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中圖分類號:F8
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)04-0278-02
根據《人民日報》2005年1月20日的報道,2004年我國企業“走出去”發展的業務規模迅速擴大,非金融類累計海外直接投資達350億美元,對外工程承包和勞務合作營業額分別超過1000億美元和300億美元,業務遍布近200個國家和地區。20多年來的發展實踐已經證明,中國具備強大的參與世界經濟發展的潛力和能力。但在對外開放的實踐中,由于我國一直以引進外資為主,因此我國投資法中涉外的部分以調整外商來華投資為主,外資立法嚴重失衡,我國海外投資保險法律制度幾乎是一片空白,這就無法為我國的海外投資者的合法權益提供相應的法律保障。因此,我國海外投資保險法律制度亟待建立并完善。
1 海外投資保險制度概述
所謂海外投資保險制度(Overseas Investment Insurance scheme)是指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險,提供保證或保險,投資者向本國投資保險機構申請保險后,若承保的政治風險發生,致投資者遭受損失,則由國內保險機構補償其損失的制度。
海外投資保險制度是一種特殊的非商業性的保險制度,具有濃厚的國際政治色彩和官方性質,是一種國家或政府保險政治風險的制度,與一般的民間保險是截然不同的。
第一,承保主體及對象。海外投資保險的承保主體是政府機構或公營公司,其承保主體即海外投資保險機構具有官方性質,其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風險,主要包括貨幣匯兌險(或稱禁兌風險)、征用險和戰亂風險。
第二,承保目的。其承保目的不在于營利,而在于保護海外投資,促進本國經濟發展,提升本國國際競爭力和地位。
第三,承保意義。與一般私人保險不同,其承保的主要意義不在于事后的補救而是在事前的預警和防范,盡可能使風險事故不發生。
第四,承保中的代位求償權。針對海外私人投資的特殊性,政府之間在簽訂雙邊投資保證協定時均對代位求償權進行了規定。海外投資保險制度因此成為本國保護私人海外投資的國內法制度,也是國際投資保障的重要制度之一。
這種制度是美國于1948年在實施馬歇爾計劃過程中首創的,是投資者母國為了保護本國國民在國外的投資安全,依照本國國內法的規定,對本國海外投資者實行的一種以事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。自從1948年美國建立海外投資保險制度以來,日本、法國、德國、挪威、丹麥、澳大利亞、荷蘭、加拿大、瑞士、比利時、英國等國家也先后實行了海外投資保險制度。不僅發達國家如此,發展中國家與地區也于七、八十年代開始為本國本地區的海外投資者提供政治保險。
2 海外投資保險制度在我國的現狀及立法原則
我國海外直接投資始于80年代末期,此后逐漸發展壯大,已具有一定的規模和影響,但總體而言,只能說尚處于初級階段,與我國吸引外國直接投資相比,更是處于嚴重滯后狀態。我國理論界對于中國海外直接投資保險制度理論的探索遠遠落后于中國改革開放及加入世貿組織的需要,落后于中國日益融入經濟全球化和區域經濟一體化的客觀經濟發展態勢,人們的思想觀念也還不能適應中國開展海外直接投資的需要。
在鼓勵和保護積極拓展我國海外直接投資的同時,如何從法律上對其加以保護,也是現實且必須解決的問題。我國對外直接投資保險方面主要依賴有關主管部門出臺的一系列政策和條例,尚未有效的法律依據來規范海外投資的促進和管理。目前我國調整海外直接投資的法規主要包括:(一)國內法方面:對外貿易經濟合作部受國務院的委托于1985年2月制定的《關于在國外開設非貿易性合資經營企業的審批程序和具體管理方法(試行)》、外匯管理局于1989年3月和1990年6月分別頒布的《境外投資外匯管理辦法》及其《實施細則》、國家計劃委員會于1991年頒布的《關于加強境外投資項目管理的意見》,但這些法規只是從不同的角度針對海外直接投資的某一方面而言的,關于海外直接投資的法律保護問題則沒有涉及。(二)國際法方面:我國自1982年起已先后簽訂了60多個雙邊投資協議,并于1988年4月簽署了《多邊投資擔保機構公約》。但我國更多地承受了作為資本輸入國的義務,其著眼點主要在于改善我國投資環境,更多地吸引外資流入我國,而不在于保護我國海外直接投資。同時,由于我國國內沒有相應的海外投資保險制度與這些雙邊協定相配合,使得協定中關于我國海外直接投資保護的規定更多地限于形式,沒有發揮應有的實際效用。實踐中,我國海外直接投資對上述公約的利用也非常有限。
中國海外投資保險制度立法的原則,應與國際上的通行做法保持一致,即在中國海外投資保險制度立法時,必須堅持維護國家的經濟,包括國家對自然資源的永久,對外國公司及跨國公司的活動享有的管理監督權,同時,貫徹尊重國際慣例的原則。此外,根據我國的國情和既定的國策,中國的海外投資保險制度立法的原則應該是:鼓勵并采取切實措施促進對外投資;對外投資必須維護我國國家利益;對外投資必須維護市場秩序;必須維護投資者正當權益等。
3 建立中國海外投資保險制度的立法體系
建立和完善我國海外投資保險法律體系有助于完善我國海外投資保護立法,亦有利于促進我國企業實施“走出去”戰略,因此,我國應根據已與他國簽署的有關雙邊投資協定與多邊投資條約的規定,借鑒美、日等西方發達國家的成功經驗,按照我國國情建立相關的海外投資保險法律制度,以加強對海外投資的優惠和鼓勵措施。
借鑒美、日等國經驗,我國也應結合自身國情建立海外直接投資保險法律體系。在建設這一體系過程中,我國需建立專門的中國境外投資保險公司來執行承保業務。該機構應當反映我國政府的對外投資政策,并依照《對外投資保險法》設立,由對《外投資保險法》明確其主要目的、權利義務。我國境外投資保險公司應當為國務院政策指導下的一個機構,其組織結構參照《公司法》和《保險法》成立,為股份制形式。在確立承保對象上,海外投資保險制度應當盡量擴大范圍,不僅包括企業法人,還應當包括具有中國國籍的自然人和其他非法人經濟組織。我國海外投資保險公司對境外投資擔保的簽發應當進行投保人資格、投資項目和東道國三個方面的審查。對于合格的投資者應當采用“資本控制論”的形式,如可規定,依中國法律設立的法人等經濟組織,本國公司或合伙人須持有多數股權,才可取得承保資格等。對投資項目的確定,我國應要求除依照國內法律、規定外,還應由投資者獲得東道國對該項目的批準。在爭端解決上我國還應對《對外投資保險法》的解釋與適用、合同的解釋、索賠以及代位求償等問題在立法上做嚴格規定,以保障投資者的合法權益。此外,為促進我國企業對外投資的發展,我國政府還應當與更多的對外直接投資的東道國簽訂避免雙重征稅的投資協議,以維護我國對外投資者在國民待遇和最惠國待遇以及投資安全、國有化補償、資本撤出與利潤匯回、解決爭端等問題上的利益。
3.1 在國內法體系建設方面,應做到
(1)制定頒布《中華人民共和國海外投資保險法》及其實施細則?！逗Ｍ馔顿Y保險法》應就國家對對外投資的態度、對外投資的主體及權利義務、投資國別產業選擇原則、投資方式、組織結構、信貸、外匯管理、保險、海關、商檢、信息、行政審批、中介服務等進行法律規范和指導。同時結合我國海外投資的具體實踐,從保險制度形式、承保機構、被保險人、保險對象、承保范圍等方面作出具體規定。
(2)進一步完善海外投資保險國別、產業方向指導目錄的制定工作。應依法選擇與我國建立戰略伙伴關系以及簽訂雙邊或多邊保護和促進投資協定的國家、與我國經濟互補性較強的國家、我國主要貿易伙伴國以及周邊友好的國家,將其列入目錄。投資產業的選擇既要考慮我國產業結構、比較優勢、國民經濟需要,又要考慮東道國吸引外資的重點領域、市場特點和投資環境。2004年,商務部和外交部聯合了第一期《對外投資國別產業導向目錄》,有了個很好的開端。以后還應將這項工作以法律形式制度化,以便更好地起到政府的指導和服務作用。
(3)制定頒布與對外投資保險法律規定配套的財稅、外匯、信貸、海關、商檢、統計、資產管理、外匯管理等方面的具體法規。企業對外投資需要得到國家的支持和規范,國家應放寬信貸、外匯管理權限;國家建立對外投資基金,為企業對外投資提供資金支持;稅收方面應給海外企業一定年限的稅收減免,以擴充企業資本金;按國際慣例建立對外投資保險制度,對投保的中國企業在海外投資及其收益因東道國征收、戰爭、匯兌限制以及政府違法等政治風險造成的損失給與賠償;簡化審批對外投資企業人員出境手續,允許辦理長期有效的出國任務批件,允許企業自行決定辦理工作所在地長期居留證等。
3.2 在國際法體系建設方面,應做到
(1)國家應抓緊同尚未簽約國家和地區簽訂投資保護協定、避免雙重征稅的協定、司法協助協定、經濟合作協定、貿易投資協定、社會保險協定等政府間協定。積極參與區域經濟合作和國際多邊投資框架談判,在推進貿易投資間自由化進程中維護我國利益,為我國企業對相關國家投資開辟通道。
(2)公布并宣傳我國與其他國家已簽訂的雙邊或多邊貿易保護和促進投資協定的內容,以方便國內企業了解掌握,在向這些國家投資時,利用協定內容維護自己的權益。
(3)整理公布海外投資的國際慣例,并對我國企業在對外投資時如何適用國際慣例提出指導意見,供企業對外投資時查閱參考。
(4)運用國際投資沖突解決機制,維護我國投資者正當權益。政府應營造對外投資的良好法制環境,這是對外投資保險法律體系建設的一個重要組成部分。應引導理論界加強對我國對外投資保險法律體系建設的研究,多出成果;立法機關要增強對外投資保險立法的緊迫感和責任感,加快立法進度,注意結合實際,借鑒其他國家先進經驗,提高立法質量;有關行政機構要嚴格依法辦事,嚴格執法,轉變職能,轉變做法,提高辦事效率;司法機關也要深化改革,提高素質,公正司法。政府也應引導企業積極參與對外投資法制建設的過程,應鼓勵企業相關工作人員通過適當渠道和形式把對外投資保險法的立法及其實施過程中的成功經驗和不足之處主動向有關部門反映,同國家立法、執法、司法機關及法律理論界保持經常的溝通,提出意見或建議,推動我國對外投資保險法律體系的逐步完善。政府應引導全社會要像營造鼓勵吸收外資環境一樣,共同營造一個支持對外投資的法制環境。4 結語
海外投資保險制度的立法勢在必行。海外投資保險制度以國家為后盾,減少了海外投資者的風險,使海外投資更具有保證和安全。在建立該制度時,應該立足于我國的基本國情,特別是我國海外直接投資的現狀和發展趨勢。在
此基礎上,適當借鑒和吸收許多發達資本輸出國所實行的海外投資保險制度和《多邊投資擔保機構公約》所建立的國際投資保險制度之中行之有效的措施和一般作法。這樣就可以盡最大限度地使我國擬建立的海外投資保險制度既具有中國特色,又能與國際投資保險制度接軌,自建立伊始就能切實、有效地發揮鼓勵和保護我國海外直接投資的積極作用。
參考文獻
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2007年9月14日，商務部、國家統計局、國家外匯管理局聯合《2006年度中國對外直接投資統計公報》，這是三個部門首次共同我國全行業對外直接投資統計數據。公報從我國的對外直接投資概況、我國對外直接投資的特點、我國投資主體的構成、對外直接投資企業的分布、綜合統計數據五個部分對我國對外直接投資進行闡述。概況部分主要揭示我國的對外直接投資現狀及在全球對外直接投資中所處的位置。公報顯示：
2006年，我國對外直接投資凈額（以下簡稱流量）211.6億美元，其中非金融類176.3億美元，同比增長43.8%，占83.3%，金融類35.3億美元，占16.7%；截至2006年底，我國5000多家境內投資主體共在全球172個國家（地區）設立境外直接投資企業近萬家，對外直接投資累計凈額（簡稱存量）906.3億美元，其中非金融類750.2億美元，占82.8%，金融類156.1億美元，占17.2%。
2006年，我國非金融類境外企業實現銷售收入2746億美元，境外納稅總額28.2億美元，境內投資主體通過境外企業實現的進出口額925億美元，2006年末境外企業就業人數達63萬人，其中雇用外方人員26.8萬人。
聯合國貿發會議（UNCTAD）的2006年世界投資報告顯示，2005年全球外國直接投資（流出）流量為7787億美元，存量為106719億美元，以此為基期進行測算，2006年我國對外直接投資分別相當于全球對外直接投資（流出）流量、存量的2.72%和0.85%；2006年我國對外直接投資流量位于全球國家（地區）排名的第13位。
由此可見，隨著近年來經濟的迅速發展，我國企業開始大量走出國門。海外投資已成為我國經濟發展的強勁動力。對于海外投資，我國現在僅僅是通過《多邊投資擔保機構公約》（又稱MIGA公約）以及一些雙邊投資保護協定（是指資本輸出國同資本輸入國間所訂立的投資保護協定）來予以保障，尚未建立起有效的與之配套的國內法上的海外投資保險制度，這顯然對我國海外投資的安全保護是極不充分的，對促進我國海外投資事業的健康發展也存在極為不利的影響。因此，對于如何保護我國海外投資的安全、促進我國海外投資事業的健康發展，也成為我們國家不容忽視的一大問題。必須建立起符合我國實際和發展的，國際法保護和國內法保護相結合的海外投資保險法律制度。
一、海外投資保險制度概述
海外投資保險制度（overseas investment insurance scheme）是指資本輸出國對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。
這種制度是美國于1948年首創的，是投資者母國為了保護本國國民在國外的投資安全，依照本國國內法的規定，對本國海外投資者實行的一種以事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。自從1948年美國建立海外投資保險制度以來，日本、德國、法國、加拿大、英國等一批主要的資本輸出國都紛紛效仿美國建立起本國的海外投資保險制度。
海外投資保險制度是一種特殊的非商業性的保險制度，具有濃厚的國際政治色彩和官方性質，是一種國家或政府保險政治風險的制度，與一般的民間保險是截然不同的。
首先，海外投資保險是由政府機構或公營公司承保的，其保險人即海外投資保險機構具有國家特設的性質，其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風險。
其次，海外投資保險的根本目的并不在于營利，而是在于保護和鼓勵本國私人對外投資，增強本國國際競爭力和地位，同時也是資本輸出國推行其對外經濟政策的工具。
再次，與一般民間保險不同，海外投資保險制度主要的意義不在于事后的補償而是在事前的防患于未然。
最后，海外投資保險制度經常與政府間的雙邊投資保證協定直接聯系，互為補充、相互為用。國家在簽訂雙邊投資保證協定時普遍對代位求償權做了規定，海外投資保險的承保人向被保險人支付賠償后，取得代位權，有權向東道國要求賠償。正因如此，海外投資保證制度已經成為資本輸出國保護與鼓勵本國私人海外投資的國內法制度，也是國際投資保護的重要法制之一。
二、海外投資保險的必要性
（一）進一步擴大海外投資規模的需要
根據2006年度我國對外直接投資統計公報顯示，2002年至2006年五年間，我國對外直接投資（非金融類）增勢強勁，年均增速高達60%。從我國對外直接投資企業（簡稱境外企業）的國家（地區）分布看，2006年底，我國的近萬家境外企業共分布在全球172個國家和地區，占全球國家（地區）的71%，亞洲、非洲地區投資覆蓋率分別達到91%和81%。從對外直接投資流量、存量的特點看：
1、2006年我國對外直接投資流量突破200億美元；通過收購、兼并實現的直接投資約占四成；非金融類對外直接投資的五成為境內投資主體對境外企業的貸款；利潤再投資較上年增長幅度較大；行業分布廣泛，采礦業、商務服務業、金融業投資占比重較大；90%的非金融類投資分布在拉丁美洲和亞洲。
2、2006年末我國對外直接投資存量規模不斷擴大，投資覆蓋的國家（地區）比上年增加9個；行業分布比較全面，商務服務業、采礦業、金融業和批發零售業占七成；90%的我國非金融業對外直接投資存量分布在亞洲、拉丁美洲地區，其中中國香港、開曼群島、英屬維爾京群島占81.5%。
可見，企業的投資由主要集中于歐美發達國家的市場逐漸轉向發展中國家未經開發的廣闊市場。不論是從投資地域、投資方式、還是投資的行業，出現政治風險的可能性在逐漸增大，海外投資保險制度的缺乏成為我國投資發展中的嚴重障礙。要進一步發展我國海外投資，急需建立有關的海外投資保險制度。
（二）使我國在雙邊投資保護協定中權利義務對等的需要
自1992年至2007年9月，我國已經與107個國家簽訂了雙邊投資保護協定。這些協定大多規定了代位權條款。一旦投資國海外投資者的投資及投資利益因東道國發生的政治風險遭受損失，根據代位權條款，資本輸出國的海外投資保險機構在對本國投資者因東道國的政治風險而遭受的損失負責賠償后，便可以取得代位求償權要求東道國政府進行賠償。在雙邊投資保證協定與海外投資保險制度相互配合的機制下，東道國所承擔的對外國投資進行保護的義務很難回避。雙邊投資保證協定實際上對國內的海外投資保險制度提供了國際法上的保證。但是，由于我國尚未建立海外投資保險制度，沒有建立專門的海外投資保險機構，我國的海外投資無法在本國就政治風險獲得擔保，因此，我國的海外投資者一旦在東道國中遭遇政治風險，將不可能在本國獲得賠償，當然，由于我國政府沒有對投資者進行賠償，也就不可能以投資者的名義行使相應的代位求償權，致使一些協定中保護我國海外投資的規定在實踐中因難以執行而流于形式。在雙邊投資保護協定中，我國投資者并未享有與外國投資者同樣的權利，為了彌補這一缺陷，我國應盡快建立海外投資保險制度。
（三）與已設立的相應法規相互配合的需要
我國已加入《多邊投資擔保機構公約》（又稱MIGA公約），作為MIGA的成員國可以向其投保政治風險。但是，我國投資者利用MIGA分擔政治風險的作用卻是非常有限的。根據多邊投資擔保機構2003財政年度要點的統計數據，多邊投資擔保機構從1990年到2003年共簽發了656筆保險，總保險金額為1242.8百萬美元，保險費和其他費用的總收入為276.9百萬美元。由此可見，該機構平均每年只簽發了約47筆保險，其平均保險費率約為2.2%。然而，到2003年7月，該公約已有163個成員國，其中141個成員國為發展中國家。這一系列數據足以表明，該機構每年簽訂保險合同的數量是非常有限的，遠遠不能滿足海外投資者保護其海外投資安全的需要，究其原因，其保險費用較高恐怕是一個非常重要的原因。與發達國家不同的是，發展中國家的海外投資規模往往較小，投資者的實力有限，對于他們而言，多邊投資擔保機構的保險費用顯然是其投保的一大障礙。
正是從這個角度，我國應盡快建立海外投資保險制度，與MIGA相互配合，兩者相互補充、相互促進。多邊投資擔保機構提供的擔保只是起到一種重要的補充作用，通常只有當其在本國無法投保時，才選擇到多邊投資擔保機構投保。
我國建立海外投資保險制度的目的是通過對我國海外投資所面臨的政治風險提供法律保障，維護海外投資者的經濟利益，促進我國海外投資事業的發展。雖然我國的社會主義性質、國情和海外投資的實際情況決定了我國的海外投資保險制度應具有中國特色，但我國海外投資保險制度的總體性質基于上述目的而不能脫離它所具有的世界共性。
因此，我國海外投資保險制度應與一般國家海外投資保險制度的性質一致，即具有國家保證的官方性質和國際政治性質。明確我國海外投資保險制度的這種性質，不僅有利于我國海外投資保險制度與世界各國同類法律制度及我國參加的《多邊投資擔保機構公約》的規定協調一致，充分預防東道國政治風險的發生，保護我國海外投資者的投資，維護我國在東道國的經濟利益，而且更重要的是有利于直接保護我國在東道國的國有資產的投資。
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6、劉亞軍.論中國海外投資保險的制度模式選擇[J].寧夏社會科學,2006(5).
一、海外投資保險制度的概念
海外投資保險制度(overseas investment insurance scheme)又稱海外投資保證制度(investment guarantee program),是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險,提供保險或保證,投資者向本國保險機構申請保險后,若承保的政治風險發生,致使投資者遭受損失,則由國內保險機構賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構申請保險,在獲得批準后,若承保的政治風險發生,致使投資者蒙受損失,則由國內保險機構補償其損失。國際法條文中,通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”,從嚴格意義上講,海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區別又有聯系的。承保范疇的區別:海外投資保險制度,是國家政府支持下的一種特殊的保險制度,承保范圍只限于政府指定的政治風險;海外投資保證制度,不僅包括對政治風險的承保,而且也包括對非政治性的商業風險的承保。賠償方式上的區別:投資保證,一般對所受損失進行全部補償;投資保險,只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯系上講,二者是一致的,都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
(一)雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護協定的存在作為承保海外投資風險的前提,即美國與東道國訂有雙邊投資保護協定,投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資,才可以申請保險。當規定的政治風險出現,美國向投資者賠償損失后,就取得了法定的代位權求償權。美國政府就有權向東道國索賠。
(二)單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協定為前提,只依據日本的國內法,就可以對海外投資進行保險。
(三)多邊模式
多邊模式又稱混合模式,以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結合在一起,以雙邊模式為主,以單邊模式為輔,比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用雙邊模式,未與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結合在一起后者,交相為用,以便更好得促進海外投資事業的發展,保護海外投資。
三、關于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學說
目前,過于構建我國海外投資保險制度的模式,學界的學說基本可以歸納為三類:
第一種主張,我國的海外投資保險制度應采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是,我國與他國訂立的投資保護協定數量并不多,若實行雙邊模式,會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資的投資者,得不到投資保險的保護,即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提,也會使海外投資保險制度發揮作用的范圍受到限制。
第二種主張,我國的海外投資保險制度應實行美國式的雙邊主義模式。即,投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協定作為投資母國國內法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優勢是,有利于代位權的實現。
第三種主張,采用德國式的混合模式。一部分學者主張,采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風險的大小而定,對于在政治風險小的國家投資,采取單邊主義的模式,對于在政治風險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學者主張,對于在于我國訂立雙邊投資保證協定的國家投資,采取雙邊模式;對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資,采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應充分考慮我國的經濟發展的實際狀況和海外投資的發展現狀。依據現實,根據實際需要,全面考察三種制度模式的利弊,做出科學合理有效的制度模式設計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言,他有許多單邊模式所不具備的優點:
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構的代位權中的出訴權問題。出訴權是指,投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構的向東道國政府行使代位求償權的請求提交國際法庭,或通過外交渠道支持這種代位求償請求權的資格。在海外投資保險制度中經常出現投保人國籍不連續的情況,在這種情況下,出訴權是否要遵守國籍連續原則,國際上尚無共識,而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續”原則。
2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構代位求償權的法律效力。投資母國的海外投資保險機構通過代位權的行使將投資者與東道國的經濟關系轉化為投資母國同東道國間的官方的關系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕,在這種情形下,承保機構可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協定,然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴格原則的制約,而雙邊投資保護協定可以使代位權確定化、公法化,為保險機構代位權的實現提供了充分有效的制度保證。
但是,雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷,雙邊模式的保險制度,以投資母國與東道國的雙邊保護協定為前提,這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協定的國家或地區的投資者,這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協定的限制,在任何國家地區投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權途徑行使代位權受到一定的限制。如“國籍連續原則”“用盡當地救濟原則”“卡沃爾條款”的限制,這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認為,根據我國海外投資發展的現實以及我國國情,我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優點在于能保證海外投資承保機構的代位權的實現。在雙邊投資保護協定承認兩國海外投資保險機構的代位權的前提下,國際法上的履約義務使得原屬國際私人契約關系的這類代位賠償關系上升為國際法上的法律關系,從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權追償的單邊保證模式,雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當地救濟原則”“國籍持續原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現在以下幾個方面:
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權的實現。根據國際法原則,國家間的主權地位是平等的,任何國家都沒有權利將本國的意志施加給別的國家,因而海外投資保險制度中最重要的權利——代位權,只有在東道國認可的前提下,才可以順利實現。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協議的前提下,投資母國的代位權得到東道國的認可的前提下實施的,因而雙邊模式更有利于代位權的實現。
通過外交保護來行使代位權相比通過雙邊投資保護協定來行使代位權要受到更多的限制。外交保護權只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時,東道國不提供救濟或救濟不合理時,投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權的行使是相當瑣碎復雜的。在國際慣例中,國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償,要受到嚴格的條件(用盡當地救濟原則、國際持續原則)制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟,否則外交保護權利是不可以行使的。同時,要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民?？梢娙绻环稀坝帽M當地救濟原則”“國籍持續原則”,便會使海外投資保險制度中的代位權的實現受到阻礙。除此之外,“卡沃爾主義”被拉美廣大的發展中國家認可,投資者只有在放棄外交保護的前提下,才可以在東道國投資。目的在于防止發達國家濫用外交權以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發展中國家,在這種單邊模式下,通過外交途徑來實現代位權是相當困難的。
關鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
摘要:海外投資者在從事海外投資過程中不可避免地會遇到僅憑自身的力量無法克服的政治風險。隨著我國加入WTO和海外投資的不斷發展,確立完善的海外投資保險制度已勢在必行。本文在對海外投資保險制度進行簡介的基礎上,對我國海外投資保險法律制度的構建進行了一些思考。
關鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風險
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性，私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險，最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險，即政治風險(politicalrisks)。例如：投資東道國基于本國公共利益的需要，對外國投資者的財產實行的國有化或征收；為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制；東道國發生的戰爭、內亂等等，這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失，乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為，在強大的公權力面前，投資者只能望“險”興嘆，而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮，資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證，一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失，即由該保險機構予以補償，之后該保險機構將取得代位求償權，由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度，調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中，分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面，國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》，授權中國人民保險公司經營有關國有企業，外資企業，中外合資企業的各種保險業務，中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》，對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中，也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面，一是雙邊條約，即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定；二是多邊條約，我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日，我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說，調整我國海外投資的國際法規范數量更多，體系更完整，內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立，可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內部設立一個新的獨立的機構，專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托，獨立運做，獨立核算，以服務于保護我國海外投資為終極目標，與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批，從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者，但是各國的規定并不完全一致。筆者認為，我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括：(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人，法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人，其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容：
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三：一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大；二是應該獲得東道國的批準，能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資，包括新建企業，舊企業的擴大，現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資，不論何種形式都應該給予承保，包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜，剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險，主要包括外匯險，征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險，考慮到我國海外投資保險制度還不發達，經驗還不足，可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后，處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎，加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐，以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之，我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法，也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
參考文獻：
[1]姚梅鎮，《國際投資法》，武漢大學出版社，1989年修訂版.
[2]蔡志剛，《美日海外投資保險制度及其啟示》，載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智，《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》，載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元，《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》，載于《現代日本經濟》1997年第5期.
目前，我國并沒有關于海外投資保險的相關立法，關于海外投資保險的條件在2001年成立的中國信保的投保指南中有些陳述，但整體來說中國信保在我國海外投資中所起的作用還不足夠。2009年，我國在《中華人民共和國保險法》修訂中也沒把海外投資保險納入其中。從國際法層面上看，僅以《促進與保護投資協定》為例，中國已與近80個國家簽訂了此類協定。這些協定都規定了投資保險問題。中國加入的《漢城公約》亦涉及投資保險問題。然而中國的這些舉措往往著眼于改善自身的投資環境，吸引外資的流入，而不是保護中國的海外投資。這種不合理的狀況呼喚著中國自己的海外投資保險制度以平衡我國制訂的雙邊投資協定中的權利義務關系。
構建我國海外投資保險法律制度，應結合我國對海外投資保險法律保護的現狀，充分借鑒國外的先進做法，以促進我國海外投資保險制度發展完善。重點應就合格投資者、合格投資、承保險別、合格東道國和代位權等作出明確規定，來適應目前我國投資的需要。同時，對投保范圍、投資本身的性質、保險金額、保險費等內容作出適合我國海外投資特點的規定，使其既符合國際慣例，又適合我國國情。
海外投資保險制度的承保機構。海外投資保險制度的承保機構，各國采取了不同的類型。其性質可分別為三種：政府公司型、政府機構型、政府機構和國營公司聯合型。美國的海外私人投資公司（OPIC）是典型的政府公司型的海外投資保險機構，它將海外投資保險的審批和具體的保險業務經營集于一身。OPIC建立至今30多年，它的存在不僅促進了東道國的經濟發展，而且體現著美國國家政策導向，通過其對投資項目的選擇性支持，可以分辨出哪些項目對美國有正面作用而哪些沒有，OPIC有可能將后者轉化為前者。同時，OPIC的保險責任和金融擔保都是建立在美國與東道國的投資協議基礎之上，“代位求償”的法律效力較強，不易就索賠與東道國發生糾紛，協定的簽訂簡便容易，僅規定代位權及解決投資爭議的程序，不規定國際投資的實際原則。因此，美國的OPIC模式具有很強的操作性，這一優點值得我國借鑒。
合格投資者。合格投資者即投保人，是指有權向本國海外投資保險機構申請海外投資保險的投資者。美國對合格投資者的確定分為三種類型：一是美國公民；二是美國公司、合伙或其他社團，但必須要求美國人的投資占投資總額的50%以上；三是外國的公司、合伙和社團，即依外國法律設立，但其資產的95%以上為美國公民、公司、合伙或社團所擁有。就我國而言，合格投資者應包括兩類：一類為具有中國國籍的自然人，另一類為企業。對于何種企業能夠成為合格投資者，應采用資本控制予以確定。
合格投資。合格投資即保險對象，與合格投資者相聯系，指要求投保的海外投資必須滿足一定的條件才能投保。合格投資包括兩方面，即合格的投資項目和合格的投資形式。對于合格投資項目，美國的認定標準為必須是新的投資，必須經過東道國政府批準，必須是有利于本國經濟的發展。我國對于合格投資項目的認定除應具備前三項外，還應把有利于東道國經濟的發展作為認定投資項目是否合格的標準之一。這樣既可以有效防止政治風險的發生，也不會限制本國投資者的投資范圍。至于投資形式，我國應鼓勵靈活多樣的投資形式。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人?！?內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
伴隨著外國資本大量進入我國，我國國內企業開展海外投資也已經有二十多年的歷史。到境外投資辦企業，是我國實行對外開放政策，利用國內國際兩種資源、兩個市場實現社會主義現代化的一種方式。為了實現生產和經營的全球化戰略，我國海外投資的步伐必將進一步加大，伴隨著這一進程的加快，對海外直接投資進行法律保護的問題日益明顯；確立海外投資的保護制度，應本著以全面、有效，維護國家經濟安全為指導原則，通過制定專門的海外投資保險法規，完善合格投資的規定，完善合格投保人的規定，完善合格東道國的規定，完善投資爭端解決機制等等一系列全方面的措施來實現對海外投資的有效保護。
一、確立海外直接投資法律保護制度的指導原則
（一）全面、有效原則。所謂“全面”是就保護措施的種類而言,并不只單單為直接的經濟援助,而且包括提供各方面的服務,甚至是有助于爭端解決方面的幫助;所謂“有效”是就實際效果而言,既可以針對海外直接投資領域,也可以針對國別甚至個案,原則就是采取的保護措施要適其所需,確實能發揮實效。
（二）維護國家的經濟安原則。海外投資是國家經濟發展的一個組成部分,它對資本輸出國既具有積極作用又具有消極作用。就消極作用的方面來看，例如資金的過流出很可能導致國內資金緊張，外匯短缺的不好的后果，海外產品的返銷將沖擊本國的生產和銷售，盲目的技術出口降低國內企業的國際競爭力，國內企業面臨更大的商業壓力和風險等等。
二、對海外投資法律保護的法律淵源
根據跨國資本流動實踐，海外投資活動主要受到國際法(包括BIT和多邊投資協定及國際慣例)和國內法(包括東道國國內法、投資者母國國內法，有時還可能包括第三國國內法)的調整、保護和管理。用法律手段創造較好的投資環境，對海外投資既進行有效的鼓勵和保護，又對其進行必要的監管和引導，不僅可以推動國際經濟合作的發展，而且也能有效平衡并保障投資者、投資者母國和東道國的利益。本著條約必須遵守的原則，與海外投資有關的當事國首先必須履行國際法，保障BIT和多邊投資協定在國內實施。為了保護本國利益，幾乎世界上所有國家作為東道國時都會對外國投資進行規范。而根據國際法的慣例，屬地管轄權往往優先于屬人管轄權。因此，海外投資活動遵照法律效力優先順序依次應為:國際法、東道國國內法、投資者母國國內法及第三國國內法與國際慣例。當然，第三國國內法一般為投資當事人協議選用;國際慣例則在沒有法律依據時，在合同內容里被采用。
三、對海外直接投資應采取的域外保護措施
（一)利用海外投資保險制度海外投資保險是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，如果承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。
海外投資保險制度以影響投資者的安全與利益和資本輸出國利益的政治風險為保險對象，資本輸出國對由東道國政府所引起的諸如征收或國有化、外匯禁兌和轉移、戰爭和內亂等非投資者所能控制的、投資者不能靠自身的力量保護自己的風險進行承保，從而達到解決海外投資者的顧慮、鼓勵其對外投資并保證其投資安全與利益的目的。由此可見，這種制度是對海外投資進行直接保護的措施。
（二)切實支持海外投資海外經營是財力和綜合實力的競爭與較量，沒有一定的企業規模和財力基礎，缺少有力的資金后盾，必將制約海外投資的發展，降低海外投資的成功率。雖然海外投資活動能否成功是企業自身的事情，政府不能越俎代庖，但政府負有保護責任，應當成為企業的堅強后盾。政府可通過采取對海外直接投資的支持性政策，壯大企業實力，提高其競爭力和抵御風險的能力。
（三)對海外投資實施適當監管對海外投資監管，顧名思義是政府通過行政手段對境外企業監督管理。對于投資母國來講，其海外投資通常會對本國經濟的發展產生積極和消極的雙重影響。在一般情況下，海外投資作為一國參與國際經濟活動的重要手段，對該國經濟的發展，在國際競爭中占有一席之地具有積極作用。但是，如前所述，海外投資也可以對該國經濟的發展產生不良影響，同時海外投資對投資者也是獲利與虧損二種結果并存。為了興利除弊，投資母國都會對海外投資采取相應的監督、管理甚至限制性的措施。我國對海外投資監管的作用，表面上是為了減少國有資產流失、規范境外企業財務管理和外匯制度等，但實質上是為了減少海外投資風險，保障海外投資積極、穩妥、健康地發展，這也是一種保護。這種保護側重于防止問題的出現，即使出現了問題，也力求將問題解決在萌芽狀態，以使出現的問題不妨礙海外投資的發展，因此可以將它視為一種預防性保護。
海外投資說到底是企業的自主行為，政府的監管以適度為基本要求。具體表現在對海外投資者的經營活動進行監督、外匯管制、禁止國外賄賂行為、規范海外企業財務管理等，通過監管，改變那種出去后無人管、經營成敗無人究的狀況，保證我國海外投資健康的發展。
（四)國家重視外交保護權的行使外交保護是國家對于本國國民在外國的合法權益遭到所在國的違反國際法的侵害時通過外交途徑所采取的保護措施。國家對其受到他國違反國際法行為的侵害而又未能通過一般途徑獲得他國充分賠償的國民，有權加以保護，這是國際法的一項基本規則。外交保護在國際投資中是以解決外國私人投資者同東道國之間投資爭議的方法而存在的，它是在投資者的合法權益受到東道國不法侵害時，國家可代表其國民向它國提出國際請求，因而它是投資母國對本國投資者利益的事后維護，是一種事后保護性措施。
但是依據國際法原則，一國的國民在他國領域內，原則上應服從該所在國的管轄，其身體和財產也應由所在國給予一定保護。當受到不法或不當侵害時，也應依所在國國內法的規定，尋求司法或行政上的救濟。只有依此而得不到救濟時，本國政府為保護其國民利益，才能以所在國為對方，通過外交途徑行使外交保護權，尋求適當救濟。所以，作為解決投資爭議手段的外交保護權，只能在一定條件下(即受害人持續具有保護國的實際國籍、投資者的合法權益遭到所在國的非法侵害、受害人用盡當地救濟)才能行使，而且投資母國行使外交保護權時有將私人投資者同東道國之問投資爭議上升為投資母國與東道國之間國際爭端的危險，因此只有在迫不得已的情況下投資母國方能使用外交保護權。
上述對海外投資可能遇到的政治風險提供保險、提供資金援助和服務、對海外投資監管、適當運用外交保護權這四種措施，從不同角度化解了海外投資的風險，增強了海外投資者的競爭力，從而達到了對海外直接投資保護的目的。但海外經營說到底是企業的自主行為，有許多影響企業經營成敗的因素，投資企業不可盲目依賴于政府可提供的保護性措施，而應恰當運用政府可能提供的這些措施。
伴隨著世界經濟一體化的步伐加快，海外投資無論在金額上還是地域分布上均呈現方興未艾的趨勢。各國都積極通過各方面的措施化解了海外投資的風險,增強了海外投資者的競爭力,從而以達到對海外投資的保護。我國作為正處于經濟迅速發展中的國家，更應正確了解本國關于海外投資的現狀和目前在海外投機過程中面臨的一些實際出現的問題，通過完善相關的制度試圖做到對于海外投資更全面的保護。
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當今社會發展日新月異，經濟駛入快車道，尤其自改革開放以來，我國國民經濟高速發展，年均增長8%以上，同時我國海外直接投資發展迅速擴大。據統計，目前中國對外直接投資金額累計達50多億美元，擁有境外投資企業5500多家，遍及世界上130多個國家和地區。
隨著我國海外直接投資的迅猛發展，如何借鑒發達國家的經驗，建立符合中國國情的海外私人投資保險與保證制度，已成為亟待研究的重要問題。
一、國外私人投資保險與保證制度的特點
海外私人投資保險制度是資本輸出國為了保護本國海外私人投資，消除本國國民海外私人投資的政治風險而建立的一種保護制度。二戰后，世界資本輸出國先后建立了本國的海外私人投資保險制度。由于各國立法不同，各國有關海外私人投資保險制度的法律規定也不盡相同。海外私人投資保險制度主要有美國和日本兩種類型。
美國是世界上最早在海外實行保險制度的國家。1948年4月，美國根據《對外援助法》制定了《經濟合作法》，并設立“經濟合作署”，管理援外事務即海外私人投資，開始實行海外私人投資保險制度。1969年，美國修訂《對外援助法》，同時設立“海外私人投資公司”，成為美國海外私人投資保險與保證的專門機構。由于此項制度行之有效地保護了資本輸出國海外私人投資的安全與利益，德國、法國、挪威、加拿大、瑞士、英國等也效仿美國，先后建立了本國的海外私人投資保險制度。
日本的海外保險制度始源于1956年，是在日本輸出信用保險制的基礎上形成的。根據日本1956年《輸出保險法》的規定，日本海外私人投資保險原為“海外私人投資原本保險”和“海外私人投資利潤保險”兩種制度。為了進一步充實投資保險制度的內容，日本政府于1970年5月對這兩種制度實行了一元化，其基本特點是采取單邊保險制度，即不以與東道國訂立雙邊投資保護協定為法定前提，日本自然人、法人在國外的投資都可以申請保險。①
二、構建我國海外私人投資保險與保證制度
（一）、我國海外私人投資的現狀
改革開放以來，我國海外直接投資發展較快。著名創業投資與私募股權研究機構清科研究中心數據顯示，2012年，中國企業共完成110起海外并購交易，與2011年相比增長93%；披露的并購金額達到280 .99億美元，同比增長112.9%。來自商務部的統計顯示，截至2012年底，我國境內投資者共在全球178個國家和地區設立對外直接投資企業1.8萬家，累計實現非金融類對外直接投資3220億美元。
與此同時，中國企業海外投資的領域更加廣泛，在對能源類并購對象興趣持續的同時，對工業類、消費品類、高科技類的興趣也在上升。在國內產業結構調整、消費升級拉動的背景下，中國企業出境并購的目標也逐漸由資源為主轉向技術與品牌，以尋求新技術的引入或產業鏈的補充。②
一般而言，因為發展中國家的企業經濟基礎比較薄弱，投資政治風險因素也較多較多，一旦東道主政策調整或經濟、社會振蕩，將會對企業造成的大量損失。我國在海外動蕩地區投資活動中，近年來各種突發事件時有發生，一旦東道國出現較大的政治風險，往往會給我方海外私人投資者造成嚴重的經濟損失，使他們的生產和經營活動難以正常進行，或在政策和法律方面受到歧視，甚至整個企業資產被征用或沒收。③在目前復雜的國際環境中，為切實保護我國投資者的利益，促進海外私人投資發展，構建我國海外私人投資保險與保證制度已提到重要的議事日程。
（二）、我國海外私人投資保險與保證制度要堅持的原則
海外私人投資保險與保證制度在發達的資本輸出國經過半個世紀的發展已相當完備。我國在立足于本國國情的情況下，有必要對其行之有效的經驗充分加以借鑒和吸收。從發展趨勢看，加入WTO后，我國海外私人投資保險與保證制度應逐步與國際規范接軌。為此，我國海外私人投資保險與保證制度的立法應體現以下原則：
1、國家應成為海外私人投資保險與保證制度法律關系的主體。我國1995年6月通過的《保險法》，只是在現有的保險公司的基礎上調整商業保險關系的基本法律，并未體現國家身份所特有的權威保險。因此，有必要建立一個以國家為主體的、統一的海外私人投資機構，主管海外私人投資的各方面工作，如負責制定中長期海外私人投資發展的戰略目標與戰略規劃，制定海外私人投資的方針政策，在宏觀上統一管理與協調全國各行業的海外私人投資活動，主管海外私人投資的審批等。
2、私人投資應成為海外主要承保對象。從投資結構上看，目前我國國有資產在海外私人投資中所占的比重過高，而私人投資所占的比重過低。因此，在政策導向上，我國應積極鼓勵私人資本向海外私人投資。發達國家海外私人投資保險制度中的“合格的投資者”主要指私人資本，用國家財政資金為國有資產保險顯然沒有意義。④
3、海外私人投資保險制度應與中小企業信用保證制度相結合。為了加快我國跨國經營的步伐，不僅應充分發揮中央和地方形成的一批具有強大競爭力的大型外貿、生產、經營型跨國公司和跨國企業集團的“旗艦”作用，而且應積極推動有條件的中小企業直接進入國際市場參與競爭。⑤我國不少中小企業在名牌優勢產品、生產技術尤其在中國的傳統技術和產品方面擁有優勢，可以在國際市場上大顯身手?！叭耸馈焙?，我國將有越來越多的中小企業直接參與國際競爭，政府在發展大型跨國企業的同時，應積極扶植中小企業進入國際市場。⑥中小企業信用保證制度是政府為幫助中小企業解決籌措資金的困難而建立的制度，它具有海外私人投資保險制度無法取代的功能。
4、利用國際雙邊和多邊投資條約保護與海外私人投資保險制度相結合。目前，我國已與65個國家和地區簽訂了促進和保護投資的協定。這些雙邊條約為我國向締約國境內的直接投資提供了有力的法律保護。然而，僅僅依靠國際公約的保護顯然是不夠的，現實中就每一項海外私人投資向多邊投資擔保機構投保也存在諸多不便。因此，既要充分利用雙邊投資條約和多邊投資擔保機構公約的保護作用，又要與我國海外私人投資保險制度緊密結合，從而建立起完善的海外私人投資保護法律體系。
三、構建我國海外私人投資保險與保證制度的建議
（一）、加快建立有關法律法規
國家政府要通過立法、條約等形式，結合實際制定科學的管理制度，為我國海外私人投資的發展提供理論支撐。同時應不斷完善海外投資機構。我國現有的保險公司僅是普通的民間公司，未能充分體現海外私人投資保險所具有的國家的權威性，我國海外私人投資保險機構的設置宜采取成立國務院直接領導的中國海外私人投資保險公司的形式，可以避免或減少審批決策與業務經營相分離所產生的弊端。⑦
（二）、逐步完善海外私人投資金融政策支持體系
由于我國海外投資還處于起步階段，企業規模小，資金不足，商業性金融大多不愿意承擔企業發展初期的風險，貸款條件苛刻且金額有限，不能滿足企業的融資需求。為有效解決這一問題，我國應當圍繞國家戰略和產業發展，根據企業類型，企業發展的階段，企業投資方式和企業投資區域的不同確定金融支持重點。同時，還應制定我國企業跨國經營的金融支持的具體措施。例如：改革我國的外匯管理政策，為企業進行跨國經營提供外匯便利。國際經營必然涉及跨境資金流動，企業在外匯管理方面的需求主要有：取消在外匯資金來源審核、購匯審核、利潤匯回等方面存在的不必要的限制；適當延長境內公司對境外投資企業出口收匯核銷期限；放寬境外放款在資格條件和資金來源方面的要求等。⑧
（三）、建立企業經濟擔保機構
我國應建立為中小企業服務的經濟擔保機構。從長遠看，擔保機構應由現在的企業主管部門逐步過渡到與被擔保單位在利益上脫節、行政上脫鉤的獨立的經濟實體。由信用擔保機構向企業每年收一次擔保費用，根據擔保金額的不同確定收費標準，總的原則是擔保金額越大，費率越高。其費率應高于一般的保險費率，因為這種擔保的風險很大。關于信用保證基金的來源，建議政府出一部分，從受益的企業收集一部分，作為開辦費，運作以后再由信用保證機構從其收益中提取從而不斷補充壯大。⑨（作者單位：中國政法大學法學院）
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注解：
①高建明. 論中國投資者在東盟的投資保障[J].貴州警官職業學院學報.2007（09）
②孫伍琴 王玉釧.民營企業對外直接投資研究[M]. 經濟科學出版社，2008.06
③楊正，梁緯.中國企業對外直接投資的現狀、問題及對策[J]. 職業時空. 2007（17）
④陳華文.對我國中小企業向國際化發展的思考[J]. 世界貿易組織動態與研究. 2007（04）
⑤楊正，梁緯.中國企業對外直接投資的現狀、問題及對策[J]. 職業時空. 2007（17）
⑥孫伍琴 王玉釧.民營企業對外直接投資研究[M]. 經濟科學出版社，2008.06
中圖分類號:F74
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)19-0141-02
外國直接投資(Investissements directs étrangers,IDE)從資本輸入國角度即外國資金流入本國進行投資,從資本輸出國角度則即本國資金流向國外投資。
1 法國對外投資保險制度概述
對外投資保險制度也稱海外投資保險制度、對外投資擔保制度,是公認的促進和保護國際投資普遍行之有效的重要制度,具體是指資本輸出國政府為了保護本國國民在國外投資的安全,對其在資本輸入國可能遇到的政治風險提供擔保的制度。投資者向本國投資擔保機構投保后,如果發生承包范圍內的政治風險并造成投資者的損失,國內投資擔保機構將予以補償。戰后,美國為實施復興歐洲經濟的馬歇爾計劃于1948年4月了《對外援助法》,根據其中的經濟合作法案,設立“經濟合作署”,管理援外事務,首次建立并實行海外投資保險制度。之后,其他國家也紛紛通過國內立法建立了本國的對外投資保險制度,而其中,法國的對外投資保險制度獨具特色。隨著海外投資的規模的擴大和美國海外投資保險制度OPIC模式的建立,法國也隨之于1967年建立對外投資保險制度,并將對外投資保險制度的業務交給了Coface和BFCE來共同運營。近年來法國外貿銀行BFCE經過合并重組已經易名為Natixis銀行,目前法國對外投資保險主要是由保險人Coface和融資支持機構Natixis銀行來共同完成的。關于這兩個機構對外投資保險制度的運行主要集中規定于法國1997年12月29日的第97-1239號法令和法國保險法典之中。
2 法國對外投資保險機構
2.1 保險機構――La Coface
Coface是法國對外投資保險的主要保險人,類似于美國的海外私人投資公司(OPIC)。Coface在1946年建立之初為國營機構,但是已于1994年私有化。由于對外投資保險承保風險和代為求償的特殊性,再加上數額龐大,一般商業保險公司無法承擔這一艱巨任務,而交由政府擔保。Coface在私有化之后已經不再由法國政府托管,其原來負責承擔的對外投資保險業務如何繼續運行也就成為了一個必須解決的難題。法國政府沒有另起爐灶設立新的保險機構,而是巧妙地通過保險法的規定,授權Coface仍然經營對外投資保險,但是要求與Coface商業保險業務的分開運行,在Coface下專門設立了公共擔保理事會(Direction de la guarantee public,DGP)負責管理和運行對外投資的政府擔保,直屬于經濟財政和工業部。
首先,該法典立法篇第四編“特殊保險機構”第二章“對外貿易保險公司”專門對Coface的立法地位和具體業務進行了規定。“該章第一節為“一般規定”的L432-2前三款規定了政府擔保(La garantiee de l’ état)的范圍,列明“政府擔?？梢匀炕虿糠殖斜Ｒ韵聯?.....”其中的“部分”一詞集中體現了“保險制”,對于Coface政府公共擔保的運營,L432-4條規定,Coface在按照L432-2條款的規定負責經營國家擔保時,應當設立獨立的財務會計系統。政府和Coface之間應當就該財務系統的運行方式、財務審計以及管理達成一致。另外,法國保險法的法規篇第四編第三章下設了一節“關于對由國家賬戶擔保的因國際交往產生風險的相關規定”,對于在Coface經營國家擔保的具體業務進行了規定。其中一般規定R442-1條寫明了“考慮到法國對外貿易的利益和法國經濟的戰略利益,對于國際交往而產生的的商業風險、政治風險、貨幣風險......由Coface在本法R442-2至R442-10-5規定的條件下,代表國家為政府賬戶負責承保,并受政府的監督管理?！盧442-2至R442-2-7和R442-8-7則具體規定了Coface在簽發政府擔保時的程序性細節。
2.2 融資支持機構――Natixis銀行
Natixis銀行的前身是法國外貿銀行BFCE。1996年,BFCE與國家信貸部(Crédit National)合并為Natexis公司,1998年該公司又被法國大眾銀行(Banques populaires)收購重組,2006年大眾銀行集團又和國家儲蓄銀行(la Caisse d'Epargne)下的IXIS de la Caisse des Dép?ts 合并為Natixis銀行,成為法國最年輕的外貿銀行。根據1997年12月29日頒布的法令規定,Natexis銀行以及其全部控制公司,負責管理出口信用的利率的調整、經營國庫司對外援助項目、以及根據1967年12月21日頒布的第67-114號法律第90條規定的賠付、負責管理之前由法蘭西外貿銀行簽訂的對外投資擔保協議等。目前,Natixis銀行已全面繼任了Natexis銀行集團這一職責。
此外,為了支持中小企業發展,法國還專門成立了中小企業發展銀行(SOFARIS)和法國創新署(OSEO),專門為中小企業提供投資擔保服務,特別是對與外貿出口相關的投資項目的擔保,承保比例最高可達60%。
3 法國對外投資保險業務的運行
根據前述保險法典的授權規定,Coface在自營保險、保理、信息服務業務外,為國家支持的出口或投資提供公共擔保業務。公共擔保和自營業務在財務和具體運作上獨立分開,并行不悖。對于公共擔保的承保由公共擔保理事會會負責,單獨開設政府賬戶管理公共擔保的財務支出,主要承保市場開拓險、中長期的信用險、預融資險、匯率險、對外投資險等。其中,對于對外投資險,Coface依法主要設立了以下條件:
(1)合格的投保人大多數國家要求對外投資保險的投保人只限于本國國民,法國也不例外。Coface要求投保人須是:法國法承認的向國外投資的項目持續3-20年的企業或者銀行。
(2)合格的保險對象投保對象為符合以下特征的對外投資:①即將實施的股權、擔保、資金、利潤等各種形式的對外投資;對于已經實施的投資項目,在實施24個月內申請投資擔保也是可以的,但要求該項投資投保時與投資之初的風險沒有明顯變化;②該項投資能給法國經濟帶來利益;③該項投資經東道國政府同意。
(3)承保的風險主要是指政治風險和匯兌風險,具體包括:
①所有權受到侵犯,包括三種情形:無法實施與投資相關的權利;權利部分或全部受損;無法正常運營;
②不支付或者資金不能匯出的風險。
(4)造成損失的行為;①東道國政府的故意行為,譬如國有化、征收、沒收或者類似措施等;②拒絕支付或者匯兌;③東道國政府針對外國投資者修改本地立法的行為;④在東道國境內發生的戰爭、內亂等行為;⑤由于在法國境外發生的政治行為、經濟困難、立法或者行政行為引起的投資資金無法或者遲延匯回法國。
(5)承保的條件須有法國與投資東道國簽定的保護投資條約(BITs),但是個案情況下(au cas par cas)可以有所背離。另外,保險法立法篇R442-9-1第三款的規定,要求政府擔保的簽發隸屬于投資保護協定,但第26條的規定除外。而第26條恰恰規定了某些例外。因此可以看出法國的投資保險制度在這點上與美國、日本類似,即都要求雙邊投資條約作為承保的條件。
(6)承保的比例95%,要求投保人至少要承擔5%的責任。但這一比例要求是在個別情況下考慮到東道國和投資規模的大小可以有所降低或提高。
(7)承保階段:投資實現階段(一直延至最后一批擔保投資額);以及賠付階段。
(8)承保期限3-20年,最長期限為20年。
(9)保險金的確定根據承保投資在投保時的評級和東道國的國家信用評級加以確定,在整個承保期限內保持不變。保險金每年支付一次,費率一般維持在0.7%和1.1%之間。
4 法國對外投資保險制度的特點
(1)靈活的雙邊保證模式。
值得注意的是,法國投資保險制度并不是單邊保證模式,筆者認為Coface下的保險是和美國OPIC海外私人投資保險公司相同采取的是雙邊擔保模式。這樣靈活的雙邊保證模式有三個優點:首先,將代位求償權由雙邊投資保護條約加以確認,使之具有國際法的效力,以確保保代位求償權的順利實現;其次,迫使投資者在投資時對投資國家的選擇進行考慮,有利于引導投資者的投資方向,落實一國的對外政策;再者,兼顧了個別利益,基本上囊括了所有的投資項目,在最大限度內維護了本國的經濟利益。
(2)商業和公共雙軌擔保。
(3)審批和擔保業務分離。
從以上立法規定和業務運行不難看出,法國對外投資保險制采取審批與擔保業務分離制。對于公共擔保的承保決定由公共擔保理事會作出,需得到其直屬的經濟財政部門同意,而擔保業務的具體經營由Coface負責,這顯然不同于美國OPIC集審批和經營于一體的機制。
(4)承保條件設立軟標準。
在進行海外投資保險業務時,設立軟標準即“強調給法國經濟帶來利益”。這就給Coface很大的自由裁量權,其完全可以通過這一標準來影響投資趨向,從而達到鼓勵或限制某行業投資的目的,落實法國的對外貿易和投資政策。
(5)保護中小企業的傾向明顯。
(6)集貿易和投資于一體。
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