: 302.
[13]王澤鑒。侵權責任法第一冊基本理論一般侵權行為[m].北京：中國政法大學出版社， 2001: 304.
《侵權責任法》于2010年7月1日起實施，作為民法的部門法，它承擔著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1]，限制自由的目的在于保障權利的實現，知識產權作為民法中權利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護的急迫，這種保護不僅體現在行政機關的各項具體的活動中，更深遠的源自于立法的諸項規則甚至每個概念的運用中。
關于知識產權的侵權中，甚有爭議的便是歸責原則的問題。究竟采用過錯責任還是無過錯責任，討論由來已久，甚至有對知識產權侵權之直接侵權和間接侵權分別討論，認為前者適用無過錯責任，后者適用過錯責任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點。
一、歸責原則的含義。
在當事人一方權利受侵的情況下能夠通過哪些方式進行救濟，從《民法通則》第134條及《侵權責任法》第15條的規定中可以看到，侵權的救濟方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛性的請求權，也包括對損害進行賠償的損害賠償請求權，這兩者的內容不同，目的不同，于是構成要件也相應不同，這些區別在物權法上體現為物權請求權與損害賠償請求權的區別，而在知識產權領域則體現為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內容的請求權（在知識產權領域沒有專有的名詞，所以有學者提出知識產權請求權[2]。與損害賠償請求權不同，這樣的區分在知識產權領域似乎尚未系統化，相比而言，在物權領域的區分由來已久，并形成更為一致的觀點，我們可以透過物權領域來看出這兩種請求權的不同。
（一）兩種請求權的差異。
在物權領域，物權請求權是以排除非法狀態以恢復受害人權利行使為目的，這一目的下，當事人權利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權則在于對當事人所受到的損害進行賠償，在于損害的轉移，由受害人轉向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權行使的條件，而僅僅在法律規定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔損害賠償的責任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔。總之，“物上請求權或準物上請求權體現的是權利（這里是廣義的權利，包括一切受法律保護的個人利益）保全規則，而侵權損害賠償請求權體現的是責任規則。”[3]
（二）歸責原則所指向的請求權。
通過上面的分析我們知道，在權利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎上的救濟方式，這兩種是并存的，只是構成要件、歸責原則不盡相同，而我們通常所說的侵權責任，特別是在論述歸責原則時所指的責任，僅僅是指侵權損害賠償責任，不包括保全規則下的請求權。“‘侵權責任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權進行救濟的完整制度，它只是私權保護中的一種方式———進取性保護，而沒有涵蓋私權防衛性保護的內容。”[4]也就是說，我們討論歸責原則只是在討論是否承擔侵權損害賠償責任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責原則的討論。這一點我們在閱讀關于歸責原則的有關法律和論著中都可以發現。
1.立法上的依據。
在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負損害賠償責任。如《法國民法典》第1382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害。”[5]第1383條亦有在過失責任下應對損害負賠償責任，并在后面的條款中規定了特殊侵權行為的損害賠償責任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負的是損害賠償的責任。《德國民法典》第823條第一款規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區民法典第184條第一款都做了類似的規定，表明行為人在過錯時負的責任是損害賠償責任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償的，學者們討論歸責原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責任，“認為侵權行為歸責原則是侵權行為賠償責任的原則，可以從侵權法的發展歷史中找到依據。如《法國民法典》第1382條規定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規定。所以這些國家和地區關于侵權行為的歸責原則均是就損害賠償請求而言的，這一點即使在英美法系國家也不例外。”[9]
2.理論上的指向。
在說明歸責原則這一問題時也是直接指的損害賠償責任，對其他侵權的責任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責任時指出“關于侵權行為法上的歸責原則，首先應提出的是過失責任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權利時，應就所生的損害，負賠償責任。”[10]談到歸責原則時即損害指賠償責任的歸責原則，并在《民法學說與判例研究一》
上直接有以《損害賠償之歸責原則》為題的文章，更顯歸責原則與損害賠償的關系。所以筆者認為講到歸責原則并不是針對侵權行為的認定，而僅僅針對侵權損害賠償責任，“我國民法中通常所認為的一般侵權行為的構成要件和歸責原則實際上指的是侵權損害賠償的構成要件和歸責原則。”[11]
對這一點的明確是問題的關鍵。
二、知識產權法上兩個層面的爭執。
在知識產權領域，關于侵權責任首先討論的便是有關歸責原則的問題，作為責任承擔的基礎和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點，并形成了知識產權侵權領域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。
閱讀一些學者的論述，筆者認為，爭論主要體現在兩個不同的層面：一部分是認可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產權侵權責任歸責原則應采用何者卻有爭論，這一部分學者的爭議問題在于對侵權責任歸責原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進行爭論，也就是說，這一部分學者明確了歸責原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進行分析。
（一）侵權歸責原則含義的確定。
在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權要件的認定上，甚至可以說很多學者在這一要件上認識是一致的，他們認同在侵害知識產權行為發生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規定要付出賠償。
但爭論產生的原因就在于對侵權行為的認定與侵權責任的歸責原則上出現了混淆：認為侵權行為認定上不需要過錯要件，并舉某些防衛性的侵權救濟方式不需要過錯為例，來說明歸責原則上采用無過錯責任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵權責任的歸責原則上我們同意后者，即損害賠償責任的認定上才有所謂過錯責任、無過錯責任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關，也就是說，我們以過錯原則為依據，去否定某個侵犯知識產權行為的侵權賠償責任時，并不是否定它是侵權行為，并不認為它不需要停止侵害。
明確了這一問題后，可以發現在這一層面上學者的一些爭論實質上并不矛盾，主張過錯原則的學者認為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴大侵權責任的適用，動輒涉及侵權將有礙人們行為的自由，而侵權賠償責任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學者認為只要有侵害事實就應當制止，以保護易受侵害的知識產權，而侵權行為的認定確實是以損害事實發生為依據的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。
（二）損害賠償要件的確定。
在這一爭論下，不是對侵權歸責原則的含義進行爭論，而是對損害賠償請求權是否需要以主觀過錯為要件產生了不同看法，從上一點可知，侵權歸責原則意指侵權損害賠償的歸責原則，所以對損害賠償請求權要件的爭論也就是對侵權責任要件的爭論，這里才涉及到侵權歸責原則的實質性爭議。
侵權歸責原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領域，在這兩個領域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償的要求系以行為人之可歸責性作為承擔責任的依據，在侵權法上可謂是一般性的規定，我國《侵權責任法》第六條第一款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”而對于無過錯原則的理念在于損失的分擔，這主要在于一些特殊領域，王澤鑒先生將這些領域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責任。③基于法定擔保義務，尤其因自己行為創造之信賴要件，而產生之損害賠償責任。”[12]特別是針對第一項，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權行為下的適用原則，如《侵權責任法》第七條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”
所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領域，支撐起損害賠償的理念采用哪一種相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔，而在知識產權這一領域里，我們發現它作為權利的一種而不是某個特別的行業，我們討論高空高危行業歸責原則、討論醫療糾紛領域歸責原則，但我們不去討論物權歸責原則、人身權歸責原則，是因為損失分擔的理念源自于這些行業具有危險性等特點，卻不在于它保障的客體、保障的權利有所不同，知識產權與物權、人身權一樣是法律保護的權利，“以保護被害人的利益，因既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務。
由此可知保護他人法律的違反非屬無過失責任，從而依該當保護他人之法律的內容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責任。”[13]因此，筆者認為，此處自當采用過錯原則作為知識產權侵權的一般歸責原則。雖然在特殊的行業、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補充性的例外規定，只能是基于某些特殊行業上的特點，而不能混淆到侵權防衛性請求權。
綜上所述，筆者認為，在區分清楚侵權行為的認定和侵權責任歸責原則的前提下，侵權歸責原則應適用過錯原則。
三、知識產權侵權分類討論。
除了上述爭論之外，也有學者從知識產權領域直接侵權與間接侵權兩種類別，提出適用不同的歸責原則，實質上與上述爭論的內容也相差無幾。 轉貼于
（一）直接侵權與間接侵權。
直接侵權是指行為人直接實施了知識產權法明確禁止的、侵害知識產權人權利的行為。對應的間接侵權則是指行為人并未直接實施侵權行為，而是參與到他人侵權的某個環節，在美國，將間接侵權行為又分為輔助侵權行為和替代侵權行為兩種。[14]在我國現行知識產權法的相關條文中并沒有體現這一劃分，而學界卻對此進行了大量討論，至《侵權責任法》實施，其中第三十六條第一款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”第二款第三款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這成為了很多學者劃分直接侵權與間接侵權的依據。
（二）侵權分類下的歸責原則。
在這一劃分中，一些學者認為直接侵權時侵害人應當適用無過錯責任，只要發生侵害事實即承擔侵權責任，在間接侵權時侵害人應當適用過錯責任，只有在侵害人明知或應當知道的情況下才承擔侵權責任，對于明知或應當知道的判斷，又提出不同的規則等，對此筆者甚有疑惑。
認為直接侵權無過錯即承擔侵權責任的學者，同時卻也補充說到這里的侵權責任不僅僅局限于損害賠償責任，而包括保全性規則下的責任，“行為人的主觀過錯并非構成‘直接侵權’的必要條件，只影響賠償責任的承擔。”[15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實際是一致的，對于賠償責任與侵權行為認定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔賠償責任，而只需承擔停止侵權（停止印刷和出售侵權小說）和返還利潤的法律責任。”[16]以停止侵權和返還利潤的要件作為歸責原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權責任的歸責原則與知識產權防衛性保護的歸責原則進行了混淆。“返還利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權賠償責任的內容，前者屬于返還不當得利的范疇，而后者則更多的是出于公平責任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責任則不甚妥當。”[17]
在我們明確了侵權歸責原則的含義后，我們發現無論直接侵權或是間接侵權，適用的歸責原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責任，而對于侵權行為認定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責原則下該討論的問題。
知識產權的保護不是一個部門的法律可以完善的，知識產權的侵權規則也不是一兩方面的內容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領域，它需要更多專業的知識去理解，更多的方式去維護，路雖漫漫，立法仍應從細節出發，從每一點入手，耐心求索，概念的清晰才能維護法律的體系和邏輯的統一，我們等待到了《侵權責任法》的實施，我們仍然期待立法的完善，以使知識產權能夠得到更好的保護。
[參考文獻]
[1]讓·雅克·盧梭。社會契約論[M].陜西：陜西人民出版社， 2006: 1.
[2]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[M].北京：北京大學出版社2005.
[3]高富平。民法學[M].北京：法律出版社， 2005: 676-677.
[4]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[M].北京：北京大學出版社， 2005: 127.
[5]羅潔珍譯。法國民法典[M].北京：法律出版社， 2005: 1073.
[6]鄭沖等譯。德國民法典[M].北京：法律出版社， 1999: 196.
[7]何佳馨點校。新編日本法規大全點校本第一卷[M].北京：商務印書館， 2007: 357.
[8]費安玲等譯。意大利民法典[M].北京：中國政法大學出版社， 2004: 480.
[9]張軍。知識產權領域侵權行為研究[M].北京：經濟科學出版社， 2005: 58.
[10]王澤鑒。侵權責任法第一冊基本理論一般侵權行為[M].北京：中國政法大學出版社， 2001: 12.
[11]楊明。知識產權請求權研究———兼以反不正當競爭為考察對象[M].北京：北京大學出版社， 2005: 128.
[12]王澤鑒。民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社， 2005: 302.
[13]王澤鑒。侵權責任法第一冊基本理論一般侵權行為[M].北京：中國政法大學出版社， 2001: 304.
[中圖分類號]B503.21;B82;D08 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2015）09-0004-06
“西方倫理學史就是一部公正思想史”。阿奎那的基督教倫理學和公正思想，為這一命題提供了又一史證。
《美國百科全書》的“公正”條目寫道：“公正是古希臘人和古羅馬人的主要美德，一直是社會道德責任和道德律的典范。”古希臘哲人隱喻說：“公正是永恒的太陽，世界無法遲延它的到來。”[1]如果說柏拉圖、亞里士多德的倫理學，樹起了西方公正思想的古典豐碑，那么，阿奎那則利用并改造了這座豐碑的概念、原理和方法，并融合早期基督教教父哲學家和中世紀早期思想家的理念精華，創造性地建樹了公正思想的中世紀豐碑。他在公正和自然法的關系、公正的定義和權利內涵、公正和其他諸美德的關系、公正的分類、交換公正、法律公正乃至不公正等諸多論題上，均有獨創性論述。他提出的不少概念和命題，迄今仍然是倫理學家和公正論研究者繼承、修正或批判的對象，而其中蘊含的真理顆粒，現今依然閃耀著思想光芒。本文接續《阿奎那論公正（上）》對其公正思想的背景性、方法論和理論基礎之總體論述，將依次具體展開其公正思想的六個方面。
一、公正和自然法
在阿奎那看來，自然法的規律幾乎在人類道德的所有方面都發揮作用。正如人的理性所理解的那樣，這些規律是神授法的表達。向人類傳達這些規律的上帝，也是至高無上的立法者和導師。亞里士多德認為，自然法適應于優等城邦的市民。與此類似，阿奎那認為，自然法適用于國家的每一位公民。在公正領域，自然法的規律不僅是公正的來源，而且是公正的標準。阿奎那繼承了亞里士多德的觀點，認為我們只能通過公正的行為而成為公正的人，所以，我們要想獲得公正美德，必須先有辦法鑒別哪些行為是公正的，這樣才能為實現公正做出正確的評價和行為。倘若成文法符合自然法的規律，那么，其立法者就可被視為位于此種鑒別方法的提供者之列。
根據阿奎那的主張，宗教是一種道義美德，屬于同我們應該尊重、敬畏和信奉上帝相關的基本的公正美德;而完美地遵從自然法則需要全面的公正美德。[2]79公正美德的實踐產生了公正知識，包括關于自然法規律的知識。公正和自然法的這種相互依存關系，使得阿奎那的公正思想成為他的自然法理論的不可分離的組成部分。
二、公正和權利：阿奎那對JUS的釋義
當代英國哲學家R?德沃金（1931-）指出：“哪里有公正問題，那里就有權利問題。”他認為：“鑒于公正概念的權利意蘊，基于權利的政治和道德理論或許是建構公正理論的最好選擇。”[1]阿奎那的公正論述，為當代學者的論斷提供了最初的思想史論據。
西方的近代術語權利（rights）一詞是一種多方面的表達工具，它從一種公正關系受益者的觀點出發，傳達和堅持這種關系的要求或其他含義。權利一詞提供了從特殊角度論述“何謂公正”的方法。從這個角度看來，“他人”應當給予某人某物（包括選擇自由），若不如此，該人便受到了不公正對待。[3]205從詞源學上說，公正和權利的密切聯系可能起源于同一詞源――兩者都源于拉丁文jus。jus的漢語意思頗多，諸如“正義”、“公道”、“法律”、“法制”、“法權”、“人權”等等。
阿奎那對公正概念的系統研究就是從分析拉丁文jus開始的。該詞的學術用法始于羅馬法。然而，特別是自從學者們認識到公正與權利的分界之后，jus在羅馬文本中的含義便成了爭論焦點。那么，作為神學-哲學家且十分熟悉羅馬法體系的阿奎那，他所使用的jus一詞究竟是什么意思呢？他主要指的是“公正事物本身”;而所謂“事物”thing，正如他清楚表明的，指的是行為、實物和事態，所有這些均被視為公正關系的論題。有人會說，對于阿奎那而言，jus主要意味著“公平合理”或“公平合理的事物”;但正如芬尼斯所說，“確實，如果人們把副詞“恰當地”（aright）用做名詞，他就會說，阿奎那的主要論述是關于如何做到‘恰當’的思想，而不是關于‘正當’（rights）的思想。”[3]208阿奎那列舉了jus（公正關系）的派生意義，即‘技藝’、‘場所’和‘裁決’，并分別釋之為：“人們賴以了解或確定何為公正的技藝”（而這種技藝的原則和規則是法律），“公正之物被裁決的地方”（即近代法律體系中的法院、法庭），最后是“法官的裁決（即使是不公正的裁決），法官的職責就是要公正裁決”。[3]364
大約340年以后的1610年，西班牙天主教會有法律專著將jus解釋為：“人人皆有的一種道德權能，或是對于自己財產的權能，或是對于自己應得之物的權能”。若干年后，近代資產階級的思想先驅、近代自然法或自然權利的創始人H?格勞秀斯（1583-1645）便將jus明確地釋為“公正的東西”，并闡明了jus同人的相關意義：“人的一種道德品質，使自己能夠正當地擁有某物、正當地做某事”。這種品質可能具有（對自己或他人的）權能、所有權和信用等主要涵義。格勞秀斯說 ″所謂‘權利’，即非不正義之謂也”。[4]580這就是說，jus實質上就是某人擁有某物的權利、權能和自由。顯然，這也是阿奎那對jus的主要釋義。不過，格勞秀斯將jus同公正關系的受益人相聯系，特別是將它轉換為受益人的恰當行為與所有物。這比阿奎那的解釋進了一步，愈加接近于權利一詞的近代含義。格勞秀斯認為，自然法是人間的義務或責任的依據，也是自然權利的依據;自然法是人所本有的，自然權利也是人所本有的。[4]578他的重契約、重權利的自然法思想，是對阿奎那的中世紀自然法觀念的繼承和發展，反映了17世紀資產階級新興力量的政治潮流。
上述各種解釋表明，權利是公正的重要內容，公正和權利兩個概念密不可分。然而，我們卻不可因此將兩者視為同義詞，盡管在日常應用中，有時候可以用一個詞取代另一個。
三、公正的神學定義及其同諸美德的關系
在界定公正的含義時，阿奎那將亞里士多德和奧古斯丁對公正的定義統一為一個綜合表述。阿奎那用形而上的神學論證了公正在倫理學中的獨特地位。他認為，公正同其他自然美德一樣，都具有不容忽視的神學特征。在其原本的應用中，公正是上帝的別名。阿奎那繼承柏拉圖的觀點，認為人們心中的公正標準是由人們內心所領會的公正理念所提供的。阿奎那接受了亞里士多德對作為共相理論的形式理論的批評――其中有些實際上是柏拉圖自己的批評。他還認為，上帝不僅完美地構想了公正，而且就是完美的公正。然而，斷言存在著這種永恒的公正標準，這是一種最終奠基于對事物秩序之神學理解的主張。
阿奎那通過解釋拉丁文iustitia同ius的關系，著手闡述人的iustitia（公平，合理判決）的實質。ius相當于前文分析的jus，有“法典”、“規律”、“名分”等義，可以理解為“按照自然法或成文法，應恰當地付給別人的東西”。如同在羅馬法中那樣，ius一詞應用于規定每個人同別人關系的準則之中。所以，iustitia（公平，合理判決）通過那些準則，決定了生活的美德，從而展現了個人性格中“讓每個人得其應得”的經常而恒久的意志;與此同時，也決定了適用于每一個人的正當標準。人人得其應得，個個欠債還錢;在一切美德中，iustitia（公平，合理判決）是特別影響到同他人關系的美德項目。[5]198-199
談到美德項目的相互關系，阿奎那將古希臘人的四項基本美德即“四達德”體系作為這一關系的關鍵。在這方面，他繼承了柏拉圖和西塞羅而不是亞里士多德。由于他將亞里士多德的美德定義同奧古斯丁的定義糅合成一個表述，這一點尤應注意。[2]55阿奎那在詳細闡釋智慧、勇敢、節制、公正四達德時，他首先考慮四達德如何按形式原則分類、每一德目的形式原則是什么，其次考慮它們如何按各自處理的論題分類，而兩種分類的結果是一致的。在阿奎那看來，在四達德之中，謹慎既是理性的運用，也關心理性在實踐中如何發揮作用的問題;公正是理性在行為上的運用，關系到意志如何在理性的指導下采取正當行為;節制就是要抑制同理性對立的激情，它所針對的問題是驅使人們逆理性而行的“欲望偏好”;而勇敢則要遵循理性的要求而控制好激情，――例如當一個人面對危險和艱苦而感到恐懼時，其“暴躁欲望”便會產生別種驅動力，這是控制激情的勇敢所針對的負面情緒之一。[2]61
基于對美德的上述分析，阿奎那聲稱，其理性和激情配合得恰到好處的人，就會展示出公正美德和其他各項基本美德。從某種程度上說，所有其他美德都不過是上述四項基本美德的某一部分或某個方面。一個人可能擁有某一基本美德，卻不了解它需要怎樣運用于各項從屬美德的所有具體領域。但對各項基本美德的教育需要其他美德的配合，因而，舉例來說，一個人不可能成為公正的人，除非他也是個謹慎的、節制的和勇敢的人。另一方面，每一項基本美德都必須養成獨特的習慣性意向。但這種教育在進行過程中總是不平衡的，所以阿奎那并不排除對一種美德的擁有顯著地大于另一種美德的狀況。美德的統一性表現在完善每一項美德的所有要求之中。阿奎那的這一思想，可以上溯到柏拉圖和亞里士多德的古希臘傳統。
同亞里士多德和其他思想先驅者不同，阿奎那十分強調公正同基督教的同一性。他論證了基督教的“十誡”如何具體完整地規定了公正，以此作為他的全部公正論述的結論。正因為公正常常淪為傲慢之惡和傲慢之罪的犧牲品，阿奎那認為，除非至善的上帝之愛這一自然美德成為公正的特征，否則，公正便難能大行其道。上帝之愛是一切美德的形式;沒有上帝之愛，美德便會失去其必需的具體指導。此外，上帝之愛不是經由道德教育而獲得的，而是神恩的禮物，來自耶穌基督圣靈禱告的善行。[2]23-44所有這些論點，充分表明了阿奎那公正思想的基督教神學特征。
四、分配公正與交換公正
在西方公正思想史上，公正可能表現為許多分類公正的觀點十分古老，在古希臘和基督教思想中都可以見到。亞里士多德主張把全部公正問題區分成分配公正（distributive justice）和矯正公正（corrective justice）兩大類，前者處理所有屬于全社會共有但可以在社會成員間分配的東西，后者則用來對個人交往中產生的不平等加以矯正或補救。有學者指出，亞里士多德關于“矯正公正”的真正難題在于它強調矯正，即對不平等的補救，――若一個人傷害別人或拿了別人的東西，或者若一方履行了合同而另一方沒有履行，這就產生了不平等。這當然是公正問題的一個領域，但即使再加上分配公正的領域，還會遺漏相當廣泛的公正問題。顯然，“矯正”和“賠償”是對原先的罪過、侵權行為、附有義務的協議等給他人造成的損害做出彌補的決定。阿奎那一方面自稱忠實地解釋了亞里士多德的學說，另一方面悄然改變了亞氏第二類特殊公正的含義，并創造了一個新名詞――“交換公正”（commutative justice），也就是“同利害的調換相關的公正”。許多學者認為，該術語的外延既不局限于矯正，也不局限于自愿的商業交易，而同古典拉丁詞語commutatio改變、調換、互易等義的外延幾乎相同，僅僅受其活動背景所限定，即限定于人的相互影響領域。因此，阿奎那的“交換公正”可以覆蓋人際交往中涉及利害轉換的整個公正領域（諸如公共財貨之類事物的分配問題除外）。這里的難題在于如何確定在個人和社會群體間哪些交往行為才是正當、恰當的。[3]178-179
那么，將公正區分為“分配公正”和“交換公正”兩大類是否正確呢？阿奎那在《神學大全》中專門論證了這一分類法的正確性。[2]61他具體論述了分配公正和交換公正各有哪些要求，論證他的結論如何體現了自然法的基本規律。那么，這兩大類別的公正各有什么要求呢？在阿奎那看來，分配公正的要求得到滿足的條件是：每個人之所得皆同其貢獻相稱，即每個人皆得其應得;而衡量“應得”的尺度，則根據其地位、職務和功能及其恪盡職守、促進所有人利益的良好程度。交換公正的要求得到滿足的條件是：只要有可能，就要對冤屈和不公正做出賠償;對壞事惡行的懲罰，要同罪錯相稱，并予以切實懲處。完全的公正本身當然要求不制造任何冤屈和不公正：沒有謀殺，沒有其他任何針對個人的暴力，沒有任何暴力搶劫或非暴力盜竊。[2]61-66
鑒于分配公正一直是社會公正的核心問題，這里有必要強調一下阿奎那的分配公正思想及其對于“偷盜”的理解。眾所周知，對偷盜的譴責是以私有財產的合法性為前提的。然而，阿奎那繼承了早期基督教教父傳統中財產權之有限性的觀點，這一觀點遭到了近代學者例如英國的哲學家休謨（1711-1776）和法學家布萊克斯通（1723-1780）以及當代美國哲學家諾齊克（1938-）等人的激烈反對。阿奎那認為，所有權必須以人之需求的必需品為限。如果某人生活必需品處于極度匱乏的境況，或者有責任照管極度匱乏之人，那么，此人便可以將別人的任何所有物視為人類公共財產，拿來拯救自己或自己所照管之人的性命，只要這些財產的當前所有者并無借以活命的類似需要，而且將私人財產視為公共財產的當事人沒有其他借以活命的物質資源。[2]66總之，在阿奎那看來，困窘危難之人有權利用別人的財產。他說：
在生活必需品極端匱乏的情況下，秘密地取用別人的財物，確切地說，不算偷盜。這是因為，他拿來維持自己生命的東西，由于自己極度匱乏，已經成了他自己的財物。[2]66-67
阿奎那的這一觀點源于下述教義：多余物資理應分送給匱乏之人，這是社會的分配公正問題;而將自己的必需品分送給別人，則屬于慈善之舉。然而問題在于，該如何區分必需品和非必需品呢？在阿奎那那個時代，“中世紀的宗教法規學者認為，不同的生活方式適宜于僧侶統治集團的不同等級，這是理所當然之事”;非必需品同樣是人們擁有的私人財產，也是公認的生活標準。[6]在如此黑暗的中世紀等級制度下，阿奎那堅持將人的生存權置于個人財產權之上，實屬難得一見的思想光芒。近現代社會之強調社會保障體系與援助弱者制度，究其思想淵源，同阿奎那等思想家有關分配公正的思想不無關系。
五、法律與公正
按照阿奎那的觀點（盡管他表述得不甚明確），法律公正是尊重和增進公共利益的基本責任，是一切公正的基本形式，一切義務的基礎;不論是分配公正還是交換公正，最終都體現為法律的公正。根據晚近的觀點，法律公正幾乎等同于公民忠誠于國家及其法律的責任。然而，在阿奎那看來，這種忠誠是以法律本身的公正性為前提的，因而不義之法無需服從。若法律要求違反上帝之善，違法就成了正義之舉;若法律不過是不堪承受的無謂負擔，人們就沒有服從的義務，盡管不服從需要三思而行。他還贊成奧古斯丁的主張：不義之法不具法律效力，因其不配“法律”之美稱。此外，由于不公不義的政權往往具有專制特征，因而便失去了要求人們服從的所有合法權利。[2]q42&95專制之惡在于它顛覆了國民的美德，因而其法律便缺乏道德權威;而在其他情況下，法律的道德權威直接得自于法律的起源、“譜系”或形式來源。相反，優良政權的制度，則有助于培育旨在所有人利益的美德，因而是公正的制度。
誠然，公正的法律或法律的公正意味著責任。阿奎那似乎繼承了亞里士多德的觀點，將責任僅僅同公正美德而非其他美德相聯系。他寫道：“所有美德之中唯有公正蘊含責任意識。”如果他僅僅暗示責任也可能這樣那樣地進入其他美德行為――他說過“責任蘊含于其他美德不及蘊含于公正這么明顯”――那么，他的觀點就基本上仍然屬于亞里士多德的哲學范疇。亞里士多德曾借用“隱喻公正”來闡明“一個人可能不公正地對待自己”的道理。阿奎那借此說明，可以認為“所有其他美德亦含有微弱的理性責任”。除了這種隱喻責任，按照阿奎那的意見，嚴格意義上的責任只能來自公正戒律，因為公正戒律影響到社會的人際關系。
在阿奎那看來，如果法律是公正的，主管“公共財物”的人就要負起分配公正之責;因此，任何財產持有者都可能具有此類責任，因為地球上所有資源都必須為了所有人的利益而善加開發利用。此外，國家及其官員對國民都肩負交換公正之責;舉例來說，懲罰就是一個基本的（雖然不是全部的）交換公正問題，而對無辜者的陷害就是對交換公正的踐踏。[2]62&64值得注意的是，與阿奎那的上述觀點不同，新近有人主張，分配公正的責任僅僅屬于國家或人格化的“社會整體”，而交換公正則僅僅涉及私人交易。
除了法律本身的公正之外，阿奎那認為，法律公正還包括：要求尊重司法的執法公正，杜絕對任何人的歧視，杜絕無事實根據的指控，在法庭上人人說實話。執法公正還要求，如果除了某特定律師，某窮人此時此刻找不到辯護人，那么該律師就應當為該窮人無償辯護;還有，任何律師均不得故意為不公正的訴因辯護。過高的法律費用，如同其他一切過高價格――阿奎那同亞里士多德一樣，堅持勞動價值論的觀點――都是盜竊的形式。[2]67-71從所有這些論述中，人們不難讀出現代思想的元素。
六、關于不公正
一般說來，人類社會的公正總是相對的，它主要體現為人們的社會理想和奮斗目標;而不公正的存在則是絕對的。正是由于人們對現存不公正的認識、矯正和斗爭，某種形式、某種程度的社會公正才得以實現。公正思想史表明，不公正是原生的，而公正是次生的;人們對不公正的鑒別力和不公正感，是公正意識的重要內容。當代美國哲學家R?諾齊克（1938-）提出“不公正的矯正原則”，認為“對社會不公的矯正，是通向社會公正的重要途徑”，由此激發了當代學界對“不公正”的理論研究。[7]在這一研究領域，阿奎那同樣為我們提供了值得關注的思想遺產。
阿奎那論不公正的思想，也體現了對亞里士多德、奧古斯丁以及其他思想先驅的綜合方法。他同意亞里士多德關于各項美德的實踐皆與中道相一致的論點，但他不像亞里士多德那樣，認為公正是一種介于兩惡之間的中道美德。可以這么說，不公正是一種蓄意之惡，傾向于故意背離公正要求的惡。[2]59給予某人多于或少于其應得之物，都可能背離公正，由此可以弄清公正的中道標準。不過，藐視公正的意志被認為比藐視公正的具體方式更為后果嚴重。在這一點上，阿奎那繼承了奧古斯丁而非亞里士多德的觀點。
奧古斯丁將不公正視為傲慢的根本標志，而罪與惡皆寓于傲慢之中。同奧古斯丁相反，阿奎那認為，不公正是特殊的惡與罪，不可簡單地歸結為傲慢。他堅持這一理性認識，既影響到公正也影響到傲慢，表達了他對復雜的、差異化的實際生活結構的關切。在他的論述中，傲慢（superbia）實際上同不公正相關，因為它是一種使人傾向于高看自己的惡。傲慢是過度的自尊，并成為意志的特征，使得一個人把自己的所有真正優點錯誤地歸屬于一己之力，進而錯誤地聲稱擁有自己并不具有的優點，將自己置于藐視他人的地位，從而證明自己惡意待人的“正當性”。尤為重要的是，傲慢任性地拒絕給予上帝之所應得，拒絕服從上帝。圣格列高利（Saint Gregory）認為，傲慢位于眾惡之列，并非同某一種惡特別相關。在這一點上，阿奎那繼承了圣格列高利的思想。[2]162
阿奎那關于不公正及其同傲慢之關系的見解，強化了他對神恩的論述，而神恩是對違背自然法現象的唯一矯正和補救;因此，他對自然美德的論述必須以探究超自然美德為其開端。如前所述，正因為公正經常成為傲慢之惡與罪的犧牲品，所以公正不可能大行其道，其結果實際上甚至不可能作為自然美德而存在，除非上帝之愛的超自然美德成為公正的特征。阿奎那關于公正和不公正的思想表明，“同當代的奧古斯丁教義信奉者相反，他忠誠地論述早期基督教教父和奧古斯丁的教義經文，予以應有的歷史地位。但從根本上說，他不可能接受他們的同《圣經》不相容的任何東西”。[5]204
七、結 語
在西方倫理學史上，以阿奎那為創立者的托馬斯主義占有重要的一席之地。托馬斯主義既包括圣托馬斯?阿奎那本人的思想集成，也包括其追隨者對阿奎那思想的闡釋和發展。托馬斯主義學派的哲學-神學傳統的主要階段有三：一是托馬斯本人直接從事的綜合創新工作，二是重要詮釋者的著作，三是近代以來的復興。托馬斯主義的歷史地位，準確地反映了其創始者阿奎那的學術影響。O?A?約翰森在比較圣奧古斯丁和圣托馬斯?阿奎那時指出：“這兩位中世紀基督教的最重要的神學-哲學家各自生活的時代相隔800年之久，但他倆之間的距離遠不止于時間。前者是古典時代最后一位重要的知識大家，而后者則是近代的早期思想家之一。在他們之間，橫亙著歐洲500多年的文化停滯期――中世紀早期的愚昧黑暗時代（Dark Ages）……西歐從漫長的沉睡中醒來，始于11世紀文化之花的萌芽期，歷經12世紀的盛開期，而達于13世紀的碩果收獲期――成熟的中世紀”，[8]這正是阿奎那勤奮著述、成果迭出的時代。
阿奎那在他自己生活的時代便產生了很大影響。13世紀以后，其思想體系的信奉者更是不乏其人。盡管其影響在16至19世紀有所衰減，但自從19世紀中葉以來，托馬斯主義研究的復興成了西方引人注目的知識運動，并促成了20世紀以來新托馬斯主義的興起。阿奎那身后七百年多來，其著作出版的數量和版次之多，對其生平和思想的研究論著之多，也從側面反映了其影響之深且廣。
西方學者普遍承認，阿奎那的神學倫理學和公正思想對西方基督教文化傳統產生了深刻影響，――毋寧說，已經成為這一傳統的組成部分。按照這一文化傳統，人類社會必須具備效法上帝典范的正義屬性;在正義的所有標準之中，作為人類關系之突出特色的公正，始終備受關注。阿奎那在中世紀鼎盛時期所構建的公正思想神學體系，為當今人類共同追求的“民主、法治、自由、平等、公正”這一套價值觀念的最后形成，做出了歷史性貢獻。他的公正思想，他的神學倫理學，乃至他的全部學說，奠定了他在西方思想史上的大師級地位。
說起阿奎那的歷史地位，附帶說一句，從中西文化比較研究的角度看來，阿奎那之于西方文化，似可類比于朱熹之于中國儒家文化。近年來我國宗教學界和哲學界的研究者對于阿奎那之“經院哲學”的關注，同當前的國學研究者對于程朱理學的重新發現一樣，都是尊重學術、尊重歷史的必然現象。這對于我們更好地借鑒西方文化，發揚優秀的中國傳統文化，建設有中國特色的社會主義文化，無疑具有積極意義。
參考文獻：
[1]程立顯.漫議公平正義[J].黨政干部學刊，2011，（10）：7-10.
[2]T.Aquinas Summa Theologica I-II[M].Benziger Bros.ed.1947.
[3]J.Finnis Natural Law and Natural Rights[M].Oxford 1988.
[4]周輔成.西方倫理學名著選輯（上）[M].北京：商務印書館，1987.
[5]A.MacIntyre Whose Justice Which Rationality[M].London 1988.
一、本人在入職時保證個人資料、相關證件真實有效，并已接受相關醫院體制檢查，在過往單位工作過程中無任何職業病病史，也未存在任何職業病傾向，更無職業病潛伏狀況。
二、本人已與原工作單位解除勞務關系，無勞資或經濟糾紛等相關事宜，無任何競業限制約定，若出現原單位追究我本人相關責任，均與公司無任何關系，給公司帶來的損失，將由我本人承擔。
三、公司規章制度和崗位職責我已學習和明確，將嚴格遵守和履行各項制度，服從公司管理，堅守崗位，再苦再累也要克服工作中的各項困難，完成工作任務;若有違反，愿意接受公司相關處罰;觸犯法律的，愿承擔法律責任。
四、任職期間，不在外兼職，并嚴格遵守公司規定的作息時間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調配。
五、自覺維護公司榮譽，不利用職務之便舞弊，不泄露和探聽薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當手段來從事其他活動。
六、自覺維護公司利益，不侵占公司、同事或客人的財物、不貪占、無故損毀公司財物，對與本人發生的相關業務經費，愿意接受公司的調查和處理。
七、遵守公司保密規定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺維護公司聲譽。
八、在工作時間內按公司規定穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價賠償。
九、個人意見或建議，保證做到逐級反映;當反映意見或建議未獲解決或采納時，保證以書面形式向上級反映。如確需當面反映時，保證在工作結束后進行。
十、因故申請離職時，我將提前一個月以書面形式呈報公司，并辦妥相關移交手續。如擅自離職，甘愿將本人未領的所有工資、福利等作為違約處罰。
十一、離職后，不得單獨或聯合他人實施有損公司利益和形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經允許的公司品牌和資源的任何業務;若有違背，則愿承擔一切法律責任。
以上承諾，系本人真實意愿之反映。
保證人：
__________年____月____日
學生保證書范文尊敬的校長：
我在之前的學校不好好認真學習，但是我還是很想好好學習的，學習對我來是最重要的，對今后的生存，就業都是很重要的，我現在才很小 ，我還有去拼搏的能力。我還想在拼一次，在去努力一次，希望老師給予我一個做好學生的一個機會，我會好好改過的，認認真真的去學習 ，那樣的生活充實，這樣在家也很耽誤課程，學校的課程本來就很緊，學起來就很費勁，在今后的學習生活中，我一定會好好學習，各課都努力往上趕
我犯了很多不應該犯的錯誤，對于家長對于我的期望也是一種巨大的打擊，家長辛辛苦苦掙錢，讓我們可以生活的比別人優越一些，好一些，讓我們可以全身心的投入到學習中去。但是，我犯的錯誤卻違背了家長的心愿，也是對家長心血的一種否定，我對此很慚愧。
相信老師看到我這個態度也可以知道我對這次事件有很深刻的悔過態度，相信我的悔過之心，我的行為不是向老師的紀律進行挑戰，是自己的一時失足，希望老師可以原諒我的錯誤，我也會向你保證以前不該做的事不會再有第二次發生。
對于這一切我還將進一步深入總結，深刻反省，懇請老師相信我能夠記取教訓、改正錯誤，把今后的事情加倍努力干好。同時也真誠地希望老師能繼續關心和支持我，對我的問題酌情處理。
以后我決定制定以下學習方法：
1、合理安排好學習時間。
每天回家先把當天的作業完成，再利用剩下的時間預習、復習。而且，要充分利用零星時間。零星時間積少成多，集合起來，就是寶貴的整段時間。在學校，要安排好自習課時間。不能把完成作業作為自己自習課上的唯一任務。在還沒有真正弄懂所學知識時不急于做作業。
2、要注重預習和復習。
每次預習不用太多，一節內容即可。通過預習，找到暫時無法理解的問題，待老師講過后看看是否已經被解決。否則，就向老師請教。除了預習，還要做好復習。每節課后，利用一兩分鐘的時間快速回憶課堂上老師所講的主要內容;每天中午，利用半個小時的時間回憶上午所學幾門課程的主要內容;到了晚上，把一天所學知識內容都復習一遍。周末把一周所學知識復習一遍。
3、注意課堂聽講效率。
在預習的基礎上，課上專心聽講，不開小差，沿著老師的思路，認真地聽講、思考、領會，全面正確地理解和把握所學內容。并且做好筆記。尤其是老師反復強調的、相似知識的對比、課文內容與現實相聯系的知識點、分散知識的歸納綜合等等都好筆記。
無論怎樣，不能把自己所指定的目標計劃當作一句空話。我要踏踏實實，持之以恒地向著自己的目標前進。
希望校長可以再給我一次改正的機會，給我一次重新做人的機會。
謝謝
檢討人：
企業保證書范文本企業作如下保證：
一、本企業的設立和經營活動符合《汽車品牌銷售管理實施辦法》中關于汽車品牌經銷商的相關要求。
二、本企業經授權合法擁有前表所述的品牌汽車的銷售權，以及店鋪名稱、商標、標識的使用權，且已報工商行政管理部門備案。
三、遵守《汽車品牌銷售管理實施辦法》的有關規定。
四、將依法與汽車供應商/汽車總經銷商簽訂授權合同/協議，并按合同/協議的規定銷售汽車。
五、遵守與進出口、分銷相關的海關、外匯、稅務、檢驗檢疫、環保、知識產權等中華人民共和國其他法律、法規、規章。
六、遵守與本企業經營相關的其他各項法律、法規、規章。
七、按照相關規定，參加工商年檢/外商投資企業聯合年檢。
八、在本表中所填寫的信息是完整的、準確的、真實的;所提交的
所有材料是完整的、準確的、合法的。
法定代表人簽字：
公司蓋章： X年X月X日
工作保證書范文本人工作崗位： 本人所在部門：
一、本人在履行崗位職責前，向學校和所在部門鄭重保證如下：
1、本人能認真學習了國家有關安全的法律、法規，電力集團公司《安全生產工作規定》和《安全生產工作獎懲規定》。
2、本人能認真學習學校制定的《省電力技工學校安全生產工作獎懲細則》、《省電力技工學校習慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學校安全生產工作細則》、《省電力技工學校交通運輸及交通安全管理制度》等相關安全制度并熟悉學校的安全生產目標。
3、本人能清楚并掌握本崗位職責范圍內的辦公設備、辦公室門窗、辦公區域防護設施、消防設施的安全要求，工作人員的安全要求。
4、本人原意遵守學校制定安全制度實施細則，自覺接受學校相關安全制度、實施細則的約束。
5、本人力爭做到“我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護他人不受傷害”和“在我身邊無事故，我在崗位無差錯”。
二、如違反相關安全制度、實施細則，給學校造成經濟損失或信譽損害的，愿按學校管理制度接受處置。
三、以上保證請所在部門和學校監督。
保證人： 保證人所在部門（蓋章）
工作崗位：
（簽字）： 部門領導（簽字）：
x年x月x日 x年x月x日
質量保證書范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產品均嚴格按照
ISO9000認證管理體系進行生產，現對我公司生產的XXXX產品提供如下質量保證：
1、我公司保證產品在出廠會對產品進行各項指標的嚴格檢驗，確保產品合格率達到100%。
2、我公司保證自產品安裝調試并驗收合格后壹年內，如產品自身出現質量問題，我公司負責進行免費維修。如果產品超出了我們的保修期限，我們也會在合理的范圍內給您提供相應的有償服務。
3、屬于下列情況之一的不給予免費保修，但可以實行合理的有償服務。
*超過保修期; *不能提供購買憑證的;
*未按產品使用說明書的要求使用、維修而造成損壞的（特別注意發生進水、摔壞以及人為的損壞）;
*客戶擅自維修、拆卸產品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產品的;
*使用非正規的劣質通信電纜造成的損壞;
*由于水災、火災、雷擊、地震等不可抗拒災害造成產品發生故障或損壞的;
*其它非產品自身原因造成的故障或損壞。
4、產品使用過程中出現問題，我公司技術人員將做到有問必答，屬于產品質量問題的，我公司保證24小時內給予明確答復或解決方案，質保期內需要現場處理，保證48小時到達現場。
XXXXXXXXX公司
企業保證書范文
本企業作如下保證：
一、本企業的設立和經營活動符合《汽車品牌銷售管理實施辦法》中關于汽車品牌經銷商的相關要求。
二、本企業經授權合法擁有前表所述的品牌汽車的銷售權，以及店鋪名稱、商標、標識的使用權，且已報工商行政管理部門備案。
三、遵守《汽車品牌銷售管理實施辦法》的有關規定。
四、將依法與汽車供應商/汽車總經銷商簽訂授權合同/協議，并按合同/協議的規定銷售汽車。
五、遵守與進出口、分銷相關的海關、外匯、稅務、檢驗檢疫、環保、知識產權等中華人民共和國其他法律、法規、規章。
六、遵守與本企業經營相關的其他各項法律、法規、規章。
七、按照相關規定，參加工商年檢/外商投資企業聯合年檢。
八、在本表中所填寫的信息是完整的、準確的、真實的;所提交的
所有材料是完整的、準確的、合法的。
法定代表人簽字：
公司蓋章： X年X月X日
工作保證書范文
本人工作崗位： 本人所在部門：
一、本人在履行崗位職責前，向學校和所在部門鄭重保證如下：
1、本人能認真學習了國家有關安全的法律、法規，電力集團公司《安全生產工作規定》和《安全生產工作獎懲規定》。
2、本人能認真學習學校制定的《省電力技工學校安全生產工作獎懲細則》、《省電力技工學校習慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學校安全生產工作細則》、《省電力技工學校交通運輸及交通安全管理制度》等相關安全制度并熟悉學校的安全生產目標。
3、本人能清楚并掌握本崗位職責范圍內的辦公設備、辦公室門窗、辦公區域防護設施、消防設施的安全要求，工作人員的安全要求。
4、本人原意遵守學校制定安全制度實施細則，自覺接受學校相關安全制度、實施細則的約束。
5、本人力爭做到我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護他人不受傷害和在我身邊無事故，我在崗位無差錯。
二、如違反相關安全制度、實施細則，給學校造成經濟損失或信譽損害的，愿按學校管理制度接受處置。
三、以上保證請所在部門和學校監督。
保證人： 保證人所在部門(蓋章)
工作崗位：
(簽字)： 部門領導(簽字)：
x年x月x日 x年x月x日
質量保證書范文
XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產品均嚴格按照
ISO9000認證管理體系進行生產，現對我公司生產的XXXX產品提供如下質量保證：
1、我公司保證產品在出廠會對產品進行各項指標的嚴格檢驗，確保產品合格率達到100%。
2、我公司保證自產品安裝調試并驗收合格后壹年內，如產品自身出現質量問題，我公司負責進行免費維修。如果產品超出了我們的保修期限，我們也會在合理的范圍內給您提供相應的有償服務。
3、屬于下列情況之一的不給予免費保修，但可以實行合理的有償服務。
*超過保修期; *不能提供購買憑證的;
*未按產品使用說明書的要求使用、維修而造成損壞的(特別注意發生進水、摔壞以及人為的損壞);
*客戶擅自維修、拆卸產品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產品的;
*使用非正規的劣質通信電纜造成的損壞;
*由于水災、火災、雷擊、地震等不可抗拒災害造成產品發生故障或損壞的;
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A
一、利益衡量的內涵
在我國關于利益衡量概念眾說紛紜。我國臺灣地區著名學者楊仁壽先生認為：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者與制定法律時衡量各種利益之取舍，設立法者本身對各種利益已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”
我國學者梁慧星教授認為：“利益衡量，是指法官審理案件，在案件事實查清后，不急于去翻法規大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的厲害關系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受到保護的判斷”。
結合以上學者的觀點，筆者認為，利益衡量是一種實現個案正義的重要方法。當爭訟的各方利益沖突時，法官根據查明的事實，并結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等重要的衡量因素，對國家利益、社會公共利益、當事人的利益等各種利益進行考量，以尋求各方利益的妥當平衡的一種價值判斷思維活動。在此需要明確的，從廣義上看，利益衡量方法也屬于一種典型的法律適用方法，但是此處的“法律”并不是規范學意義上的制定法或者成文法，而是一定意義上的法官立法。“從法律解釋學的角度看，利益衡量只是擴大了法律淵源的范圍，把各種法律價值以及所隱含的利益當成了規則，用以衡量實在法，以避免不正義、不公平等不符合法律價值的判斷的出現。” 也就是說，利益衡量方法往往運用于法律空白之處，或者說法律規范較為模糊和抽象，無法予以充分的適用。
二、利益衡量的缺陷
由于該方法的適用，無形中擴展了法官的自由裁量權，并且世界上也沒有一種方法是萬能的，利益衡量也不例外。通過利益衡量缺陷的分析，該方法有以下缺陷：
（一）適用范圍有限。
利益衡量在司法過程中揮著重要的作用，但是它不是萬能的，并不是一定在所有的案件中都適用。“法學家關于法律普適化的努力與在個案中衡平正義也會產生沖突，因而法律適用過程中既要照顧到普遍的正義，又得考慮到個案中所反映的其他價值。”因此對這種方法的適用，在實踐過程中要有嚴格的限制，需要法官做詳細的論證。如果過度地考慮利益衡量的作用，很容易擴大法官的自由裁量權，造成大量的司法立法的現象。在法律已作出相應規定地案件中，雖然也涉及到利益衡量，但是那種利益衡量是站在立法者的角度上所進行的，法官進行利益的考量時不能超越現有法律所體現的價值。
（二）利益衡量標準不統一。
法官進行利益衡量然有一定的標準，但是在個案中如何確定適用的標準就比較主觀化。它的不確定性主要表現在兩個方面：第一，從縱向角度看不同的時代具有不同的價值觀，反映在實證層面上則表現為不同的利益衡量標準。比如侵權責任法發展進程中，從最初的嚴格責任，到過失責任，過失推定，再到后來的公平責任，凸顯了人們利益追求的變化。再比如婚姻法中從夫妻推定共同財產。到約定共同財產，法律規定個人財產，也凸顯了法律要保護的利益的變化。第二，從橫向的角度分析，同一時代的人基于自己不同的見解，對利益的理解也是不同的。法官在作出判決時，主要立足于現在和未來，還是立足于過去，這對于他選擇何種評價標準有重要影響。比如濫用權利與新聞自由之間的矛盾，就很明顯的取決于法官立足于將來和現在，從而導致判決的結果大不相同。
（三）利益衡量的方法也有局限性。
梁慧星教授認為：“所謂利益衡量，是指法官在審理案件中，在案情事實查清后，不急于去翻法規大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，隨雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受保護的判斷。此項判斷為實質判斷。在實質判斷的基礎上，再尋找法律上的根據。” 而實質判斷的過程需要結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，從而給利益衡量的標準具有多重性，從而給裁判過程留下了較大的自由裁量權。所以法官在進行利益衡量時，“應以社會通念為務，隨時要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素也。” 。在實際的司法運作過程中，影響法官的因素是多種多樣的。法官也不可能僅僅依靠某一種方法，他會綜合運用各種方法進行比較衡量，還要受社會輿論或政治政策的影響。
（四）法官素質良莠不齊。
利益衡量的主體是法官，因此法官素質的高低對衡量的質量起著至關重要的作用。《中華人民共和國法官法》第九條規定擔任法官必須具備下列條件：（二）年滿二十三歲。除去其它因素，只從年齡來看，我國法官的資格門檻還是相對比較低。一般來說，剛剛大學本科畢業的學生在22歲左右，也就是是說剛剛畢業的大學生只要考到法院工作兩年就有可能被任命為法官。而利益衡量方法的運用要求法官不但具有一定的法律知識，還要有一定的社會閱歷，生活經驗等，這在一定程度上給利益衡量裁判方法的廣泛使用帶來了現實的障礙。當然，對于青年的法官來說，經過若干年的法律實踐，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。
三、利益衡量的改善
利益衡量的局限性并不能否定其作用的發揮。由于“在司法過程中，權利的構成要件有時顯得不很清晰，呈現開放性、流動性的狀態。在這種狀態中，有時會出現一般規范與個別正義的沖突。為構建權利秩序，就需要一種利益向另一種利益讓步，或者兩者在一定程度上各自讓步”。 因此利用利益衡量在實踐中是無法超越的，我們應當認真對待，仔細研究如何才能把局限性帶來的消極影響降到最底限度。與局限性相比，法官在運用該方法時，應當注意以下幾個方面的問題：
（一）嚴格依法衡量。
這不僅僅是利益衡量的原則和范圍，也是克服利益衡量的局限帶來的不利后果的重要方法。也就是說利益衡量不能替代三段論的操作，更不能替代裁判依據。這就是說，法官在裁判過程中，只能在三段論操作中進行利益衡量，必須要針對特定的文本進行利益衡量，而不能脫離文本進行所謂“法外利益衡量”。王利明教授認為“法外利益衡量”的結果，可能導致法官享有極大的自由裁量權，可以以其任意考量的結論來替代裁判依據。在許多情況下，利益衡量都是現有了結論，再尋找依據。
（二）把握好利益衡量的標準和方法。
雖然筆者在上文中對利益衡量的標準進行了歸納和總結，但是具體進行利益衡量的過程中，需要我們法官能夠甄別主要矛盾和分清矛盾的主要方面，把握好利益衡量在個案中的使用標準，標準一旦確定下來，利益衡量的方法自然也就明確了。雖然有利益的地方，就有矛盾和沖突，是因為不同的人對于利益有不同的理解，有的人把經濟效益理解為利益；有的人把利益理解為抽象的正義和公平；其次不同歷史時期有不同的利益理解，評價的利益標準也是千姿百態；但是我們也應當看到，一個國家、一個民族、一個社會在一定的時期有相對的利益共識，具有主流價值。因此法官還是能夠找到一定的利益衡量的標準對具體的案件進行分析。不可否認，在一些疑難案件中，政治因素、道德習慣也會起到一定的作用，但是起根本作用的是法官對判決后果的分析，“如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論常規法律的論點是強還是弱。” 一般地講經濟越發達的地方多關注經濟利益，而經濟落后的地方更多地關注公平。為了適應當前市場經濟發展的需要，法官進行利益衡量時應側重于經濟利益，兼顧公平，運用各種利益衡量的方法對裁判的過程與結果進行衡量，適用時代的發展需要，順應現行的人們的普遍的價值共識，從而實現司法公正與效率的統一。
（三）提高法官素質。
我國法官素質的不均衡現象已客觀存在，雖然中高級法官的法官素質有了較大程度的改善但是法官的總體素質還有待進一步提高。提高法官素質主要從以下入手：（1）完善法官的麟選機制。雖然以前嘗試過從優秀的律師當中選法官，盡管由于種種原因沒有進行下去。但是這種遴選法官的思路是有進步性的，關鍵是如何完善律師與法官的角色轉換的體制，從而能夠從優秀的律師當中選出合格的法官。其次，應該修改相應的立法，對于法律規定中要求法官任命前須從事法律工作滿兩年，可以修改為通過司法資格考試滿兩年，這樣也能從一定程度上提高法官的素質。（2）加強法官的培訓與交流。雖然最高人民法院定期對全國法院的法官進行培訓，但是頻率還是比較少。就筆者作為民事條線的法官來說，每年的的業務培訓也就兩三次。由于提高培訓的次數，可涉及到現實的財政問題。但是不一定用培訓的方式，因為大家都是成年人，可以由各個條線自行組織，定期進行聯誼的方式，這樣既加強了聯系與交流，節約了成本，也提高了法官辦案的眼界和思維。
四、結語
利益衡量作為法學方法論中一種重要的方法，不僅貫穿與司法審判的整個過程，更是彌補立法不足的一種實用主義思維方法。由于法律自身不可避免的僵化性，抽象的法律和具體的案件之間常常存在著錯位現象；并且隨著社會利益主體的多元化，各種利益沖突層出不窮，這樣一方面使得我們不得不更關注利益衡量，另一方面也使得我們在運用利益衡量時遇到了更大的挑戰。現在我們要做的是深入研究利益衡量的標準和方法，這是制約利益衡量怎樣發揮作用的最大障礙，也是我們一線法官最困惑的問題。司法獨立是我們司法改革的目標，而司法獨立的內涵是法官獨立，因此法官能否掌握該方法，是其能否擺脫法律在個別問題上機械性的關鍵，同時也對司法改革的成功與否具有重要意義。總之，對于它在司法裁判過程中的作用要給予充分的重視，既不要拒之門外，也不要濫用不止，而應通過不斷的實踐與總結，將之視為一線優秀法官的重要審判武器。
（作者單位：江蘇省響水縣人民法院）
注釋：
楊仁壽.法學方法論.中國政法大學出版社1999年版，第175—176頁.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186頁.
陳金釗.法律解釋學——權利（權力）的張揚與方法的制約.中國人民大學出版社2011年版，第217頁.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186頁.
楊人壽.法學方法論.中國政法大學出版社1999年版，第179頁.
