時間：2023-07-02 08:22:44
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民事訴訟調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。在我國，民事調解制度分為訴訟調解和訴訟外的調解。《民事訴訟法》第九條規定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。
二、民事訴訟調解制度的價值地位及其發展方向
調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度
.
在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“智者見智”，“仁者見仁”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”
.因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，我們首先了解一下我國調解制度的歷史沿革，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善這國民事訴訟的調解制度。
三、目前我國民事訴訟調解制度的缺陷
民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。我國現行民事訴訟法規定人民法院調解必須遵循合法、自愿、查明事實、分清是非的原則。這三項基本指導原則與民事訴訟調解在司法實踐中不斷產生沖突。
1、在實踐中合法原則與民事訴訟調解之間的沖突
合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。
另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為“民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同”。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、在司法實踐中自愿原則與民事訴訟調解之間的異化
我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施壓，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但也并非在意思表示真實的情況下來體現自愿原則。
3、在實踐中查清事實、分清是非原則與民事訴訟調解的沖突
民事訴訟調解是建立在當事人雙方合意基礎上的較為靈活的解決糾紛的方式，并非一定要查清事實，分清是非。只要當事人之間的合意既不違反法律的禁止性規定，又不侵犯第三人的合法權益，應允許該調解協議內容有效。而查明事實，分清是非原則卻明顯帶有濃厚的職權主義色彩，并且過于絕對，這與法院判決沒多大的差別，若強調事實清楚而進行嚴格調查，則既耗時又耗資、犧牲了程序利益，這樣，就忽視了民事訴訟調解本身具有的省時、省力、節省司法資源、靈活、高效的特點。民事訴訟調解制度相對于判決本身所具有的優勢也就得不到充分、有效的實現。
4、訴訟調解制度在審判實踐中存在的問題。
人民法院主持的訴訟調解制度在我國的民事訴訟制度中一直處于重要地位。一方面，審判實務中大量的民商事糾紛通過調解結案。另一方面，訴訟調解在相當長的時間內曾受到立法者和學術界的高度重視。但是，隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的不斷發展，現行的訴訟調解制度在理論上存在以下缺陷：
（1）訴訟調解軟化了程序的嚴格性，會造成審判人員行為失范和審判活動無序。
（2）訴訟調解軟化了實體法的約束，導致調解結果的隱性違法和案件處理結果的不統一。
（3）訴訟調解本身隱含著強制，與現代權利觀念存在一定沖突。“權利至上”、“合法權利不容侵犯”的觀念極受現代人們推崇。保護當事人的合法權益是民事訴訟法確定的基本原則，也是民事審判的主要任務。但從審判實踐中看，調解的成功往往是以權利人被迫放棄部分權利甚至大部分權利為代價的。
（4）當事人有權反悔調解協議與民法通則以及合同法有沖突。
在司法實踐中訴訟調解制度也存在以下問題：
（1）片面理解審判方式改革就是庭審模式的改革，注重坐堂審判，忽視深入基層調查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基層。法官除了應做好與案件直接相關的調查取證、核實證據外，鄉土社情、民風習俗也應了解，更要掌握當事人的思想情緒，采取果斷措施甚至動員一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和維護當事人在訴訟中的穩定，是基層法院審理民間糾紛案件的首要任務，也是最令基層法院法官們擔心和頭痛的事。一旦在訴訟階段中出現命案或引發沖突，就難向社會民眾交代。坐堂審判如何提高法官駕馭庭審的能力，當然是審判方式改革的重點，但善于調處民間矛盾糾紛也是基層法官的必備基本功，而后者恰恰是法官綜合素質的表現。基層法院、人民法庭面對的當事人，大多缺乏法律常識，許多人沒有聘請律師，如不做細心的疏導調解工作，盡管判得很公正，受不利判決影響的當事人也總怪法官亂判，心理上難以承受而與法官對立和纏訟。
（2）片面強調直接開庭，該做當事人工作的不去做。有的法院把直接開庭率作為考核法官審判方式改革的一個指標，并規定調解只能在開庭審理中進行；有的法院規定法官開庭前不準與當事人及其人見面；也有的法院規定由立案庭將所有案件一律排期開庭，并規定在開庭前三天才能將案卷移送審判法官。這些新舉措的目的是防止審判法官偏聽一方、先入為主及不廉潔、辦人情案等，本無可厚非，但這些禁令的負面影響是阻止了法官的調查研究，削弱了調解功能的發揮。
（3）片面追求當庭宣判率和當庭結案率，庭審調解流于形式。審判方式改革所追求的是公正與效率，就辦案效率而言，只要不超過法定審限就應當認為是高效的。有些地方把當庭宣判率、當庭結案率作為考核審判方式改革的指標，層層下達到對辦案法官的獎懲上，引起了攀比和作假；有的法院內部規定了比法律規定更嚴的審限，這些做法無形中又把訴訟調解鎖定在開庭審理中。
四、完善我國民事訴訟調解制度的措施
改革我國的法院調解制度勢在必行。在現行的民事訴訟程序規定下，結合法院民事審判方式改革、法院內部機構的重新調整和職能的重新劃分，特別是大立案制度科學建立和有效運轉之后，將法院調解獨立出審判庭之外，在立案庭設專門調解機構，由其專行調解。其運轉程序是：法院立案以后，可以征求當事人意見是否同意調解，當事人同意調解的，案件交由調解機構在規定的期間內調解。在規定期間內調解不成的，案件轉審判庭審理判決，審判庭不再主持調解。如雙方當事人自行和解，除原告撤訴的外，當事人可以申請“合意判決”。此方案一方面隔離了審判人員與調解人員身份上與對案件處理意見上的溝通與聯系；另一方面，減輕了審判庭的案件壓力，避免案件久調不決，也使審判庭名符其實。當事人一旦達成調解協議，即對雙方有法律約束力，不容反悔。調解書送達適用判決書送達的有關規定。如有無效或可撤銷的情形，任何一方當事人均可在規定的期間內提出確認無效或撤銷之訴。
（一）把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。
（二）根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則
我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。
確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。
（三）建立法院調解制度的完備體系
期限。在一個案件中只規定一個調解階段。在此期間內調解達成合意的，調解結案；調解不成的，轉入下一程序，移交審判庭及時判決。
調解的啟動。要賦予當事人以程序選擇權。對于一審普通程序而言，進入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件。法院及法官只作為一個公正、中立的第三方，可以提出建議，可以為雙方調解創造條件。但是否達成協議，應完全由當事人自主決定。一旦當事人不愿以此種方式解決糾紛，即轉入審判程序。
調解模式。應采取當事人主義的模式，完全保障當事人雙方享有平等的訴訟地位。在調解過程中，調解法官處于中立、公正和消極地位，法官僅可擁有以下職權：提供機會，提出建議，提供必要援助。在當事人達成協議后，予以筆錄承認其效力，該協議一經法院法定程序認可即產生與判決相同的效力。
生效的認定。雙方簽字，形成筆錄即生效，與判決有同等效力。改變過去必須要最后一方簽收調解書才為生效的做法。
（二）前調解體現了對當事人程序選擇權的尊重訴前調解制度對于當事人來說是對選擇權的一種尊重。隨著大眾維權意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調解己成為了法官們減少訴源和負擔的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現出在調解程序中雙方當事人選擇權的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調解的方式解決糾紛。
二、我國現行民訴中的法院調解制度的主要弊端
（一）調解中法官的職權效應大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎上進行調解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調解權，逐漸形成了法官主導的訴訟調解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權。
（二）案件事實不清，當事人權責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調解界限的不適當的選擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調解本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背權利是受國家強制力保護的利益本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調解的一種褻瀆。《民事訴訟法》規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”如果當事人選擇使用自己的處分權從而放棄自己的民事權利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調解協議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關的規定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調解的可以進行調解。
（三）調解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現就是一切活動都用該符合法律的規定，包括調解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復審率的同時，也使得案件的內容審核得不到保障，往往在權衡個人、集體、社會的權益中選擇性地觸碰到了相關的法律和法規的禁止性規定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調解陷入不可調和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現行民事訴訟調解制度的改革和完善
（一）實行調審分離的調解制度,使調解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調解中的支配權與處分權與自愿原則的聯系就成了關鍵。這種調解模式的優點在與將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結案的一種因素。所以強調調審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當事人的“反悔權”如果在調解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調解協議上簽上自己的名字，就應該知道法律效力的形成。反悔權輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調解過程中專業以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調解的使命和意義。除了法院依職權主張進行調解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。
在原始社會中，有組織和秩序的存在。在奴隸制社會中，也確立了調解制度對于解決沖突和糾紛的地位。在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一個傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”(“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導原則。
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。 首先，我們應當增加調解制度的程序性，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。再次，我國現在的調解種類繁多，由此帶來的調解協議也有所不同，但在我國的法律規定中，對于調解協議的效力，調解的后續程序方面的規定卻較為模糊，有些規定黨政軍缺乏合理性，實踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。
調解制度是我國民事訴訟法中的重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，有探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”[1]由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的習俗、習慣，相互協商解決的。而對氏族個別不遵守習慣的人，則產依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官司吏中就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”[2]也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官司半民的性質的調解，自周代起，我國就有了治組織。春秋戰國鄉時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官司府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。組織主持調解的主體主要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一個大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣．然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。·”或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”[3]由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古人認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，貫徹的更多的不是制度，而是倫理道德思想，他們以此來進行調處似乎是自然之中。古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一個傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”(“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高調解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，一味的強調調解，沿用古老的調解理念，使得調解不能夠滿足人們對自身權益的保護的需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在機理，由此，帶來了調解制度的一段時間內的消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后而急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界窗口的打開，我們對于比較法學研究的增多，我們看到，在美國、英國、德國等國家，調解制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效仿。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，p1其中，建議性ADR的裁決對當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束力，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過對雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安捧調解聽證時間、地點，并通知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10％，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10％，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用：如果判決數額低于原裁決的10％，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡易陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程r雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解．仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作山讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。
首先，我們應當增加調解制度的程序性，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致審判人員不適當地適用調解來提高結案率。而且，審前調解與審判由同一個法官主持進行很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易有所顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。
其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣·泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但是調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程中，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。
再次，我國現在的調解種類繁多，由此帶來的調解協議也有所不同，但在我國的法律規定中，對于調解協議的效力，調解的后續程序方面的規定卻較為模糊，有些規定黨政軍缺乏合理性，實踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及人民調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
參考文獻：
[1]《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M]·北京：人民出版社，1972·92
[2]曾憲義《中國法制史》高等教育出版社 2000·
經過幾十年的普法教育，眾多的法律基本理念已經深入人心，人們已經初步建立了 “守法、依法”的良好信念。但由于普法是個長期的過程，目前我國普通百姓的法律素養還僅停留在初步階段，許多具體細致的部門法規定，對于他們來說仍然是一知半解甚或全然不知。許多當事人由于對法律的不了解或誤解，對自己的利益得失做出了錯誤的判斷，最終導致引發訴訟糾紛。作為代表法律形象的人民法官，如能在訴訟中對雙方訟爭事實的相關法律規定作出明白準確的解釋，則會消除當事人對法律的誤解，使他們在“守法、依法”的基本信念作用下，對沖突利益做出合適地判斷取舍，達到和解的目的，這就是釋法調解法。使用這一調解方法，前提條件要求法官必須熟練精確地掌握法律規定，并具有良好的語言表達能力，在訴訟過程中結合案件事實，針對雙方的行為或利益，深入具體地解釋法律，消除當事人的內心隔閡，使他們對自己利益或行為的合法性以及能否受到法律支持做出客觀的判斷和處理，從而放棄非法利益，維護合法利益，收到良好的法律效果。
二、說理法
法官在辦案過程中會遇到各種類型的案件和形形的當事人。在有些案件的處理中，如運用法律的威懾作用可能也會促使當事人達成協議或服從裁判，從表面上看達到了解決矛盾的訴訟目的，但從實質上深入分析，當事人內心深處可能并未感悟化解，也即并未真正達到法律所追求的效果，例如，在一些贍養或撫養扶養等人身權糾紛案件中，當事人懾于法律威嚴或法院壓力，不得不就訟爭糾紛達成協議，但其內心卻并未能從親情上理解對方，甚至會因對方將自己告上法庭而加重對立情緒，此種情況下法官必要的說理工作就顯得尤為重要。法官通過深入的說理和道德教育工作，曉之以理，動之以情，使其能從親情、倫理、道德、法律等方面認識到自己過去的不足，從心理上產生對過去不足行為的愧疚感，與單純懾于法律威嚴而產生義務感相比，這種方法不僅會使案件得到妥善解決，更能從心理上彌補當事人親情的缺失。說理調解法對法官個人素質要求更高，既要精通法律，更要富有人情味，還要能較為全面了解當地的風土人情習俗，并有較為突出的語言表達和說服能力。法官只有同時具備了這幾個方面的能力，才能從人情習慣和親情感情方面說服、勸解、感化當事人，使其從內心解除隔閡，真正從實質上化解矛盾。
三、間接作用法
一、刑事附帶民事訴訟立法缺陷
附帶民事訴訟調解過程中存在的許多問題是由于現行立法制度存在缺陷造成的。主要表現在以下方面：
首先，現行立法沒有關于提起附帶民事訴訟應當繳納訴訟費用的規定，這樣一來，被害人在提起賠償要求時便無需顧慮請求過高可能會給自己帶來的不利影響，往往會以遠遠超出實際損失的數額提訟，導致了濫用訴權現象的發生。由于附帶民事訴訟不收取訴訟費用，“作為一種公益性的服務，如果當事人對審判制度的利用完全不用再付出經濟上的代價，就可能導致一部分人的過度利用或不該得到服務的人不當受益，即濫訴現象的發生。”i所以當事人在提起附帶民事訴訟時都提出了較高的訴訟要求，甚至提出了精神損害賠償的要求，希望獲得更多的物質賠償。此外，司法實踐中有些律師及法律工作者也趁機哄抬數額，以抬高原告人訴請標的的方式來多收取訴訟費用。被告人面對數字龐大的賠償要求，難免會產生“反正賠不動，大不了坐牢”想法，這必然給刑事附帶民事調解工作帶來很大障礙。
再者，刑事附帶民事案件包括刑事部分和民事部分兩項內容，其工作量必然超過單純刑事案件。同時，附帶民事訴訟中的調解工作是一個非常復雜的問題，常常會在庭審之前、之中或者之后多次進行，即使調解成功了，被告人的家屬在湊錢物時也會耗費很多時間。這些都是影響案件能否在審限之內審結的重要因素。然而，由于附帶民事訴訟首先應當適用刑訴法，故在審限上與其他刑事案件的審理期限沒有任何區別。雖然，最高人民法院在2000年法釋（2000）29號《關于嚴格案件審理期限制度的若干規定》第1條中規定：“附帶民事訴訟案件的審理期限，經本院院長批準，可以延長兩個月。”但是由于該規定不是刑訴法的審限規定，需要履行報批程序，法官一般更重視法定審限內結案，不愿意再額外延長期限。刑事附帶民事訴訟案件包括刑事和民事兩方面的內容，其工作量要明顯大于單純的刑事案件，加之刑事附帶民事案件的調解需要對雙方當事人做大量的協商工作，法官在審理過程中往往為了在審限內結案，不得不壓縮調解的工作時間，一旦調解存在困難就匆忙判決，從而大大減少勒調解結案的數量。
最后，由于我國立法沒有明文規定積極賠償的法律效果，被告人往往擔心賠償后得不到從輕處罰，導致在調解過程中猶豫不決。其實，將賠償作為法定量刑情節，是許多國家刑法規定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62條規定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復原狀，完全彌補了損害；或者，除第56條最后一款規定的情況外，在審判前，主動并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險結果是普通的減輕情節。”ii
二、刑事附帶民事訴訟立法完善
針對刑事附帶民事訴訟立法存在的缺陷，為了進一步提高刑事附帶民事訴訟調解率，應當對該項立法予以完善。
1、規定適當收取一定的訴訟費用。從法理上說，附帶民事訴訟解決的是與民事訴訟同樣的私權救濟問題，也同樣利用了法院的司法資源，理應由原告人預先繳納訴訟費用。附帶民事訴訟的原告需要交納訴訟費用，在外國的法律規定中也比較常見，如在法國、德國，法律都明文規定對刑事附帶民事訴訟收取訴訟費用。iii如果在附帶民事訴訟中收取訴訟費用，必然會促使原告全面衡量案件事實情況，預測自己勝訴的可能性有多大，考慮到如果被告人被判決無罪，或者不承擔民事責任，或者訴訟請求遠遠超出判決數額，從而這些費用只能由其自己負擔的不利后果，原告人便會慎重行使訴權。因此，收取訴訟費必然會對濫訴現象產生一定的遏制效果。
2、適當延長刑事附帶民事案件審理期限。刑事附帶民事訴訟是一項在一次程序中同時追究被告人刑事責任和民事責任的程序法律制度，iv由于刑事附帶民事案件需要較長的審理期限，為了提高審理質量，提高調解比例，有必要在立法中對刑事附帶民事案件的審理期限予以適當延長。在審限延長的情況下，必然增強法官調解的工作積極性，從而提高這類案件的處理效果。
3、將賠償情況作為對被告人量刑的法定情節。為了鼓勵被告人主動賠償，有必要在立法中規定被告人己經賠償被害人或其他權利人物質損失的，人民法院可以在量刑時考慮對被告人從輕處罰。因為正義的實現，并不僅僅表現為被告人受到了應有的刑罰處罰，而且被害人得到了應有的撫慰補償也是一個重要的衡量標準。對于被害人來說，獲得應有的物質補償往往比對被告人判處更重的刑罰更能產生心理上的慰藉，更能萌生案件己經得到公正處理的心理認同。v另外，“自愿的損害賠償還常常表明，就預防行為人繼續犯罪目的而言，不需要對他施加持續的影響。也就是由于行為人的損害賠償努力，刑罰的多種目的已經實現，制裁可被（在特定情況下明顯地）減輕”。vi
注釋：
i 王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].中國法制出版社，2001：281.
ii 轉引自[意]杜里奧?帕多瓦尼.意大利刑法學原理[M].林，譯.法律出版社，1998：290.
iii 邵世星，劉選.刑事附帶民事訴訟疑難問題研究[M].中國檢察出版社，2002：77.
iv 肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調[J].法學研究，2001（6）：55.
我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法
方世榮
在修訂我國《行政訴訟法》時增加淵解制度，目前己成為司法政策的要求和學界的共識。在此背景下，哪些行歧案件可適用調解以及可采用哪些調解方法等乃是需要明確的重要問題之一。本文認為，根據法理基礎、實際需要以及可行性，我國行政訴訟調解的范圍可以概括為：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規定不明確或者法律規定與相關政策不統一的案件、不履行法定職責的案件、具有規制性的行政指導案件、對于社會影響較大的案件等共計十類。行政訴訟調解在調審關系的處理上，可選擇較有效率的全過程“調審合一”的模式，但要把握好三個環節：調解時機、庭審中的調解、判后協調。而在調解方法上，則應在總結實踐經驗的基礎上，采取找準問題調解、先協調后向被告提建議、內外配合進行調解和多層勸導、針對重點進行調解等多種方法。總之，在行政訴訟實踐中，人民法院的調解目前有許多方法值得總結并通過修訂《行政訴訟法》形成為調解制度，運用得好，將能充分發揮及時、有效化解行政糾紛案件的作用，切實達到案結事了的最終結果。
(摘自《法學評論》2012年第2期)
誘惑性偵查比較研究
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
【中圖分類號】 D925.1 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事訴訟法》修改與司法保護請求權
在司法保護請求權方面，《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定當事人拒絕調解的，不進行先行調解
為構建社會主義和諧社會，我國鼓勵當事人使用ADR解決糾紛，但在實踐中也出現了法院強行要求當事人先行調解，不調不立，久調不立案的現象，損害了當事人的司法保護請求權。修改后的《民事訴訟法》第122條規定：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”這一立法規定在先行調解中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據第123條的規定，對符合條件的糾紛，在7日內立案，以保障當事人依法享有的司法保護請求權。
（二）拓展了公益訴訟的當事人資格
隨著經濟社會的不斷發展，出現了各種社會矛盾糾紛，其中損害國家利益和社會公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規模的消費侵權糾紛、環境污染侵權糾紛層出不窮。從訴權行使的角度來看，由各個利害關系人自己單獨行使訴權往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權的角度看，有必要針對群體糾紛，設置科學的訴訟機制，以保障當事人司法保護請求權的實現。本次修改的《民事訴訟法》第55條對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。同時，新法確定了兩類主體有權提起公益訴訟，即“法律規定的機關和有關組織”。
（三）增設小額訴訟程序
小額糾紛在社會生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復雜，無疑會增加當事人的訴訟成本，使糾紛當事人被迫放棄權利的行使和利益的維護。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡易程序中增設了小額訴訟程序。新法將小額程序規定在簡易程序中予以特別規定，程序的設置與案件的性質、類型、爭議的金額、爭議事項的復雜程度等因素相適應，由此使案件得到妥當的處理。
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請求權
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當事人訴諸司法保護請求權，還著力保障當事人的公正程序請求權。在公正程序請求權保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定了第三人撤銷之訴
為保護被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時，在第56條上增加一款，作為第3款，規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”第三人撤銷之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請求權得以實現。
（二）完善了檢察監督制度
加強民事訴訟的檢察監督有助于保障當事人的公正程序請求權，修改后的《民事訴訟法》首先擴大監督范圍，明確規定人民檢察院對執行活動、調解書和審判監督程序以外的其他審判程序中的法律監督。其次，增加監督方式，規定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監督檢察建議。最后，第210條強化監督手段，增加了調查核實權。
（三）增設行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時救濟的手段和方式，對于法院判決內容的實現和法院提供最終救濟的充分性，都會有積極的影響，最終有助于保障訴訟當事人的訴訟目的得以實現。
三、結語
本次《民事訴訟法》修改為了實現當事人尋求司法保護和得到公正司法的愿望，運用了科學的指導，進行了一系列的制度創新，充分保障了當事人司法請求權和公正程序請求權。雖然尚有許多待完善之處，但順應了社會經濟發展的需要，更加完善了社會主義法治，更好的解決了社會矛盾，化解糾紛，維護了社會的公平正義，促進經濟更快發展，社會邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻：
[1]劉敏.裁判請求權研究――民事訴訟的憲法理念[M].北京：中國人民大學出版社，2003：25-35.
本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則。”有學者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向。”還有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義。”等等。
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。
二、民事訴訟法基本原則內容
我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：
1、訴訟權利同等原則（第五條）；
2、對等原則（第五條）；
3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；
4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；
5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；
6、當事人平等原則（第八條）
7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權原則（第十三條）；
15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）
作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則。基本原則在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對性地進行個別修正
1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
一、家事事件程序
家事事件程序是以維持家庭成員間共同生活的和平及健全為目的，由國家設立特別的機關（即家庭裁判所或家事法院、家事法庭），遵從職權主義及秘密審理的方式，處理或預防夫妻、親子及家屬間糾紛的程序。家事事件程序是家事糾紛的司法解決和預防程序。當事人之間的關系“建立于男女間之婚姻及親屬間血統社會自然之事實關系，性質上不容私人任意處分而變更既存之身份關系。此種身份之法律關系，不僅涉及當事人之私益，且涉及社會秩序之公益，影響第三人之利害關系。一旦發生身份關系之糾紛，民事訴訟法不能不顧及訴訟影響之全面問題，從而對于身份關系之訴訟，遂采實體真實主義、職權主義、職權探知主義、裁判絕對效力原則為訴訟原理”[1]。
二、我國家事事件程序缺失的原因分析
⒈傳統訴訟觀念是我國缺乏家事事件程序的根本原因。我國深受“法不入家門”“清官難斷家務事”思想的影響，再加上長期以來訴訟法與實體法不分，重實體輕程序，我國民事訴訟法關于家事案件的規定，除了特別程序外，僅有十余條，且不夠全面和系統，不便于司法實踐操作和運用。雖然最高法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》《關于民事訴訟證據的若干規定》中，也涉及了家事案件的規定，但同樣地存在著數量少、不全面和不系統的問題。
⒉先于民事訴訟制度建立的婚姻家庭制度，使得婚姻案件的審理程序代表和影響了整個民事訴訟程序。1949年建國后相當一段時間，民事訴訟法律制度一直不能建立，而婚姻家庭制度卻相對健全，1950年即制定了婚姻法。婚姻法的制定，形成了當時民事訴訟領域以婚姻家庭訴訟案件為主的局面。據1963年的統計，民事案件中占80%左右的是婚姻、家庭案件[2]。。在人們的觀念中，家事訴訟案件是普通民事案件，而本屬于通常民事訴訟程序的案件，即公民之間、法人之間以及公民和法人之間的財產關系案件，則稱為“經濟案件”或“經濟訴訟”。這種長期錯位使人們把家事訴訟當作普通的民事訴訟，似乎沒有必要再建立單獨的家事事件程序。
⒊長期實行的超職權主義訴訟模式迎合了家事事件裁判的需要。建國以后的民事訴訟規則、民事訴訟法（試行）不同程度地受馬錫五審判方式的影響。馬錫五審判方式的實質有兩點：一是證據的收集和提出可以由裁判者完成，即在事實的探知上是一種職權探知方式，無所謂當事人的舉證責任；二是在糾紛解決方式上，更傾向于調解結案。此種方式解決的主要是婚姻糾紛和家庭財產糾紛，強調與當事人之間的感情交流和溝通，說服當事人化解糾紛，強調當事人對結果的認同。
1991年民事訴訟法和2007年民事訴訟法修正案也表現出強烈的職權主義色彩。家事審判須遵循職權探知主義，當事人的辯論權和處分權受到限制。我國長期以來的立法和司法現實是實行當事人主義的財產關系的民事案件和應當采取職權主義的家事案件，都適用同樣的職權主義模式，這樣的模式“歪打正著”地迎合了家事審判的需要。在職權主義和職權探知主義是我國民事訴訟制度的一般常態的情形下，為家事案件設立獨立的程序似乎是多此一舉。
⒋法院長期青睞的調解結案，契合了家事案件中大部分案件的處理需要。在法院的審判實踐中，調解結案占著相當大的比重。調解作為一種審判方式，在很大程度上契合了家事訴訟案件的處理需要。由于家事案件的特殊性，許多國家對家事案件的解決也以調解為主或實行調解前置主義。所以在我國建國以來的民事訴訟立法和實踐中，似乎就沒有必要為家事案件量身定做與其他民事案件不同的訴訟程序。
三、家事事件程序的構成及適用范圍
家事事件程序包括家事非訟程序、家事訴訟程序和家事案件的調解程序。日本就家事案件的解決先后制定了人事訴訟程序法、家事審判法、非訟案件程序法。一般認為，人事訴訟程序是指為處理關于婚姻事件、親子關系事件、禁治產事件及死亡宣告事件等有關基本身份關系及能力關系的民事訴訟程序。身份關系因身份法的規定，有多樣的法律關系，其中婚姻關系、親子關系是基本的身份關系，故臺灣“民事訴訟法”將之特別規定于人事訴訟程序[3]。人事訴訟的稱謂來源于日本，日本于1898年制定了單獨的人事訴訟程序法，2003年頒布新的人事訴訟法。臺灣將人事訴訟作為民事訴訟法中的特別程序予以立法規定在民事訴訟法第九章。人事訴訟在訴訟基本構造上采用對立兩造的主體進行訴訟，但適用該程序解決的案件并非全屬訴訟事件，還有與家庭利益密切相關的非訟事件，如禁治產事件與死亡宣告事件。
臺灣 “家事事件法”將“民事訴訟法”中第九章人事訴訟程序、家事非訟程序及家事調解程序合并立法，并將現行之撤銷死亡宣告、監護或輔助宣告事件，從訴訟改為非訟事件，另增設履行確保及執行編，以期能更妥適、迅速解決、統合處理家事紛爭及其他相關家事事件，并兼顧子女最佳利益及家庭和諧。家事事件法共兩百個條文，分為總則、調解程序、家事訴訟程序、家事非訟程序、履行之確保及執行、附則等六編。
西德1976年的《第一次婚姻改革法》將婚姻案件和一系列與離婚有關的程序全部歸納到《法院組織法》第23b條的“家庭案件”這一概念之下。德國1997年的《子女關系改革法》將大部分關于照顧權的糾紛和此前的親子關系案件分配給了家庭法院。這一法律因此邁出了建立所謂大家庭法院的重要一步，大家庭法院將對所有的家庭法糾紛進行裁判。《生活伴侶法》將生活伴侶案件也歸為家庭案件（第661條）并將其分配給家庭法院管轄。其他非婚生活伴侶之間的糾紛繼續由普通民事法院管轄。根據2001年12月11日的《防止暴力法》，防止暴力和防止跟蹤的糾紛從現在起也由家庭法院管轄，如果當事人擁有長期固定的共同家庭或者在提出申請之前六個月之內擁有共同家庭，則要求轉移共同住宅的糾紛也由家庭法院管轄[4]。
日本的家事裁判所裁判的案件分為兩大類，一類是與家庭事項相關聯由民法典所調整的案件；另一類是少年案件，這類案件是有關少年犯罪，由少年法所調整的案件，對于犯了罪的少年原則上由家庭法院作為保護案件的對象予以處理，對于那些未滿十四歲但已經觸犯刑法、法令的少年和將來有犯罪可能的少年也同樣可以作為保護案件的對象予以處理[5] 。在日本，新人事訴訟法實行以前，并不是所有的家事案件均歸家庭法院裁判，作為與離婚訴訟和親子關系訴訟等權利義務有直接關系的人事訴訟，日本人事訴訟程序法明確規定由地方法院管轄。但是，對這種管轄分配，在日本反對和批判的意見很多。隨著家庭法院處理家事事件實際績效受到廣泛肯定，不僅家庭法院法官，連地方法院、高等法院法官及學界、律師界積極支持將人事訴訟改由家庭法院審理。根據日本新人事訴訟法規定[6]，立法者較為謹慎地采納了此種見解。但是，對這種管轄分配，在日本反對和批判的意見很多。隨著家庭法院處理家事事件實際績效受到廣泛肯定，不僅家庭法院法官，連地方法院、高等法院法官及學界、律師界積極支持將人事訴訟改由家庭法院審理。
從德、日兩國的發展趨勢來看，“家事案件”這一概念呈開放形態，其范圍不斷擴展，涵蓋的家庭案件的類型不斷多樣化。關于具體程序的架構，“家庭案件”這一集合概念卻沒有統一，如在德國《民事訴訟法》區分了婚姻案件和“其他家庭案件”，一些程序還規定在《非訟事件法》中[7]。
借鑒國外和臺灣地區的經驗，盡快彌補和完善我國家事事件程序的缺失，當是今后我國法律制度建設的一個重要方面。
注釋：
[1]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》第936頁，[臺灣]三民書局1996年版。
[2]文敬：《試論建立民商事合一的現代審判制度》，載《人民司法》2000年第9期。
[3]陳計男：《民事訴訟法論》（修訂新版）第479頁，[臺灣]三民書局2000年版。
[4][德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下）第1257頁，李大雪譯，中國法制出版社2007年版。
第八十七條規定,“人民法院進行調解,可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人,應當協助人民法院進行調解。”
2、調解協議
《民事訴訟法》第八十八條規定,“調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。”
3、調解書
(1) 制作調解書
《民事訴訟法》第八十九條規定,“調解達成協議,人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。
調解書由審判員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達雙方當事人。
調解書經雙方當事人簽收后,即具有法律效力。“
(2) 可以不制作調解書
《民事訴訟法》第九十條規定,“下列案件調解達成協議,人民法院可以不制作調解書:
(一) 調解和好的離婚案件;
(二) 調解維持收養關系的案件;
(三) 能夠即時履行的案件;
(四) 其他不需要制作調解書的案件。
