時間：2024-04-03 10:54:35
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近年來，隨著檔案行政處罰工作的開展，檔案行政處罰自由裁量權越來越多地受到人們的關注和重視。一些省市檔案行政管理部門相繼開展了規范檔案行政處罰自由裁量權的工作，制定了檔案行政處罰自由裁量權規范及其應用標準。筆者結合參與制定相關規范性文件的具體實踐，從法學理論的角度對檔案行政處罰自由裁量權的概念、遵循的基本原則和必要的制度控制提出一些新的認識。
一、檔案行政處罰自由裁量權的概念
檔案行政處罰自由裁量權，是指檔案行政管理部門在法定檔案行政處罰權限范圍內，遵循公平、合理的價值目標，對檔案違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權。這一概念可以從三個方面去認識：
第一，這里所定義的自由裁量權主要存在于行政處罰中。按照檔案行政執法行為的種類去劃分，檔案行政裁量權可以分作檔案行政處罰裁量權、檔案行政許可裁量權、檔案行政征收裁量權、檔案行政確認裁量權等。檔案行政裁量權與檔案行政執法行為有著密切聯系，尤其是檔案行政處罰、行政許可等主要行政執法行為，對行政執法相對人的人身和財產權益影響最為廣泛和直接，對這些檔案行政執法行為中自由裁量權予以規范和控制是檔案行政執法工作的重點。
第二，自由裁量權的行使必須在法律、法規和規章規定的范圍和幅度之內。行政處罰自由裁量權是一種相對的自由，必須受到嚴格的規范和控制。主要表現在情節輕重判斷，事實定性，是否作出行政處罰決定，以及作出何種行政處罰決定，多大幅度，適用哪些程序的選擇或判斷，與其他檔案行政執法行為的自由裁量權相比，行政處罰裁量權的內容最多，運用也最普遍。
第三，自由裁量權的行使必須符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正當”、“高效便民”、“誠實守信”、“權責統一”是國務院對依法行政工作提出的基本要求。國務院還將“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”明確納入“合理行政”范疇。由此可見，規范檔案行政處罰自由裁量權，是從源頭上縮小行政權力擴張，減少執法隨意性，保障執法公正，提高執法公信力的重要途徑，同時也是廉政風險防范管理，防止執法人員在執法過程中發生違法違紀問題的重要制度保障。
二、行使檔案行政處罰自由裁量權必須遵循的基本原則
第一，自由裁量權的行使，要公平正義、合乎情理、僅為正當目的。公平正義，就是要力求做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這需要檔案行政管理部門的執法人員根據客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，出于善良的意愿，不謀取私利，不打擊報復。合乎情理，就是行使檔案行政處罰自由裁量權時，要符合客觀規律，符合人們的正常思維，不偏激、不執拗，是出于一個正常人的正常思維而做出的行為。僅為正當目的，是針對非正當的私利目的而言的。廣義上的“私利”可劃分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權的行使，直接能給行為人帶來經濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經濟利益或政治利益。如果當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的罰款處罰，就明顯違背了公平正義、合乎情理、僅為正當目的的基本原則。
第二，自由裁量權的行使，要綜合考慮各種因素，符合法定程序。自由裁量權的行使，應當綜合考慮違法事實（違法行為的時間、地點、起因、過程及其危害程度）、違法性質（違法行為所觸犯的法律法規及其本質屬性）、過錯程度（實施違法行為的主觀過錯情形及其惡性程度）、法定情節（當事人是否具有依法可以免除、從輕或從重處罰的情形）和認錯與整改表現（當事人對違法行為的認錯態度和整改情況），要嚴格按照法定程序、法定情節裁量。《檔案行政處罰程序暫行規定》規定：違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰。根據《行政處罰法》的規定，有下列情形的不予行政處罰：未達到法定行政責任年齡，不滿14周歲的未成年人尚不具備辨別和控制自己行為的能力，因此，應當責令其監護人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員、村民委員會或者民政部門）加以管教，并賠償其造成的經濟損失；精神失常，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，應當責令其監護人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員或者村民委員會）嚴加看管和治療，并賠償其造成的經濟損失；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法規規定以外的行政處罰種類）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超過法律法規規定的行政處罰幅度）。
三、對檔案行政處罰自由裁量權的制度控制
有了行使檔案行政處罰自由裁量權必須遵循的原則，并不等于執法人員都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權不會被濫用。對于自由裁量權還要從行政執法程序制度上予以保障。檔案行政執法程序是檔案行政管理部門在行政執法工作中應當遵循的方式、步驟、順序和時限，除信息公開、回避、時效、聽取陳述和申辯等一般性程序制度外，還包括了職能分離、說明理由、案件指導、集體討論和備案等制度，這些制度是自由裁量權得以規范行使的重要保障。
第一，職能分離制度。職能分離制度有利于建立權力制約機制，防止檔案行政管理部門及其執法人員腐敗和濫用行政裁量權，保障行政執法決定公平、公正，消除公眾對行政執法部門偏私的疑慮。我國行政處罰法規定，行政處罰案件的調查人員不得主持行政處罰的聽證程序，作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。因此，為了規范檔案行政處罰自由裁量權，各級檔案行政管理部門行使的調查、決定、執行等職能應當依法相對分離，由不同的內設執法機構、執法人員或者法律、法規授權的組織去行使。
一、現有行政執法與刑事司法的銜接機制考察
（一）現有行政執法與刑事司法的銜接機制考察
2001年7月，國務院了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，強調行政機關應依法移送涉嫌犯罪案件。2004、2005年，在最高人民檢察院牽頭下，聯合若干部門先后下發了《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》、《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。根據上述文件，各地檢察機關也積極構建與行政機關的銜接機制：一是單獨制定實施意見，如福建省檢察機關出臺了《福建省行政執法與刑事司法銜接工作機制規定》；二是與特定的行政機關就某一類案建章立制，如湖南省檢察機關聯合省煙草專賣局制定了《湖南省人民檢察院、湖南省煙草專賣局關于建立涉煙犯罪案件移送備案制度的規定（試行）》；三是與不特定的行政執法機關制定相應的銜接制度，如羅湖區檢察院與國稅局、文化局等14個行政執法機關聯合制定了《羅湖區行政執法和刑事司法相銜接工作實施辦法》。雖然，我國行政執法與刑事司法銜接的框架正在逐漸建立，但由于各種現實因素的制約，機制還不夠完善，筆者認為，目前存有如下不適應現實的情形：
1.銜接層次較低。現有行政執法與刑事司法的銜接制度基本是在檢察院主導下建立的，更加注重檢察院立案監督部門對行政執法部門的監督，而對最重要的行政犯罪雙重責任如何實現、兩種責任如何協調、折抵等并無涉及。
2.規定不夠協調。出自不同部門、不同時期以及內容不相一致的行政執法和刑事司法銜接機制的相關規定，會造成機關之間的沖突。“行政執行機關在實際執行過程中根據‘自己的需要’進行選擇性執行提供了方便，導致實踐中的執行不僅未能如愿，而且出現混亂和困難加劇的趨向，行政執法與刑事司法的銜接問題出現更多不銜接的問題，有關銜接機制的規定不因執法的選擇適用，卻成為不銜接的規定依據。”[1]
3.認識尚未統一。辦案過程中，刑事司法機關與行政執法機關對案件定性、證據收集標準等問題會經常存有分歧，容易發生兩家單位互相推諉、扯皮的現象，往往影響案件的及時移送與懲處。
4.監督力度不夠。首先，銜接機制僅在部分地區有落實，監督的地域范圍其實很有限；其次，“受傳統思維方式影響，檢察機關的偵查監督部門以審查批捕案件為主，現有人員在保證批捕案件質量的前提下，再拿出一部分精力來從事‘兩法銜接’工作，做起來力不從心”。[2]
（二）法院參與該機制升級的必要性探析
1.雖然在檢察院主導下建立起的銜接機制存在不適應現實的問題，但是其在限制行政權過分滲透、促進行政權與刑事司法權更好地銜接的初衷是好的。對于新生事物，法院應該積極探索參與行政執法與刑事司法銜接的工作制度框架構建，發揮審判權在行政犯罪懲處過程中的重要作用。
2.從語義上分析，既然是行政執法與刑事司法的銜接，自然應延伸至審判階段，應進一步從“督促移交案件”擴大到通過刑事審判權使得“行政犯罪雙重責任客觀、準確實現”這一更高層次。只有法院參與機制構建，才能確保銜接機制從點的接觸到整個行政犯罪線性連貫懲處。
3.從司法操作上，行政處罰與刑罰有重合之處，行、刑責任的實現需要考慮競合、折抵等問題，若沒有法院的參與，行政犯罪人所承擔的行、刑責任總和將有導致不客觀的極大可能。
4.有利于司法權強化對行政權的監督。首先，兩法銜接工作量大，僅靠檢察機關監督移送不足以應對。其次，法院在行政犯罪案件的審判過程中，能及時發現行政機關移送案件過程中存在的弊端，并對其不當行為以司法建議等形式予以督促改正。
二、行政執法與刑事司法的銜接機制之司法審判回應
（一）把握行政犯罪責任實現原則
1.行政、刑事責任并合為原則，同類不再并用為例外
行政犯罪的雙重違法性，決定其在法律后果上應為行政罰與刑罰的有機統一。所以，在追究行政犯罪責任時應將行、刑責任予以并和，這是原則性規定。“但由于實際情況復雜多樣，有時會出現某些不能合并、不宜合并或者無需合并適用的情況。因此，行政處罰和刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時，應視不同情況，采取不同的方法予以銜接。”[3]這就涉及到行政犯罪責任實現中并和原則的例外——同類不再適用原則。由于刑法與行政法都屬公法，使二者在處罰方式上有同類的情形,如罰金與罰款都強制行為人繳納金錢，自由刑與行政拘留都限制人身自由，兩者之間只有量上的差異，不能再一并適用，具體在下文責任實現途徑部分予以分析。
2.程序上刑事優先原則
要實現行政犯罪雙重責任，必須將刑事程序與行政程序結合起來，單一程序都無法達到，而這當中程序上刑事優先也是一項基本原則，其是指追究行政犯罪責任，原則上應先由司法機關依據刑事程序解決行為人的刑事責任問題,再由行政機關根據行政程序解決行為人的行政責任問題。其依據在于：第一，行政犯罪本質上是一種犯罪，其本質屬性決定應優先適用刑事程序追究刑法上的責任；第二，相比與一般行政責任的實現方法，刑事責任的實現方法更為嚴厲。在優先實現刑事責任后，同類行政責任不再適用，符合法律資源經濟原則；第三，適用刑事優先原則，可以防止行政機關以罰代刑，有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能。
綜上，在解決行政犯罪法律責任問題上應遵循刑事程序優先。當然，由于現實的復雜性，行政程序先于刑事程序啟動的情形大量存在，故“刑事優先”也只是一般原則。這使得行政犯法律責任在實現途徑上存有先刑事后行政和先行政后刑事兩種情形。
轉貼于
（二）理清行政犯罪責任實現途徑
1.刑事責任實現在先，行政責任實現在后
如果法院已適用了刑罰或免于刑罰的，行政機關在給予行政處罰時應采用如下方式與刑罰相銜接：
（1）內容相似的責任形式不得重復適用。其一，法院判處罰金或者沒收財產的，行政主體不能再做出罰款的處罰。“因為，法院已處罰金后，給行為人經濟制裁的目的已經達到，不宜再由行政機關依據同一事實和理由再予以罰款處罰。”其二，法院已經適用了自由刑，如拘役、有期徒刑等，行政機關無需再給予行為人行政拘留。“因為兩者都有限制人身自由的性質，而且自由刑的強度比行政拘留大，足以達到懲戒與教育的處罰目的。”[4]其三、法院責令賠償損失的，行政主體不得再作出責令賠償損失的決定。其四，人民法院責令賠禮道歉的，行政主體同樣不得再適用。
（2）內容不相似的責任形式可重復適用。其一，生命刑、自由刑與行政罰中除行政拘留外都可以合并適用。如法院已經適用了管制，行政機關在必要時仍可依法處以吊銷許可證等。其二，財產刑與罰款之外行政責任實現方法均可并合。其三，資格刑可與行政處分外的行政罰并合適用。其四，法人有違法犯罪行為，如果法院追究直接責任人員的刑事責任，那么行政機關還可對該法人依法適用行政處罰。
（3）免于刑事處罰后可給予行政處罰。我國《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”當然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰，是否給予相應的行政處罰應依法根據各種案件的具體情況以及被告人的主觀過錯確定。[5]
2.行政責任實現在先，刑事責任實現在后
如果行政機關已經適用了行政處罰，法院在給予刑罰時應采用如下方式與行政處罰相銜接：
（1）內容相似的責任實現方法不再重復適用。其一，行政機關先罰款的，法院仍可處罰金或者沒收財產，但對處罰金的，須折抵；除此，先行政拘留，后法院判處自由刑的，也應折抵。其二，實現方法相同，實質上并無差別的，行政主體如已先適用的，法院不得再適用，如責令賠禮道歉、賠償損失等。
關鍵詞：行政強制執行權的歸屬 行政強制執行主體 告誡制度 柔性行政行為
一、對我國現行行政強制執行模式的評介
根據現行法律的規定，我國對行政強制執行主體的劃分大致有以下三種：
（一）行政機關自力強制執行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，行政機關可以自己采取相應的措施強迫當事人履行或達到與履行相一致的狀態。值得指出的是，擁有自力強制執行權的行政機關相當少，僅有海關、公安、工商、稅務等部門。
（二）申請人民法院強制執行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，經行政機關向人民法院申請，由人民法院依民事訴訟執行程序強制執行。這一方式在我國行政強制執行模式中占主導地位。
（三）可選擇的行政強制執行。這是指某些有法律法規授權的可以采取行政強制措施的行政機關可以選擇自力強制執行，也可以申請人民法院強制執行。這一方式是行政機關申請人民法院強制執行的例外，也只有在法律法規明文規定的前提下，行政機關才有選擇權。
我國現行的行政強制執行體制旨在保護人權的基礎上保障行政效率。可是這種體制下，行政效率與保護人權都沒有得到理想的保護。從本國國情，歷史慣例以及國人心理出發，本人傾向于把行政強制執行權交給行政機關，輔之相應的監督措施和法律程序規范之，使其權利控制在合理的范圍之內。
二、行政強制執行權回歸行政機關
（一）對行政強制執行權本質屬性的探究
確認一種權力的本質屬性，不應該就一國現行法制制度和法律體系為依據進行考察；同樣地，也不能將實際生活中各種現實的其他權力因素的附合、滲透和交叉強加于其本質屬性之內。行政強制執行權從本質上來講是一種執行權，是一種管理權，因此屬于行政權的范疇。行政權和司法權在國家的權力結構中有根本上的差別，最主要和最本質的就在于司法權是判斷權，而行政權是管理權。目前我國的行政強制執行模式混淆了混淆了行政強制執行權主體，不僅造成行政強制執行機關權責劃分的混亂，還嚴重地破壞了司法的中立性和裁判性。
（二）強制執行的現實運行狀況要求執行權交給行政機關
（1）申請人民法院強制執行的案件數量大幅度增長，說明在社會生活實踐中，行政管理相對人不履行行政義務的現象正在與日劇增，這與我國現行強制執行模式引發的行政機關權威弱化和執行不力的因素休戚相關，同時也大大加重了人民法院的執行數量和執行壓力。
（2）有數據顯示行政機關申請人民法院執行，人民法院審查后裁定不予執行的案件數量相當少，可以基本上認為行政機關申請人民法院強制執行的具體行政行為大多數沒有重大的違法情況，證明我國行政人員的素質還是有了相當的提高，行政處罰決定機關作出的執行決定是有相當正確率和合法性的。
三、行政強制執行的制度設計
（一）明確行政強制執行主體
（1）一般情況的行政強制權應當由有權的行政機關擁有，不得委托其他機構執行。行政強制法規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。
（2）特殊情況下的行政強制執行權應交給綜合行政強制執行機關來執行。這類執行主體設立的必要性在于一般情況由行政機關執行確有困難，或執行后果嚴重，社會影響巨大而無法執行時，交由綜合行政強制執行機關來定奪。特別是有關“民告官”的行政強制執行案件，交給綜合行政強制執行機關的相關部門審理。其構成人員可借鑒德國行政強制法的規定。
（二）加強程序控制，特別是形成事前“告誡”制度。
沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權利都可能毫無價值。從本質上講，告誡是一種通知行為，是指義務人不履行行政機關設定的義務，而行政機關在采用強制執行之前將強制執行的決定告知義務人的方式。它包括通知執行的措施、執行的時間和執行的地點等，是一種程序性的規范。告誡至少有以下兩方面的作用：
（1）促使義務人履行義務。在執行前對義務人進行再一次的說服，可以弱化因行政義務人情緒激動而產生的抵觸，在行政義務作出后與執行前的一段時間內，讓義務人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務人自動自愿履行其義務，體現了“先說服，后強迫”的指導思想。
（2）促使行政機關的反思。行政強制執行機關在發給義務人執行通知的時候，同樣須對作出執行的內容、方式、時間和地點等多方面予以考慮，也是一種對執行行為的正當性認識的“反芻”。而我國在這一方面顯然做得不夠，行政強制執行中蠻橫不講理的現象比比皆是。
（三）把柔性政府的概念引入到行政執法過程中，形成柔性行政行為與強制行政行為相結合的執行體系。
當代行政管理模式是從消極管理到良善治理，從管理行政到服務行政，從集權行政到民主行政，從剛性管理方式到剛柔相濟且以柔性管理方式為主，人們應當正確認知、順應這一發展趨勢。當代行政管理方式可分為兩大基本類型：一類是傳統的剛性管理方式，如行政命令行政處罰、行政強制等，此類剛性管理方式還是重拳出擊，可立馬見效、立顯權威，但也易于激化矛盾、小大，強化行政機關與行政相對人之間的對立與沖突；另一類是當代的柔性管理方式，如行政指導、行政服務、提供信息等，此類柔性管理方式作為行政管理方式創新的成果，體現了廣泛參與、兩造互動、平等協商、自由選擇等行政民主性的基本要求，在行政實務中被自覺或不自覺地運用，發揮出特殊的行政管理功效。
四、小結
一部法律無論措辭多么完美，規定多么縝密，如果不予實施或者實施過程中執行不力，都形同虛設。強制并非目的，擴大行政機關的執行權也不意味著對相對人權利的漠視。本人并非沒有注意到當前我國行政權對相對人權益的損害的存在，但縱觀我國行政法律制度的發展史，本人認為對行政權的限制過于偏激和“矯枉過正”的傾向。基于理性，我們的態度應是積極地控權，而非消極地限權，不是“司法主治”而是“法律主治”。通過完善的立法和程序制度設計同樣可以保護相對人的權益，當前民眾維權意識的覺醒潮流和國家賠償的增多，要求行政機關的素質和能力真正提高和改善，實現“依法行政”！（作者單位：江西師范大學）
參考文獻：
[1]《行政權研究》：王學輝、宋玉波等著，中國檢察出版社，2002年出版，第178頁。
[2]《 現代行政法的平衡理論》：羅豪才主編，北京大學出版社，1997年出版，第163頁。
[3]《 柔性行政方式法治化研究：從建設法治政府、服務型政府的視角》：莫于川等著，廈門大學出版社，2011年出版，第265頁。
注解
【中圖分類號】G640
西安交通大學項目"渦旋壓縮機設計制造關鍵技術研究及系列產品開發"，獲得2005年國家科學技術進步獎二等獎，現在經國家科學技術獎勵委員會審核同意，并經國務院批準，決定撤銷了該獎項，收回獎勵證書，追回獎金。西安交大對該項目的主要負責人之一西安交大能動學院原教授、博士生導師李連生解除了教師聘用合同。這一學術造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李連生獲獎項目中存在造假、侵占他人學術成果進行拼湊和包裝等嚴重學術不端問題，聯名進行實名舉報的，耗時長達三年多，影響深遠。
無獨有偶，2009年12月19日，國際學術期刊《晶體學報》官方網站發表社論，認為井岡山大學化學化工學院講師鐘華和工學院講師劉濤從2006年到2008年在這一刊物上發表的70篇論文存在造假現象，并作出一次性撤銷的決定。《晶體學報》屬于SCI收錄的國際學術期刊。這篇社論一公布立即引起學術界的廣泛關注。知名學術打假人方舟子介紹說，SCI是"科學引文索引"的英文縮寫，是美國科學家創建的一個科學論文資料數據庫，收錄發表在較重要的學術期刊上論文的相互引用情況。獲知兩名教師涉嫌學術造假的消息后，井岡山大學立即對兩名當事人予以停職調查，并成立調查組展開調查。調查發現，《晶體學報》反映的情況基本屬實，但所涉及的70篇文章系鐘華一人所為，其中29篇以劉濤為第一作者的文章也是鐘華的。調查組專家分析了鐘華發表在《晶體學報，E輯》的文章，認為存在三種情況：一類是偽造、篡改實驗數據；一類是學術不嚴謹、記錄不準確造成的錯誤；還有一類文章實驗數據是真實的。12月28日，井岡山大學學術委員會認定鐘華、劉濤的學術造假事實，分別屬于教育部《關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》中列舉的"偽造或篡改數據""侵吞他人學術成果""未參加創作，在他人學術成果上署名"和"未經他人許可，不當使用他人署名"等學術不端行為類型，情節特別嚴重，影響特別惡劣。根據相關規定，井岡山大學決定對鐘華和劉濤作出"撤銷造假學術成果、追回獎金、解聘專業技術職務、開除公職、等"嚴厲處罰。
從上述兩例轟動全國的學術造假事件中，對造假者的處理可以看出，學術造假就是一種"學術欺詐"行為，就學術欺詐行為的本質屬性而言，完全有法可依：首先，造假騙取經費、獎金，情節嚴重的，可能構成"詐騙罪"；其次，高校教師屬國家公職人員，將政府經費據為已有，則可能構成"職務侵占罪"。但是，從目前對學術造假行為被發現后"追繳相應的撥款和經費"的處理來看，其性質是違背立項合同后的一種民事上的違約責任追究。除此之外，國家主管機關還為他們遮丑，基本的學術道德譴責都難以體現；更遑論行政和刑事責任。
學術造假中的責任問題包括兩個方面，一是監管機關的失職的責任；二是造假者自身的責任。
對監管失職的行為，我國目前的法律有追究其刑事法律責任的依據。我國《刑法》第397條規定了罪："國家機關工作人員或者，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。"各級學術經費管理機構的性質都是國家機關，這些機關的工作人員對于發放的科研經費都負有監管責任。監管不力，"致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的"，應當承擔的責任。但是，過去的實踐證明，這一責任在學術管理領域還僅僅停留在紙面上，我們至今還沒有依照這一刑事法律追究瀆職責任的先例。
對學術造假行為本身，除了各單位內部的處分規定以外，暫時還沒有追究法律責任的依據。從行政處罰來看，我國根本沒有對學術造假行為進行處理可以依據的法規。從刑事處罰來看，一般公民騙取國家財產可以構成詐騙罪；對在國家機關、國有企業、事業單位的國家工作人員騙取國家財產可以構成犯罪的情況，只規定了貪污罪。但是，前述兩個罪名都要求以"非法占有為目的"，而學術造假行為中騙取撥款和經費并非用于據為己有，而往往是用于制造虛假的所謂學術成果，騙取個人經濟利益、學術地位和職務職稱，不符合前述兩個罪名的構成要件。因此，依據現行法律無法追究學術造假者騙取科研資金的刑事責任，在刑法上通過立法確立類似于韓國立法先例的"欺詐政府科研資金罪"已經迫不及待。
最近，清華大學校務會議以"在申請清華大學職位、職務以及在個人網頁中提供的個人履歷、學術成果的材料存在嚴重不實"為由，解除與清華大學醫學院院長助理、教授劉輝的聘用合同，但這僅僅是單位內部的一種解聘處理，政府沒有任何行政處罰與刑事追訴行為。此后發生的幾起學術造假事件中，也沒有要追究行政和刑事責任的跡象。而行政處罰的實施，公安機關、檢察機關的介入，既需要依據現有法律依法辦事的決心，也需要法律依據的完善。觸目驚心的學術造假事件為立法和司法機關提出了新的課題。
教育部前任部長周濟在教育部"高校學術風氣建設座談會"上說過，學術失范、學風不正現象，損害了學術形象，敗壞了學術風氣，阻礙了學術進步，給科學和教育事業帶來了嚴重的負面影響。對此，必須旗幟鮮明，態度堅決，嚴肅查處，決不能任其滋長蔓延。要深刻認識加強學術道德和學風建設的重要性和緊迫性。良好的學術道德和學術風氣是高等學校健康發展的根本保證。加強學術道德和學風建設是提高科研水平、建設創新型國家的必然要求，是提高人才培養質量、建設高等教育強國的必然要求，是引領社會風尚、建設社會主義核心價值體系的必然要求。
國際上普遍使用的法律術語就是商業秘密（Trade-secret），英國的格瑞額勛爵是最早提及這一術語的，將其描述為：“一種非公有知識的東西、非公共財產就是商業秘密。”[1]現今社會，各國對于商業秘密的定義則主要統一見于《TRIPS協議》第39條第2款對“未披露過的信息”的界定。
“商業秘密”這個名詞對于我國而言可以說是比較晚提出的，對于商業秘密的保護則更加滯后了。我國立法上最早提出商業秘密概念的是1991年的《民事訴訟法》，而在此后《反不當競爭法》中才正式的給予了明確的定義：是指一切公眾不知悉的，且含有實用價值、經濟價值，同時其權利人對其采取了相應的保密措施的技術信息、經營信息就是商業秘密。其中技術信息是指非專利技術成果、技術訣竅等在產品的生產、制作過程中所需的技術信息；經營信息是指程序、情報等與經營銷售有關的信息。
由于起步較晚，疏于防范，在商業秘密保護這條路上，我國許多知名的企業因泄露了商業機密而瀕臨破產，或因商業秘密侵權糾紛而大傷元氣，因商業秘密造成嚴重后果的事例可以說是屢見不鮮。沒有對企業自身擁有的技術秘密進行嚴密的保護，將可能直接導致企業喪失競爭優勢而直接走向滅亡。
同行業的競爭對手當然也深知商業秘密對于企業的重要性，挖空心思竊取商業秘密或挖走企業的核心技術人員的情況時刻可能發生。如何全面、持久、有效地保護企業的商業秘密成為企業關注的焦點。
談了這么多，究竟什么是企業的商業秘密？侵犯商業秘密應承擔什么法律責任？如何更好的維護自身的商業秘密呢？筆者將一一陳述。
一、商業秘密的構成要件
（一）秘密性。秘密性應當理解為具備不為普遍知悉和并非容易獲得兩個具體條件。商業秘密的核心特征就是秘密性。
（二）保密性。商業秘密所具有的本質屬性之一就是保密性，其保障了商業秘密的存在。權利人在對相關的保密措施進行使用時，應當符合有效性、可識別性、適當性標準。即該秘密不采取不正當手段無法取得；權利人采取明示的方式，使相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息；未經權利人許可，取得信息存在一定難度。
筆者曾參與一個涉及企業商業秘密的侵權糾紛案的處理，該案中商業秘密的認定成為訴爭的焦點。盡管該案中，原告方已經在訴訟前取得了工商行政部門對被告方作出的行政處罰決定書，但是原告方未能充分的證明其所謂的“自有技術”是商業秘密，也未能了解已經以專利形式或者公開發表的文集形式被公開了的技術已不再屬于商業秘密，因此，導致原告方相對被動而不得不與被告最終協商解決。
【案情】某公司訴劉某、某公司侵害技術秘密案
被告劉某原系原告公司員工，曾擔任副總經理一職。任職期間有接觸原告公司技術信息的條件。原告公司認為其掌握的設備生產技術為專有技術，是其商業秘密。被告劉某離職后，自行設立某公司，并與原告原有的客戶訂立了多份設備定作合同，且使用的圖紙與原告的圖紙均類似。原告遂向工商行政部門舉報被告劉某及某公司，認為被告侵犯商業秘密。工商行政部門亦作出《行政處罰決定書》，認為原告的技術圖紙等資料上的內容為原告的商業秘密，被告構成侵犯商業秘密的不正當競爭行為，并對被告進行了行政處罰。此后，原告發現被告仍在生產相關類似設備，無奈，訴至法院，要求被告停止侵權，賠償損失。
該案的被告來所委托本人作為律師。初接觸時，律師發現僅分析初步證據而言對被告已經相當不利，已有行政工商部門的《行政處罰決定書》將被告的侵權事實予以認定，并認定被告使用的圖紙等材料中均載有原告公司的專有技術，是原告的商業秘密；同時，工商行政部門將被告所有對外訂立的合同及相關圖紙等材料予以沒收，且被告在工商行政部門處理過程中已經做出了相對不利陳述，導致原告主張的賠償數額亦有較為充分的證據。
但是，通過與被告本人的深入溝通，查閱相關法律法規，尤其是最高院、江蘇省高院及無錫中院對于商業秘密案件的審判紀要，本人發現，其實本案作為被告而言還是有很多的辯駁之處。
首先，原告的訴請中上未明確其擁有的商業秘密點，即商業秘密的具體內容。而根據《省高院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第五條規定：權利人應當在舉證期限內明確商業秘密的具體內容。因此，書面申請法院要求原告明確其商業秘密點。
其次，鑒于本案涉及的商業秘密的技術性相對比較專業，為了更好的研究和搜索相關的信息，保證有充分的調查取證時間，采取了一個訴訟技巧（即提出管轄權異議及上訴程序），為被告爭取到了近兩個月的時間。在此期間，對原告主張的商業秘密進行相關專利的索引，并查找到一些專業書籍及公開發行的刊物，充分了解到原告所主張的專有技術并非是“不為他人所知悉”，而是早已在他國有了專利的申請，國內的期刊中也有諸多介紹，已成為公開的技術，不具有秘密性。
再次，本案正式進入庭審程序期間，再針對原告認為系商業秘密點的方面進行分析，提出該技術秘密已經被申請的專利、公開的刊物等進行了披露，已不具有秘密性，從而導致原告不得不就其主張的觀點進行進一步舉證，即申請法院對是否構成商業秘密進行鑒定。
面對高額的鑒定費用以及是否構成商業秘密的不確定性，原告最終選擇了與被告進行調解，從而了結了本案。
在該案的過程中，律師不僅利用了被告自身的專業技術知識為被告進行了維權，也在審理案件的程序及技巧上為被告爭取了時間，為更好的抗辯打下了夯實的理論基礎和法律基礎。
上述案例充分告知廣大企業家，在人民法院審理商業秘密侵權糾紛案中，商業秘密的構成不是企業自身認為的，也不是工商行政部門的處罰決定可以認定的，是需要進一步舉證甚至是鑒定的。而企業自有的技術是否構成商業秘密，才是維權的前提。因此，企業家在自有技術是否構成商業秘密的問題上不能認為是理所當然，而應當在專業技術領域進行相關的索引、調查，查找有無相關專利或者是否已在公知領域被披露，只有將這些問題充分研究透徹之后，才應該考慮如何防控商業秘密被侵權的問題。
二、侵犯商業秘密的法律責任
侵犯商業秘密應從刑事責任、行政責任、民事責任三個方面承擔責任。
（一）侵害商業秘密應承擔的刑事法律責任
《刑法》第二百一十九條規定，以下行為對商業秘密產生了侵犯需要承擔相應的刑事責任。即造成商業秘密的權利人損失巨大，則判處其拘役、處三年以下有期徒刑，同時對其罰金進行單處、并處；后果嚴重的行為，將處三年―七年有期徒刑，另外還要并處罰金。
（二）侵害商業秘密應承擔的行政法律責任
《反不正當競爭法》第二十五條規定：“違反本法第十條規定對商業秘密進行侵犯，其違法行為將由監督檢查部門責令停止，依照其發生的情節嚴重程度，處以一萬元―二十萬元不等的罰款。”
（三）侵犯商業秘密應承擔的民事法律責任
我國《民法通則》第一百三十四條規定承擔民事責任的方式主要有：賠禮道歉；消除影響；賠償損失；恢復原狀；返還財產；停止侵害；消除危險；排除妨礙等。都屬于對民事責任進行承擔的方式，在實際使用時可以單獨、共同使用。
從企業的角度來看，商業秘密若是被侵犯了，大多數企業會要求索求經濟賠償。經濟補償方式中較為常見的就是賠償損失，要求依據法律規定的標準，商業秘密侵權人補償權利人的損失。那么損害賠償的標準應如何界定呢？
《反不正當競爭法》第二十條明確規定，造成商業秘密權利人承受損害的，應當對相應的損害賠償責任進行承擔；若是出現難以計算被侵害的經營者的損失的情況，在侵權期間侵權人因侵權所獲得的利潤即為賠償額。
三、企業商業秘密的法律風險防控
商業秘密的重要性已越來越被企業家所重視，更多的企業家希望能像可口可樂公司一樣保護自身的專有技術或秘密配方，讓其專有技術百年甚至千年的流傳下去又不被同行所知悉。那么，現代企業應如何做好商業秘密方面的法律風險防控呢？
筆者認為，企業必須從內部保護和外部保護兩方面進行商業秘密的保護。
（一）企業內部自我保護
1.企業內部制度的保障
企業的規章制度是企業的根本大法，是能夠制約企業內部行為的準則。將商業秘密條款納入企業規章制度，為商業秘密保護再次增加了一層保護膜。同時，與員工簽訂保密合同和競業限制合同，將保密事宜制度化并完善化。
2.提高企業內部員工商業秘密的保護意識
（1）增強企業員工的主人翁意識，通過宣傳使員工明確保護企業的商業秘密就是保護企業的利益，就是保護自己的利益，因為企業的利益與員工的利益是一體的，不可分割的，兩者是“一榮俱榮、一損俱損”的關系。
（2）將內部員工分成不同的層次，各層次知悉的商業秘密應各不相同，需要保密的范圍也各自不同。
（3）對于企業內部的技術核心人員，應將其掌握的技術秘密點盡量分散，防止一個員工將所有技術秘密點全部掌握，導致失去一個員工則喪失了全部的商業秘密。
3.提高企業自身各項事務可能涉及商業秘密時的保護
（1）與任何第三方交往過程中，可能涉及商業秘密的，均應盡可能的加強保護。尤其應在法律文本上簽訂關于保密的相關協議，確保不被第三方將商業秘密透露給他人。
（2）對外的研討、交流、參展等過程中，嚴格防止核心技術的公開。針對媒體的采訪等情況，注意措辭及展示的內容，防止無意中將技術秘密公開。
（二）外部聯手保護
1.與專業人士聯手進行商業秘密的保護。專業的法律顧問可以在法律上幫助企業更好的維權，專業的知識專家可以在技術上給予企業專業的指導，這些專業人員都是企業的專業智囊團。
中圖分類號：DF413.8文獻標識碼：A文章編號：1001-6260（2008）06-0133-07
法律屬性是法律自身所固有的，是法律作為社會規范的法律區別于其他社會規范的內在規定性，是深藏于法律現象背后深刻而穩定的內部聯系。法律部門是人們為了生存和發展，根據自己的需要，對法律帶有目的傾向性的認知。在多維的社會中，視角不同，就會有不同的話語系統，法律就會折射出不同的屬性。與這些需要相對應的，結合法律的本質屬性和功能，反映特定領域范圍調整需要的,是法律的不同部門屬性。合作社法的法律屬性就是探討該法的本質屬性和功能，以及該法應歸屬于何種部門法的問題。
一、合作社的法律性質與合作社法的法律屬性
合作社是否具有營利性，主要源自對羅虛代爾原則的不同理解。合作社的確不同于以資本為制度設計基本邏輯的公司，而且人們往往強調合作社是以增進社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。合作經濟組織首要、基本的特征是一個民眾結社組織，這體現了對每位社員公平的一面，有別于公司類營利性企業。另一方面，合作經濟組織還是一個企業，其結社的目的并非要把商品經濟制度所造成的現象全部，而是社員共同的需要，這體現了合作經濟組織追求經濟效率的一面。實際上，非營利組織更為貼切的解釋應是“不以營利分配為目的的組織”，也就是說，非營利組織也可以有營利行為甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到個人或相關人員的私人口袋之中，而將盈余繼續投入到組織的公益性使命上（陸道生 等，2004）。盡管合作社與典型的營利公司相比有許多不同，但這種差異并非是本質性的。或許借用經濟學家的視野有助于我們理解公司和合作社之間的某種聯系，按照漢斯曼（2001）的觀點，合作社是一種由客戶掌握所有權的企業，而公司是一種“債權人合作社（lenders′ cooperatives）或資本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要區別在于前者將企業所有權配置給了資本投入者（投資者），是投資者所有的企業（此處所謂企業的所有權指企業的控制權和剩余索取權），而后者將企業所有權配置給顧客或者生產者。
實際上，羅虛代爾原則仍然體現了營利性，因為合作社只有通過市場營利行為取得利潤，才能抵御市場風險和對社員進行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質時早就指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業，在合作社與其他企業的交換中，同樣要使贏利極大化，并參與資本主義企業平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發生變化，如德國的“紅利合作社”，尤其是20世紀90年代在美國出現的新一代合作社具有明顯的營利傾向。因此，從立法的角度而言，確認合作社的營利性法人地位，就是賦予了合作社商事能力，這是符合現代合作社的功能的。并且將合作社定位為營利性法人，還可節約立法成本。許多國家的合作社立法實踐也是將合作社按照營利性法人對待的，允許合作社適用公司法的若干規定，在破產事宜上，還可直接適用破產法。人類活動的本質特征之一是目的與手段的統一。按照人類活動的目的性，人類活動可分為公益性活動和私益性活動；按照手段或組織方式，人類活動可分為志愿或自由的活動和強制或民主的活動。依據目的和手段相統一的原則，兩向度的排列組合出現四種排列矩陣：強制性公益、強制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益與志愿、強制所組成的排列組合可用圖1直觀表示。
以“強制謀公益”作為政府領域的規則有賴于現代民主制度形成的國家對公民負責的機制；以“志愿謀私益”作為市場領域的規則有賴于現代法治維系的自由交易、公平競爭機制。而在這些機制未形成之前，無論政府領域還是市場領域都會存在大量的以“強制謀私益”的成份（秦暉，1999）。強制性公益就是通過權力運作、政策法律和制度規范等手段，強制性要求其成員為公共利益服務的一種機制。志愿性私益是通過市場的自由交易為私人利益服務的一種機制。強制性私益是通過強權手段，強制性要求其成員為私人利益服務的一種機制。志愿性公益是通過成員的志愿行為，自主為公共利益服務的一種機制。實際上，在純粹的公益與私益之間還存在一種“互益”形態，因為“私”的真實內涵僅僅是指以個人生活為中心取向的占有形態和活動內容，而“公”則是以集體生活為中心取向的占有形態和活動內容，私相對于公，只是人群集合規模的大小。所以，公私的概念只是人的集合狀態或規模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個人與集體的相對性。而對于合作社來說，是合作社的“私”與社員的“公”的統一體。因此，本文認為合作社是互益性營利社團法人。會員互益性社團具有如下特點：第一，互益性是這類組織與其他組織的最大區別，促進會員的共同利益是這類組織的最高目標，組織受益者限于會員。第二，互益性組織既要維護成員共同利益，同時又要代表政府扮演會員協調和聯系人的角色，甚至有較強的行政管理色彩。在計劃體制或轉型體制的早期，會員互益性組織主要是承擔政府轉移出來的部分政府不適合或政府承擔不了的職能；在市場體制下，會員互益性組織是通過促進共同利益的協調、服務以及利益表達來贏得會員參與，從而得到其發展所需的資源。
在揭示合作社的法律屬性方面，《農民專業合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正確，該法第2條和第3條指出了農民專業合作社的社員資格、服務社員、入社退社自由、民主管理、盈余返還等屬性，但仍然沒有全面、準確地揭示合作社的法律屬性。第一，它沒有準確揭示合作社是利用者(利用合作社業務之人)擁有和控制的企業，相反，它把“生產經營者”和“生產經營服務的提供者”與利用者并列作為合作社的社員；而實際上，對合作社的業務沒有利用的需要的人是不會加人合作社成為社員的。第二，它沒有指出作為利用者擁有和控制的合作社，根本宗旨是滿足利用者的經濟和社會需要，是非營利性組織。第三，它沒有明確合作社實行一人一票的民主管理，只是含混地說民主管理。第四，它沒有指出合作社是自治性企業。第五，它是對農業合作社的界定，勢必偏重對合作社的農業性質的揭示，而不會對一般合作社的法律屬性進行界定（馬躍進，2007）。
合作社的法律屬性問題是正確進行合作社立法和實施合作社法的關鍵問題。《農民專業合作社法》的出臺，僅僅是合作社立法的開始。因為合作社除了農業合作社以外，還存在許多其他類型的合作社，并且隨著我國經濟與社會的發展，特別是和諧社會的構建，也需要其他類型的合作社。為了統一規范各種類型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理論上闡明合作社的法律屬性，從而明確合作社法的調整對象和調整范圍。因為只有清楚地界定合作社的法律屬性，才能科學地界定合作社法的基本屬性，也才能科學地進行合作社立法。
二、合作社法法律屬性的界定依據
合作社法的法律屬性主要由合作社社會關系、合作社法的調整對象、合作社法的法益目標和合作社法責任等四方面決定。
1.合作社與合作社社會關系
“合作社是一種使用者擁有和控制，并根據使用進行分配的企業形式”（徐旭初，2005）186。合作社作為獨立的市場主體，其產生的經濟基礎是市場經濟，是市場經濟中處于競爭劣勢的弱者的自愿聯合。合作社法對調整對象的選擇一定是圍繞著與合作社有關的社會關系來進行。與合作社有關的社會關系從性質上可以區分為兩大類：
一是與合作社有關的平等主體之間發生的平權關系，包括：平等主體的社員之間為設立、變更、終止（解散）合作社而發生的社會關系；為實現對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發生的社會關系，這類關系的內容很多，凡是涉及民主控制的關系都應包括在內，比如機構設置、投票機制、入社退社等；合作社與平等主體的其他市場主體之間發生的交易關系。
二是與合作社有關的不平等主體之間發生的隸屬關系。隸屬關系不僅包括行政管理關系、市場規制與宏觀調控關系，還包括對與合作社有關的犯罪行為的處罰而產生的刑事法律關系。具體包括：因合作社的設立、變更而在合作社與有關行政主管機關之間發生的行政許可關系、登記關系；因合作社經營管理行為違反行政法規而在合作社與有關行政執法機關之間發生的行政處罰關系；合作社及其社員因投資經營合作社而實施犯罪行為的刑罰關系。
當然，合作社作為市場主體之一，必然要受到政府的指導、監管，所以應當將政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中，與合作社之間所發生的合作經濟管理關系也納入合作社法的調整范圍。
2.合作社法的調整對象
（1）合作社法調整對象選擇的影響因素
第一，立法者的意志影響合作社法的調整對象。法律由人來創制，它不能不體現人的意志，法律意志性表現在法律對社會關系有一定的需要、理想和價值。立法者的意圖對合作社法調整對象的影響主要反映在對合作社法法律部門屬性的認識上。如果立法者是以民商法的原則做為立法的指導思想的話，將合作社法納入民商法法律部門進行立法，那么合作社法只調整平等主體之間的平權關系；如果立法者以經濟法作為立法的指導思想，要將合作社法納入經濟法法律部門進行立法的話，那么合作社法的調整對象應當為政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動中所發生的合作經濟管理關系。立法者的意志對合作社法調整對象的影響還反映在對合作社法的預期上。如果立法者僅將合作社法作為合作社登記注冊或監管的依據，合作社法就有可能成為行政法的部分；如果立法者將合作社法作為合作社――市場主體的組織法，合作社法就可能成為商主體法，而成為民商法的部分；如果立法者將合作社法作為保護弱勢主體的促進法與監管法，則合作社法就成為經濟法的部分。
第二，合作社法對調整對象的確定必須考慮合作社社會關系的本質規定性。法律的意志性是不可否定的事實，但是法律的這種意志性絕不是任意性。法學認為，法律的內容是由物質生活條件決定的，是受客觀規律制約的。“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”(注：引自：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122頁。)基于合作社所發生的社會關系錯綜復雜，合作社法作為基本的法律規范，其必須以合作社社會關系的最主要、最本質的部分作為調整對象。“合作經濟是市場經濟的產物，較高的農產品商品率和市場化程度是農民合作組織產生的重要條件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和團結為價值基礎”的民間自治組織。合作社的自助、自治決定了合作社的市民社會屬性，合作社是市民社會勃興的表征，合作社法應當是市民社會的法。合作社社會關系的本質屬性是民間的、私人的、平權的。“自由支配財產和勞動力，以及較高的生活水平，是農村民間組織生長的兩大必要的經濟基礎”（俞可平，2002）。市場經濟的發展使得社會日益多元和世俗，“不斷增長、活躍的民間社會組織，是市民社會興起的另一個表現”（馬長山，2006）4。市民社會開始成長并壯大，高度集權的社會控制模式已經無法適應社會進步的需要。合作社法所應當調整的自然是合作社社會關系中最本質的部分――合作社會關系。
第三，合作社法調整對象的確定是否科學必須由該法的調整效果來檢驗。在法的調整對象及調整方法的確定上，立法者盡管享有充分的自由，但這種自由并不一定能夠帶來理想的法的調整效果。因為法律可能反映規律也可能違背規律，即使尊重規律和反映規律，也不等于把客觀規律完全照搬到法律里面。法的調整效果可以用來檢驗立法者對于法的調整對象的確定是否科學，使之成為良法和惡法的判斷標準。法律效果是由蘊涵著目的、手段與結果的立法、司法和執法三種互相聯系的分效果所構成的。立法是影響法律效果的首要因素。對合作社法調整效果的影響，集中反映在合作社會關系和政府在管理、調控合作社經濟活動中所發生的經濟關系的確定是否科學上。
第四，合作社立法的發展歷史也給我們提供了科學界定合作社法調整對象的借鑒。合作社法的發展歷史，也是合作社法不斷走向進步和成熟的歷史。在合作社法調整之下的合作社社會關系越來越貼近合作社的本質。因此，合作社法的發展史所呈現出來的規律性，可作為我們分析和確定合作社法調整對象的重要參照。
（2）合作社法的調整對象
確定合作社法調整對象的方法主要是排除法，即從已經明確圈定的合作社社會關系中剔除。已經由其他法律明文調整的社會關系，合作社法不應再重復調整。具體包括：合作社及其社員因投資經營合作社而實施犯罪行為的刑罰關系，已由刑法調整；因合作社的設立、變更而在合作社與有關行政主管機關之間發生的行政許可關系、行政登記關系等，已由相應的行政法律法規進行調整；因合作社經營管理活動違反行政法規而在合作社與有關行政執法機關之間發生的行政處罰關系，已由《行政處罰法》調整；合作社為實現合作社目的而與平等主體的其他市場主體之間發生的交易關系，已由有關市場交易的法律，如《合同法》來調整。
也就是說，合作社法應當有其自身獨特的調整對象，包括：平等主體的社員之間為設立、變更、終止（解散）合作社而發生的社會關系；為實現對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發生的社會關系；政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中所發生的合作經濟管理關系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發展過程中所產生的社會關系。我們將合作社法獨特的調整對象中三類社會關系的前兩種稱為合作經濟關系，體現了合作社法組織法的特征，也是符合合作社本質要求的，而第三種社會關系，即政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中所發生的合作經濟管理關系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發展過程中所產生的社會關系，直接決定合作社法的本質屬性。
3.合作社法的法益目標
法律是社會經濟生活的反映，應該確立一種能夠刺激人的利益動機的經濟機制。任何國家的法律都將保護一定的利益作為自己的任務，或者說，將追逐和實現一定的利益作為自己的目標。也就是法律必須以保護和促進有效益的行為為目標，必須確保這種行為發生所需要的一切條件。從我國的法律體系中諸多法律來看，它們共同地保護和實現著個人利益、集體利益、國家利益和社會公共利益。但就每一個法律部門而言，它不可能毫無主次地平行地保護和實現上述每一種利益，合作社法也不可能不加區別地將上述各種利益作為自己的保護目標。
合作制是經濟上的弱者以入社股金形式建立的自有、自營和自享的經濟組織，以為社員提供消費、供銷、信用等服務和提供就業崗位為目標而進行經濟活動的一種企業形態（康德 等，2002）。實現合作必須解決兩個前提：一是合作的需求；二是合作者之間的平等。合作社是一種民間組織，它所蘊含的民主精神，使它能夠承載人們對于治理和善治的強烈需求。自愿合作組織是一種會員互益性組織。會員互益性組織建立在自愿參與和相互信任基礎上，因此組織對會員的協調成本要低于政府使用動員參與或者強制手段的治理成本，同時還能促進成員的社會資本積累。一般而言，自律性懲罰措施由協會的成員協商確定，其適用對象是該組織的內部成員。自律性懲罰措施產生的理論基礎在于：自治團體對成員間或涉及成員的爭議具有較深入的了解，而且，自治性組織掌握充分的專業信息，對爭端的解決具有專業性和針對性，再有，由于上述懲罰措施為成員依其意思自治而制定，因此，具有較強的執行力（張雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，當爭端源于一個高度團結的團體成員之間，團體執行機制會比法院更好。以私法理念構建合作社法的調整對象并不否定政府在合作社經濟發展中的重要地位。政府管理市場的職能不會因為法治而削弱，政府在合作社經濟發展中的重要地位是不可更改的，只不過作用的方式會有所不同而已。
由此可以看出，合作社法不僅強調合作社成員之間的平等關系，更強調合作社企業與其他企業的平等關系，即要有平等的競爭機會。同時，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的內容。也就是說，合作社法所追求的不僅是合作社企業的利益最大化，而且追求社會利益最大化。這種法益目標決定了合作社法的法律屬性。
4.合作社法的法律責任
“立法是緊緊圍繞著法律責任的依據、范圍、承擔者，以及法律責任的認定和執行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對法律責任的認定、歸結和執行為其全部職能。”（張文顯，1996）466
在現代漢語中，責任的含義有二：一為分內應做的事；二為做不好分內應做的事應該承擔的過失。責任在不同場合有著不同的含義：第一，責任等同于“義務”，說承擔某項責任就等同于說負有某項義務，通常是指一種地位、職務所要求的應做的事（或行為），或者在一種特殊情勢、特定情況下的使命或應做的事（或行為）；第二，責任是指包括懲罰和賠償等的不利后果；第三，責任是指因違反義務的行為和意圖是導致他人損害的原因所引起的承擔不利后果（受到懲罰或賠償損害）的應當性（張恒山，2002）。對于什么是法律責任，學者眾說紛紜，擇其要者有義務說、處罰說、后果說、責任能力說及法律地位說、含義組合說（即把法律責任概括為兩個或三個含義或組成要件）（劉作翔 等，1997）。雖然法學界對法律責任的界定存在爭議，“以至迄今為止，在中國法學界乃至世界法學界尚沒有一個能被所有人接受并能適用于一切場合的法律責任的定義”（張文顯，2002）120，但是在現代社會，承擔法律責任必須具備三層含義：（1）法律責任必須有法律規范的事先規定；（2）法律責任必須以存在違法行為為前提；（3）法律責任由國家強制力保證實施，對非人身性責任還能夠采取強制執行（張文顯，2002）120。法律責任的實現方式包括懲罰、補償、強制等三種（張文顯，2002）127根據合作社法的原理以及《農民專業合作社法》的規定，違反合作社法的法律責任可以分為行政責任、民事責任和刑事責任三種。經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關。因此，在認定經濟法責任的構成要件、界定責任標準、掌握歸責原則方面,最重要的是要考慮社會整體利益。這是民事責任、行政責任、刑事責任無法替代的（王利軍 等，2004）。《農民專業合作社法》對法律責任體系的確立也決定了合作社法的法律屬性不是民商法的私法范疇，也不屬于行政法的公法范疇。
三、合作社法的法律屬性定位
合作社法涉及的主要制度包括合作社的設立、合作社的性質、合作社社員的權利與義務、合作社的治理結構、合作社的財務管理與盈余分配、合作社的合并分立與終止、政府對合作社的扶持與監管等。
根據合作社法所調整的對象、合作社法的法益目標和法律責任體系，合作社法的法律屬性應定位為經濟法。
合作社法調整對象是在國家協調合作經濟運行過程中所發生的合作經濟關系，一般不調整合作經濟組織運行中涉及到的人身關系，符合經濟法調整對象的特征。合作社法所涉及的主體包括國家機關、企事業單位、社會團體、農戶、合作組織內部組織及有關人員、個體工商戶和公民（其成員由以勞動者為主體的弱勢群體社員構成，他們為了共同的經濟利益聯合在一起）。各個部門法的區別不僅僅在于調整對象的不同，根本是在于對其調整對象作用機制的不同，即調整方法的差異。民法以個人為本位，以意思自治為基本原則，采用平等協商、等價有償、誠實信用等個別調整方式。行政法以國家為本位，以行政優先為原則，以命令與服從、管理與被管理、公權強制等方式來保障行政權力的正當行使。而經濟法作為民法與行政法的補充，以社會為本位，以社會利益為價值追求，通過社會自治、政府對市場競爭和宏觀調控的適當干預，實現個人利益和社會利益的協調，保障真正的自由競爭。當然，經濟法的這種干預，其目的不過是為了消除市場活動中的障礙和向消費者提供便利。故此種國家干預不同于計劃經濟體制下國家干預市場行為的自由，而是為了市場行為的自由進行干預。這種干預是為了保護創造最有效率的經濟運行模式并使之容納更多的生產力，使市場把生產者和經營者置于自由競爭的境地，使資源能夠從低效益利用向高效益利用轉化，減少資源浪費現象。
基于合作社企業在市場競爭中所處的不利地位和社會現實，為實現“改善合作社企業經營環境，保障合作社企業健康發展，擴大城鄉就業，發揮合作社企業在國民經濟和社會發展中的重要作用”的宗旨，以及“國家對合作社企業實行積極扶持，加強引導，完善服務，依法規范，保障權益的方針，為合作社企業創立和發展創造有利的環境”的規定為基本要求，規定了在資金支持、創業支持、技術支持、市場開拓、社會服務等發面的法律保障措施，這些措施作用的基點是市場行為的自由，都是在尊重企業自身經營自由的前提下所實施的，其目的是通過對市場競爭和宏觀調控的規制，為合作社企業參與市場競爭創造一個良好的外部環境，從而實現合作社法立法的法益目標。這些措施通過合作社企業自身經營行為得以實施，與經濟法作為國家對市場經濟的干預的調整機制具有本質上的同一性。故合作社法在調整機制上也具有經濟法性。
合作社的本質特征，以及合作社與其他市場主體的根本區別，在于合作社具有經濟的以及社會的雙重屬性。在經濟層面上，合作社是由社員聯合所有與民主控制的企業（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是組織社員聯合進入市場，通過為社員提供運輸、供銷、加工、生產等服務從而形成聚合的規模經濟，以節省交易費用、增強市場競爭力、提高經營效率、增加社員收入。合作社的社會性則主要體現在合作社為其社員謀福祉的同時，也為其所在社區的經濟社會發展做出了重大貢獻，如技術的傳播、信息的共享、社員的自我教育與素質提高，等等（牛若峰，2005）。
合作社法在內容上是國家對合作社企業的資金支持、創業支持、技術創新、市場開拓、社會服務等方面的法律保障，體現了國家對市場主體的市場行為和市場秩序的干預。從其價值追求、調整方法來看，合作社法具有扶持法或促進法的特征。合作社法體現了經濟法的價值取向，即以社會整體利益為本位，著重社會整體利益為導向，協調個體利益的矛盾與沖突，實現利益均衡，促進社會共同價值目標的實現。合作社法的產生正是基于合作社企業在市場競爭中的不利地位，表現在與大企業的對比中其經濟實力、資金籌集、市場信息等方面處于弱者地位。基于適當差別對待的考慮，在賦予合作社企業平等的法律地位和均等的市場機會之外，又給予合作社企業更多的政策支持，以幫助合作社企業在市場中公平競爭，實現實質公平。同時，通過這些政策措施的實施，提高了合作社企業的市場競爭力。通過產業政策的引導、市場行為的規制、參與市場競爭的鼓勵，發揮其在促進經濟發展、活躍市場、增加就業、技術創新等方面的功能，實現整體經濟效率的提高。而且，這些措施的實施，保障了合作社企業的有序競爭，促進國民經濟的持續、健康、穩定發展；合作社企業的活躍一定會吸納大量勞動力，減輕就業壓力，進一步增強社會的穩定性。可見，《合作社法》也同樣以實現實質公平、社會整體的效率提高和社會整體的經濟安全、社會安全為價值追求,與經濟法保持了一致。
總之，從《合作社法》的立法需求、調整對象、法益目標和法律責任等方面可以看出，合作社法在法律屬性上不應歸屬于民商法部門，也不應歸屬于行政法部門，而應屬于經濟法部門，是經濟法體系的一分子。這樣，就應該
遵循經濟法的根本理念，以社會本位為根本，進行立法、執法、司法和法律研究，更好地實現其法律價值。
參考文獻：
漢斯曼. 2001. 企業所有權論［M］. 于靜 譯. 北京：中國政法大學出版社：15―20.
傅晨. 2006. 中國農村合作經濟：組織形式與制度變遷［M］. 北京：中國經濟出版社：179.
康德，林慶苗 等. 2002. 股份合作制理論與立法的基本問題［M］. 北京：中國檢察出版社：2.
陸道生 等. 2004. 非營利組織企業化運作的理論與實踐［M］. 上海：上海人民出版社：9.
馬長山. 2006. 法治進程中的“民間治理” ［M］. 北京：法律出版社：4.
馬躍進. 2007. 合作社的法律屬性［J］. 法學研究(6):31-43.
牛若峰. 2005. 關于農民合作經濟組織立法若干問題的認識和建議［J］. 農村經營管理(1):10-12.
秦暉. 1999. 政府與企業以外的現代化：中西公益事業史比較研究［M］. 杭州：浙江人民出版社：9.
王利軍，馮兆蕙. 2004. 論經濟法責任［J］. 河北法學(5):61-64.
徐旭初. 2005. 中國農民專業合作經濟組織的制度分析［M］. 北京：經濟科學出版社：186.
張恒山. 2002. 法理要論［M］. 北京：北京大學出版社：453-454.
張文顯. 1996. 二十世紀西方法哲學思潮研究［M］. 北京：法律出版社：120、127、466.
張雪. 2005. 產業結構法研究［M］. 北京：中國人民大學出版社：188.
俞可平. 2002.中國農村民間組織與治理的變遷. 中國公民社會的興起與治理的變遷［M］. 北京：社會科學文獻出版社：43.
POSNER E A. 1996. The regulation of group: the influence of legal and non-legal sanctions on collection action［J］. Chicago Law Review, 63U:133.[ZK)]
[WT3HZ]On the Legal Attribute of the Cooperative Law
[WT4"BZ]YANG Shibing
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。
由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。
將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。
（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別
1.經濟法與行政法的調整對象不同
從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。
2.經濟法與行政法的調整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。
3.經濟法與行政法的法律性質不同
在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。
此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。
（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提
1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會
具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。
3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解
具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。
二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性
如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上
存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。
在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：
（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用
亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。
（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象
盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。
（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段
與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。
（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決
從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。
三、經濟行政法的涵義及體系結構
在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調控法
宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。
由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。
將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。
（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別
1.經濟法與行政法的調整對象不同
從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。
2.經濟法與行政法的調整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。
3.經濟法與行政法的法律性質不同
在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。
此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。
（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提
1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會
具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。
3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解
具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。
二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性
如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。
在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：
（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用
亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。
（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象
盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。
（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。
（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決
從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。
三、經濟行政法的涵義及體系結構
在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調控法
宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
一、導言
1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現，對我國行政法學研究和實務產生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學關于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。從某種意義上講，對具體行政行為的認識和研究，決定著我國行政法學和行政訴訟法學的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十數年里，幾乎所有的行政法學者都參與了關于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關于這一概念，認識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：
第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領者。它們集中反映在《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規定中，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”而關于什么是“特定人”和“特定事項”學者們又有不同的理解。
多數學者認為，為了更好地實現行政訴訟法保護相對人合法權益、監督和維護行政機關依法行政的目的，應當在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統思維模式的束縛，即在“行政行為的受領者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關于“行政行為的受領者必須是人”的理論假設，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標簽的行政行為就是“對物行政行為”。
目前國內學界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經有過深入、廣泛討論的是德國行政法學界。德國學者在20世紀五、六十年代，首先從學理上提出對物行政行為概念，最近已經被判決采納。但是，關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。德國《聯邦行政程序法》第35條有關一般命令的擴大規定使得對物行政行為具有了實踐意義。這說明聯邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規定將其作為“一般命令”對待。德國行政法學者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國學者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規則和內在邏輯，必須將其限于僅與財產有關的行政處理行為，用以明確該財產的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對人所產生的法律效果只能是間接的，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區也有關于“公務之一般使用”的討論，而且有學者指出實物中已承認物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學者研究的范圍和深度。
筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質的認識，指出它符合行政訴訟法規定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質上拓寬行政訴訟受案范圍
二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關系
所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。
“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據行政行為的受領者不同，對行政行為所作的學理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學理論上一般將對人行政行為的受領者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領者稱為“相對物”。
應當指出，就行政機關的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區別主要在于，前者以發生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。
對物行政行為有以下特征：
第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權能作出的處分，不是對物行政行為。
第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權能，該物屬于財產的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權能的狀態，從而確立物的公法性質或法律地位。
第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權人或者物的權能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內部行政行為。
第四，對物行政行為的法律性質屬于具體行政行為。首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規范的具體化和執行，是對具體事件中法律狀態和法律性質的具有約束力的確認。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉化的標志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認之訴、給付之訴、履行之訴等。
對人行政行為和對物行政行為既有區別也有聯系。
聯系主要表現在四個方面。
首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質特征；其次，它們都具有規制性，一經作出
，會對相對人的合法權益或者相對物的權能產生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權所有人等對物享有利益的人的合法權益，但是最終都將影響人的合法權益（行政機關對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產的相對物，是行政主體和財產所有人、與相對物有關的他人之間的連接點。例如，行政機關強制許可使用專利權的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統一的，即使專利權的使用權能發生改變。
區別主要表現在五方面。
一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權，也可能是財產權，還可能是某些政治權利，如受教育權、集會、游行示威權等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權能（包括占有、使用、收益、處分）。
二是行為的受領者不同，對人行政行為的受領者必須是人。而對物行政行為的受領者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區別。
三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權人）的受領為生效要件。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，就不需要以該房屋的所有權人的受領為生效要件。
四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產權所有人產生同樣的拘束力。
五是所形成的行政法律關系構成不同。按照行政法律關系的一般構成模式，對人行政行為形成的行政法律關系模式為：“主體（包括行政機關和相對人雙方主體）——內容（權利、義務）——客體（人身權、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關系模式與前者有明顯區別：“主體（只有行政機關一個主體）——內容（權利、義務只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態、法律性質，談不上權利義務的承受問題）——客體（只有相對物的權能）”。
以上，我們詳細闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區別和聯系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態，按照其本質屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現為哪些具體形態呢？
三、對物行政行為的表現形態
了解了對物行政行為的形態，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現形態，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。
所謂純粹對物行政行為，就是行政機關針對公物的使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產資源、公立學校、醫院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產，行政機關是其權利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質意義上的對物行政行為。
競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產的物進行規制的同時，間接作用于物權所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關對不動產的登記行為，就是對不動產的法律狀態的處理，這個處理是直接的、實質的和原生的，對不動產所有人的影響是間接的和派生的。
絕大多數對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例。混合對物行政行為是在對可以作為物法上財產的物進行規制的同時，除了間接作用于相對物的所有權人，還要直接作用于非物權所有人的第三人，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關對物（專利權）的法律狀態進行規制，然后間接作用于專利權人；另一方面，行政機關準許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關聯和依存。法律關系圖示如下：
上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴格意義和實質意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現形態進行比較討論。
（一）純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理
純粹對物行政行為主要表現為行政機關對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或作出的行政處理。
在行政管理活動中，行政機關通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學路”改為“北京大學路”；B園林管理機關宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關下令禁止在長江河道非法采沙。
A案中，行政機關針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領者更是清楚，與北京大學和政法大學均無關系，因為它們不是行政命令的受領者。在當前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關宣布某一城市區域的汽車通行“單雙號”規則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛入該區域。這種規則對于一定區域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關的這種宣布規則的行為與A案中的行為性質相同，是純粹對物行政行為。
B案中，行政機關針對的是某國營公園的使用和收費，受領者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領之日起生效。
C案中，行政機關針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發掘和流通，受領者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。
簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產性質的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產權的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發動訴訟程序。
針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）
直接對物間接對人特定物非特定物
特定人（個別）不存在不存在
非特定人（普遍）內部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規則（C、D案）
（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理
正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴格意義上的對物行政行為，行政機關通過對相對物的處分，間接影響物之所有權人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權人或者第三人，可以依據行政訴訟法，對行政機關提訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。
針對非公物的競合對物行政行為
直接對物間接對人特定物非特定物
特定人（個別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）
非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現形態主要有以下幾種：
（1）確權裁決行為。這是行政機關對相對物權屬所作的確認性裁決。
（2）物權登記行為。這是行政機關對相對物的動態物權（設立、變動等）所作的行政處理。
（3）強制許可專利權的行為。這是典型的混合對物行政行為。
（4）注冊、注銷和授予專利權、商標權等知識產權的行為。其性質類似于物權登記和撤銷登記行為。
（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產的權利憑證，所作的確認性行政處理。
2、“特定物——不特定人”模式
這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為。可見，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對物之所有權人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。
（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設基金等亦是顯而易見的對物行政行為。
有些行政征收不易識別。例如信息產業管理機關宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質是按月進行的行政征收。
（2）行政機關的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關下令關閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。
（3）行政機關的禁止或限制某些特定藥品、產品流通命令。例如，某市衛生局下令禁止所有醫療單位購買某一品牌的醫療產品或藥品。表面上看，該命令是對醫療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質上是對醫療產品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經營者的權利進行了規制。對經營者而言，這顯然是可訴的。
3、“非特定物——特定人”模式
概念、判斷、推理是理性認識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產生是人的認識由感性階段上升到理性階段的重要標志。概念是反映客觀事物本質屬性的思維形式。事物的本質屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區別于其他事物的屬性。人們在認識過程中，通過思維的作用，認識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內涵和外延。內涵特指概念所反映的事物之本質屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構成、進行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進行法律推理和法律判斷，也就無法進行法律活動。法律概念，是反映法律規范所調整對象特有的、本質的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質屬性，也因此圈定了具有同本質的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。
為了準確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎。然而，客觀事物之間的關聯是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關聯，而只研究不同概念的外延關系。任意兩個概念間的可能關系共有五種: 全同關系、種屬關系、屬種關系、交叉關系、全異關系。為此，就必須從內涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學的概念要求，要刻畫出一個嚴格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環境行政公益訴訟進行概念界定時，就必須注意:一個準確的、有邏輯的概念最起碼的要求應該是保證概念的內涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。
二、環境行政公益訴訟的概念之研究現狀與存在問題
我國學界對環境行政公益訴訟的認識始自概念。這也符合人類利用概念認識性質，然后借助概念與性質進行類型化再認識的漸進式認知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認為，對環境行政公益訴訟的認識混亂始于概念不清也不為過。
( 一) 環境行政公益訴訟概念之研究現狀
從我國學者們對環境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調環境公關利益，這已經達成共識，而且對公共利益的識別及其標準等在概念之中實在無法包含和體現，所以在此不進行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學者們表述的環境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。
第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學者認為，環境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關系的機關( 檢察機關) 、組織和個人，以維護環境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環境保護職責的行政機關，依法向人民法院提起的訴訟。有學者認為，環境公益行政訴訟是指檢察機關、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學者認為，環境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環保公益團體) ，認為行政機關( 主要是環保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環境行政行為( 如關于建設項目的審批行為) 危害公共環境利益，向法院提起的司法審查之訴。
第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學者則認為，環境行政公益訴訟是指當環境行政機關的違法行為或不作為對公眾環境權益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關系的人為維護公眾環境權益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學者認為，環境行政公益訴訟是指，特定當事人認為行政機關的行政行為侵犯了公眾環境權，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正、停止其環境侵權行為的制度。
( 二) 環境行政公益訴訟概念研究中存在的問題
第一，宏觀上的研究方法問題。目前學者對環境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統性和橫向上的和諧性。首先，學者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數性、復合性，性質上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質屬性，也是公益訴訟概念的基本構成要素，延伸套用之后的環境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環境行政公益訴訟與其他公益訴訟進行區別的關鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環境行政機關雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學者們各自進行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統性和穩定性。唯一比較明確的區分要素看來只能是被訴對象了。既然本質上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統性，我們仍然無法進行概念區分。其次，學者對環境行政公益訴訟概念進行研討時，多數沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關系，以致各色概念的內涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環境行政公益訴訟進一步分為環境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據主體的劃分標準是否科學，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環境法學者占了絕大多數，行政法和行政訴訟法學者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關的學科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導致深入研究時亂象百出。
第二，微觀上的要素問題。微觀上，學者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學者對環境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎上，對環境行政公益訴訟的概念進行科學合理的界分。
三、環境行政公益訴訟概念的界定
研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準確界定環境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。
( 一) 主體要素
對主體要素的籠統表述，因實無太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學科性術語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。福克斯認為，在涉及公民身份的含義的文獻中，可以歸納為三種主要定義:哲學的定義，即關注何種公民身份模式最有利于正義社會的構建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權利乃居住權。公民( 身份) 有形式和實質之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負擔因公民身份而獲得的權利與義務。實質上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權利( 包括福利權利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。
(二) 行為要素
[中圖分類號]D922 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）39-0164-02
危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個罪名，即生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、虛假廣告罪、食品監管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。
1 調整罪名的體系定位
狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復雜客體，即不但破壞了社會主義市場經濟秩序，而且還嚴重地侵犯了不特定或特定多數人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬。現行《刑法》將本類犯罪規定在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認為本類犯罪侵犯的主要客體是市場經濟秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個關乎民生的重大問題，無疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險物質罪等危害公共安全犯罪相比并無二致，即都侵犯了不特定多數人的身體健康與生命安全。不管是基于質的考慮還是量的考慮，消費者的人身安全都比社會主義市場經濟秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會危害極大，所以對其犯罪的界定應該與普通犯罪區分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]
此外，破壞社會主義市場經濟秩序罪是典型的經濟犯罪，屬于行政犯范疇，故各國刑法通常都是將其規定為實害犯而非危險犯。而我國《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規定為行為犯、危險犯，顯然這種立法設計在學理邏輯上存在嚴重矛盾。還有一點，我國《刑法》對生產、銷售有害有毒食品罪規定了死刑。在當今世界各國廢除經濟犯罪死刑已達共識的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經濟犯罪加以規制，勢必會陷入應否廢除食品安全犯罪死刑設置的兩難局面。[2]因此，調整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會主義市場經濟秩序罪調整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。
2 擴充行為類型的范圍
《食品安全法》規制的食品安全違法行為包括生產、經營和安全管理三種類型。而《刑法》規定的危害食品安全犯罪僅規制生產和銷售行為。相比之下，《刑法》規制的行為類型比較狹窄，規制的范圍并不周延。《食品安全法》將食品經營行為界定為食品流通和餐飲服務環節，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。申言之，經營行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購、銷售、運輸、儲存、管理等方面的活動。可見，銷售行為僅僅是經營行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關系。[3]顯然，經營的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規定的采購行為、檢驗行為和儲存行為對食品安全也可能造成嚴重危害，但《刑法》并未對上述行為作出相應的規制，這必然會導致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴懲現實中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規定的“銷售”改為“經營”，從而實現《刑法》與《食品安全法》的有效對接，嚴密刑事法網，避免刑法規制上的漏洞。
3 修改犯罪既遂形態的標準
《刑法》將生產、銷售不符合安全標準的食品罪規定為危險犯，而將生產、銷售有毒、有害食品罪規定為行為犯。可見，后罪的入罪門檻明顯比前罪低。這種立法設計所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態上作區分；另一方面，實踐中，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的犯罪數量與比例遠遠大于生產、銷售有毒、有害食品罪。因危險狀態難以確證，造成實踐中司法機關對大量的生產、銷售不符合安全標準的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產、銷售不符合安全標準的食品罪由危險犯改為行為犯。
4 增設過失類危害食品安全犯罪
《刑法》規定的危害食品安全犯罪中，除了食品監管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對于過失造成食品安全事故的行為，司法實踐中或以法無明文為由不追究刑事責任，或以過失以危險方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標準直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對食品安全犯罪的有效預防與懲治。現代風險社會面臨的危險具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點，如果刑法仍然堅持故意危險犯的立法模式，必將無法妥善應對現代社會存在的各種風險。事實上，在各國的刑法立法中，都不同程度地對關系到社會公共安全的犯罪規定了過失危險犯，美國甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規定了嚴格責任。[6]筆者認為，我國《刑法》是否應當在食品安全犯罪中引入過失危險犯、嚴格責任有待進一步探討，但不可否認的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應對食品安全犯罪的嚴峻態勢。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴展到過失，那么對食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設過失類危害食品安全罪的條款，完善我國刑法危害食品安全的罪名體系，有效規制危害食品安全犯罪行為。
5 細化并加大罰金刑的懲罰力度
現行《刑法》對狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規定過于原則，可操作性差，導致在司法實踐中罰金刑的適用完全根據法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發揮罰金刑的作用，必須細化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現與《食品安全法》的對接，筆者認為可以效仿該法對行政罰款的規定，完善食品犯罪罰金刑的設置。《食品安全法》第85條規定：“違法生產經營的食品貨值金額不足1萬元的，并處2千元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。”《食品安全法》明確規定了罰款的適用標準，并規定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現了對食品的違法生產經營者的嚴懲。因此，《刑法》也應當明確罰金刑的適用標準，規定罰金的最低數額標準，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴厲這種不合理現象的發生，做到罪刑相當。
總之，食品安全本質上是公共安全領域中一個重大問題，也是一個關乎國計民生的重大社會問題。面對當前食品安全的嚴峻形勢，嚴密法網，同時適當加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預防食品安全犯罪的當然要求與有效途徑。
參考文獻：
[1]汪冬泉，吳超.論我國食品安全的刑法保護之完善[J].重慶交通大學學報，2013（6）：3.
[2][4]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規制之瑕疵及其完善路徑[J].南昌大學學報（人文社會科學版），2012（7）：4.
