時間：2023-03-01 16:35:27
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一、實踐合同與諾成合同區分理論的歷史演變
實踐合同與諾成合同的區分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限于部落內部進行。對這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重于對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現于共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基于某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基于相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個重大革新”。 諾成契約的出現晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的”。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，并負責返還原物行為。類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。我國有些學者認為《法國民法典》中的借貸合同也是實踐合同 ，對此筆者持相反意見，因為，《法國民法典》中并未明確規定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國民法典》將實踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因為在法國大革命后誕生的《法國民法典》以合同自由原則作為其指導思想，認為：合同是當事人自己為自己制定的法律，國家不應對合同成立或生效設置過多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國民法典》卻徹底的拋棄了實踐合同與諾成合同的區分，而代之以行之有效的各項具體的規定。5其實，拋棄區分理論的根本原因是：隨著商品經濟的發展，社會分工日益專業化，而傳統的實踐合同賴以存在的“特定關系”或“特定目的”已經日益萎縮。取而代之的是以獲得經濟利益為目的的專業化運作模式。
二、混亂的“區分理論”及矛盾的合同立法
我國許多學者為了使區分理論合理化，而致力于對實踐合同的含義及存在幾種實踐合同等問題的研究。但這種研究的結果卻事與愿違：理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。
（一）對實踐合同的定義之爭
對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點一致，即“雙方當事人意思表示一致即可成立的合同?！?而對實踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為“實踐合同是當事人意思表示一致外，還需要交付標的物才能成立的合同”；7另一種觀點認為“實踐合同是指當事人意思表示一致外，還需要交付標的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點的不同也導致了對我國合同法規定的有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。
筆者認為：將實踐合同中的標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。依據我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個階段構成的。當受要約人同意要約的意思表示到達要約人時，承諾生效，合同成立。既然合同已經在承諾生效時成立，又何以交付了標的物時才成立呢；如果將交付標的物之時作為合同成立之時，則在承諾生效之后，標的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無法解決這一難題，所以筆者認為應將標的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴大了實踐合同的范圍，使許多本來可以通過合意即生效的合同失去了法律的保護。依據該理論，買賣合同當中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結論是買賣合同亦為實踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當事人合同自由權利的一種踐踏。筆者建議將實踐合同定義為“當事人意思表示一致外，還須交付標的物才能生效的合同?！?/p>
（二）我國合同法中有幾種合同是實踐合同
由于對實踐合同含義的不同理解，導致了學者對我國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。以下筆者將對存在爭論的各種合同進行評介。
1贈與合同。在《合同法》頒布之前，我國立法對贈與合同沒有具體規定，但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知“贈與關系的成立，以贈與財產的交付為準。”在我國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定?！睋?，有學者認為“我國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈與合同（不區分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同?！?但筆者認為，我國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。
2運輸合同。關于運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。一種觀點認為：“運輸合同一般為諾成合同，但以托運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物并核查后才能簽發提單或在托運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同”。10另一種觀點認為：“客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同?！?1還有一種觀點認為：“運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外?！?2筆者認為運輸合同為諾成合同。因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意托運而未實際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對托運人交付的貨物不予接受和托運，也不承擔違約責任，這樣對托運人是極不公平的，會嚴重影響托運人和收貨人的生產經營活動。同樣，若托運人不交付貨物，即使承運人已為托運作了準備，也不能追究托運人的違約責任，則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同，符合了現代化社會中專業化的要求，保護了托運方和承運方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述，運輸合同應為諾成合同。
3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國學者公認為實踐合同。筆者認為既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規定。但筆者卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關系的邏輯性。而且，我國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據我國《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”而《合同法》第210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！币驗閷说奈锏慕桓兑暈楹贤闪⒌臈l件與我國合同法中關于合同成立的規定相沖突，所以筆者建議修改我國《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外?！?/p>
（三）區分的意義何在
多數觀點認為區分實踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。筆者認為：實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是“區分論”設置的一種劃分標準，不能以這種劃分的標準作為劃分后所具有的意義；其二，對當事人義務的規定不同：諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中交付標的物或完成其他的給付不是當事人的給付義務只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約上的過失責任。締約上的過失責任是合同責任向締約階段的擴展和延伸，其與違約責任之區別主要有以下幾個方面：首先，締約過失責任違反的是法定的先合同義務，而違約責任違反的是約定義務；其次，締約過失責任要求行為人主觀上有過失，而違約責任是一種無過錯責任，只要有違約行為存在，除法律規定的少數免責事由外，行為人一般都要承擔違約責任；再次，從責任方式上看，締約過失責任僅有賠償損失和返還財產兩種方式，而不是像違約責任方式那樣多樣化。由上述區別可以看出違約責任是比締約過失責任涵蓋性更強的責任形式。對實踐合同中違反“交付標的物”義務的當事人應追究違約責任還是締約過失責任呢？試舉例說明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬元，在7月18日雙方關系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據合同法第42條第3款“當事人在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為”追究甲的締約過失責任。由于締約過失責任是較違約責任輕的一種責任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責任與立法者設立實踐合同以保護無償的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據合同法規定追究乙的締約過失責任，而在這種狀況下追究乙締約過失責任明顯不如追究乙違約責任更有利于保護甲的利益，這就與設立實踐合同的立法目的相違背。規定以標的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護措施在減輕出借人和保管人的合同責任的同時也剝奪了他們獲得有效的補救的權利，實踐合同與諾成合同的區分理論已經失去了它存在的意義。
在我們進行學術研究時，需要將具有共性的客體進行分類和概括以方便于學術研究和更好的指導實踐。但在考察實踐合同與諾成合同的區分中我們卻找不到兩種實踐合同中內在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。當一種分類賴于存在的社會土壤發生變化已經不適應其生存時，我們就不應再停留于對它的縫縫補補，而應勇敢的拋棄它。13
三、取消“區分理論”后具體措施
筆者認為拋棄區分理論，首先應廢除實踐合同賴以存在的基石“要物性”，因為這種要物性的規定是對合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應增加一些具體的措施。我國臺灣地區在1999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力?！焙偷?75條“消費借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力?！痹趶U除了實踐合同的要物性的同時，新法規又增加了一些具體的規定，如增訂第465條規定：“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限?！奔霸鲇喌?75條規定“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”雖然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實踐合同，但筆者認為上述修訂足以說明“區分理論”的腐朽與陳舊，應廢除要物性代之以具體規定。
1.買賣合同是體現意思自治最全面的合同,買賣合同是雙務合同、諾成合同、不要式合同、有償合同。
2.贈與合同是單務合同、不要式合同。
3.借款合同一般是要式合同、有償合同。
4.租賃合同是有償合同、諾成合同。
5.承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務合同、不要式合同。
6.建設工程合同是要式合同,應當采用書面形式。
7.運輸合同原則上為雙務合同、有償合同、諾成合同、格式合同。
8.技術合同是雙務合同、有償合同。
9.技術開發合同是雙務合同、有償合同、諾成合同、要式合同。
10.保管合同是實踐合同、不要式合同、雙務合同。
11.倉儲合同是諾成合同、雙務合同、有償合同、不要式合同。
民間借貸是實踐性合同。實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。而民間借貸合同正是需要出借人將借款給付借款人之后，借貸合同才能成立。
【法律依據】
《民法典》第六百六十八條借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內容一般包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。
（來源：文章屋網 ）
一、合同自由原則在我國《合同法》中的體現
合同自由作為一種觀念、思想，最早萌芽于羅馬法，而真正將其作為合同的原則在法律上予以確認，是與資本主義市場經濟發展分不開的，是資本主義商品經濟發展的必然結果。合同自由，是指合同當事人自由協商確定相互的權利義務關系，而免于受到外部的非法干預。具體包括三個方面的內容：一是行為自主，合同自由意味著合同主體行為的自我選擇，即合同主體可以支配自己的經濟活動方式，選擇“作為”或“不作為”；二是意思自治，即合同主體行為的意志決定性，任何合同主體在經濟活動中僅依自己的個人意志決定行為內容；三是尊重平等競爭，合同自由實質上是市場自由競爭原則在合同行為教程中的體現，是對自由競爭原則的認同。
我國在計劃經濟時期，強調的是以市場計劃為主。長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會主義計劃原則的對立面受到了諸多指責。甚至一度被當成資產階級民法理論加以批判。合同自由作為合同法的一項基本原則在法律中予以確認，是我國經濟體制改革和市場經濟發展的產物。隨著經濟體制改革的不斷深入，市場經濟體制不斷完善，合同自由才不斷擴大，意思自治逐步被確認。民法通則的出臺以及1993年修改的經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。1999年制定的《合同法》將合同自由原則作為一項基本原則確立下來?！逗贤ā返谒臈l規定：“當地人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！北M管仍未使用“合同自由”這一概念，但這部《合同法》在很大程度上體現了合同自由原則，普遍被認為這一規定是合同法自由原則的法律確認。雖然對此還有不同的認識，但并不影響其作為合同自由原則法律上的確認效力。筆者認為，合同自由原則在我國《合同法》的體現主要有以下幾個方面：
1.訂立合同的自由?！逗贤ā返诙l規定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設立變更終止民事權利義務關系的協議?！背浞直砻髟诤贤喠⑦^程中每個人的法律地位是平等的，可以自由決定是否訂立與他人的合同，任何人不得將自己的意志強加給對方。此外，要約與承諾制度的確立，規定了合同訂立的程序要經過要約和承諾兩個階段。既體現了私法自治、合同自由的原則，同時又為合同自由原則在合同訂立（締約）階段的實現提供了強有力的保障。
2.當地人確定合同形式和內容的自由。《合同法》第十條規定：“當地人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！边@就是說，除法律有特別規定外，合同當地人對合同形式選擇享有充分的自由。同時還規定：“法律、行政法規規定或者當地人約定采用書面形式的，當地人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！薄安捎脮嫘问接喠⒑贤?，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！边@些規定將欠缺合同生效要件而已實際履行主要義務的合同視為有效成立的合同，既體現私法意思自治的精神、尊重當事人的意思表示，又符合效益最大化的原則。
關于當事人確定合同內容的自由，《合同法》第十二條規定了合同一般包括的條款，并不要求當事人訂立的合同都必須具備這些內容，只是做了提示性和建議性的規定，欠缺某一條款并不必然導致合同當然無效。同時，還強調合同內容由當事人約定，從而尊重了當事人在確立合同內容方面的自由。
3.當事人變更、解除合同自由。從廣義上講合同變更包括合同內容和主體的變更。合同內容的變更為狹義的合同變更，對此《合同法》第七十七條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”對于合同主體的變更，《合同法》設專章對債權轉讓、債務承擔以及債權債務概括性移轉作了全面的規定，使合同當事人充分享有合同變更的自由。在合同解除方面，除了承認原有合同制度中的協商解除外，還規定了事先約定解除權的解除。當約定的條件出現時，一方可以單方面行使解除權，解除合同。
4.當事人在確定合同效力方面的自由。根據《合同法》的規定，無效合同的范圍有明顯的縮減。以往的法律制度對無效合同的范圍規定的太寬泛，一定程度上限制了當事人的自由，妨礙合同自由原則在合同效力方面適用。《合同法》本著鼓勵交易的原則，在第五十二條僅規定了五種情形下合同無效，即采取欺詐、脅迫手段，損害國家利益；惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。這些情形基本上都損害了國家利益或社會公共利益。而其他各類不完全具備效力要件，但不損害國家利益的合同，則通過增加效力待定合同制度和擴大可撤銷合同的范圍方式予以解決。與此同時，合同法將效力待定合同的確認權交給了有關權利人，使其在充分權衡利弊的前提下，選擇合同效力，以保護權利人的合法權利?！逗贤ā返谖迨臈l擴大了可撤銷合同的范圍，除了原法律制度規定的“重大誤解、顯失公平”的合同為可變更可撤銷合同外，增加了一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使以方違背真實意思的前提下所訂立合同。在上述情況下所訂立的合同，涉及的是雙方當事人之間的利益問題，其合同是否有效應當由當事人自己作出決定，國家不宜過多干預。
5.違約責任選擇的自由。在違約責任方面，《合同法》充分尊重非違約方的在對方違約后所享有的選擇補救措施的自由，主要表現在以下幾個方面。第一，依據《合同法》承擔違約責任的方式主要有實際履行、采取補救措施、賠償損失、約定違約金、定金。這說明在違約責任承擔方式上，對于實際履行形式，合同法廢除了傳統的實際履行原則的強制性，允許非違約方依據違約的實際情況進行選擇。并且規定了法律除外情況。第二，允許當事人事先對違約責任的承擔方式作出預測和選擇。合同法第一百一十四規定當事人既可以約定違約金也可以約定損失賠償額，并且還規定當約定的違約金數額不是過高或過低時，應認定有效。第三，預期違約的規定。是合同自由原則在違約責任方面具體體現。我國在借鑒英美法基礎上確立了預期違約制度，其目的是保護守約方的合法利益，使市場有序運行。預期違約制度規定，當事人人一方明確表示或以行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿前要求承擔違約責任，從而使守約方在對方預期違約的情況下，享受及時請求對方承擔違約責任的權利，而不必等到對方實際違約發生后再考慮救濟問題。第四，違約責任與侵權責任競合時的選擇制度。實踐中，經常會出現同一行為既表現為違約行為，又表現為侵權行為的情形，即責任競合。兩種責任其歸責原則、賠償范圍等方面有很大的區別，受害人因此得到的賠償也是不同的?！逗贤ā穼`約方應當承擔哪種責任沒有直接規定，而由權利受害方自由選擇。
二、對合同自由原則的限制
合同自由原則作為商品經濟的客觀要求，對市場經濟發展起著積極促進作用，人們擺脫了人身上限制，能夠自由地參與市場競爭。在合同自由的前提下，人們可以自由地進行經濟行為，消費者可能自由地選擇自己所需商品和服務。但是，為了使整個市場健康、有序地發展，促使市場對社會資源進行最有效的配置，在一定程度上需要國家進行合理的干預，對合同自由原則進行合理限制。我國在確立合同自由原則的同時，對其進行了必要限制。
1.規定一些強制性規范。合同是雙方當事人達成合意的結果，是否訂立合同是當事人的一項自由權利，任何個人和機關都不得干預。國家為了實現對市場的宏觀調控，實現社會資源的最優化配置，促進社會經濟的發展，對合同自由進行了一定程度限制，其具體方法之一，就是規定一些強制性規范，禁止當事人排斥這些規范的適用。為了限制壟斷，平抑物價，保護正當競爭，國家制定《反不正當競爭法》，對當事人涉及締結這類合同予以限制。再如《合同法》對供水電合同的限制等。
2.對合同締結的限制。強制訂立某些種類的合同，限制和剝奪了某些合同當事人決定是否訂立合同和選擇合同當事人的自由。如果拒絕訂立此類合同，則要承擔相應的責任?！逗贤ā返诙侔耸艞l規定，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。第三十八規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照在關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同?！逗贤ā分羞€有其他的一些類似的規定，這里不再一一列舉。這些規定表明，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。合同一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務。即強制訂約義務。這種義務是法定的，是對合同自由的限制。
3.誠實信用原則的確立使合同自由原則得到進一步矯正。一般來講，合同自由原則是以個人為本位，而誠實信用原則則是以社會為本位，追求平衡正義。誠實信用原則是在市場經濟活動中形成的道德規則，它要求人們在從事民事活動時，講究信用，恪守諾言，誠實不欺。強調人們在尊重他人利益和社會利益前提下實現自身的最大利益，對合同自由原則起到了引導和限制作用。這一原則貫穿于整個《合同法》當中，并賦予了十分豐富的內容。在誠實信用原則下，當事人不僅要履行自由約定的義務，而且還要履行隨著合同的進展而產生的附隨義務。這些義務并非當事人自由約定，但作為合同當事人又必須履行，因為這誠實信用原則的要求。從這個意義上講，誠實信用原則是對合同自由原則的突破。我國《合同法》雖然沒有明確規定附隨義務制度，但其附隨義務所表現的先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務等已分別在《合同法》第四十二條、第四十三條、第六十條、第九十二條做出了規定。這是對合同自由原則的限制和約束。
誠實信用原則兼有道德規范與法律規范的雙重特點，具有道德調解和法律調解的雙重功能，不允許當事人以約定排除其適用。它主要是對人們內心信念的要求，因而其內涵、外延均具有不確定性，正如學者們表述的那樣，“是未形成的法規，是白紙的規定，是法官的空白委任狀”。《合同法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”法官正是基于誠實信用原則享有自由裁量權，在法無明文規定時，依據公平原則進行裁量，限制不公平條款的效力，對現實中出現的各種新情況、新問題進行處理。誠實信用原則的適用，使法官能夠排除當事人的意思自治，而直接調整合同當事人之間的權利義務，使合同自由原則受到進一步的限制。
雖然我國《合同法》對合同自由原則進行了諸多方面的限制，但絲毫未動搖這一原則在合同法中的地位，我國市場經濟的發展和完善離不開合同自由的原則，對其進行必要的限制，實質上是實現真正的合同自由。
三、合同自由原則的實踐意義
正確認識和理解合同自由原則，對于促進社會主義市場經濟健康發展，完善市場經濟體制，具有重要的實踐意義。
1.合同自由原則的確立能夠有效地發揮市場調節作用。合同自由原則作為市場經濟的客觀要求，在促進市場經濟發展過程中，能夠不斷進行調節，以適應新的目標或經濟行為。市場主體可以根據價格信號、需求信息和利潤杠桿的刺激自由地調整自己的經濟行為，決定生產什么、生產多少，進而使整個社會資源實現合理配置，以較少的交易成本獲取較大的交易利潤，提高經濟效益。
關鍵詞：
高校；合同管理；科學研究
隨著我國高等教育的不斷發展，各高校對于教學、科研軟硬件設施的投入逐漸加大，就淮陰師范學院而言，每年的招標采購項目就有數千萬，采購項目涵蓋教學科研儀器、家具、軟件、圖書、裝修、后勤米面油糧等各個方面。從招標項目的申報到論證，從制定計劃到招標、評標、定標，從采購合同的擬定、簽訂、執行到儀器設備的安裝、調試、驗收，再到建立資產帳目，這是一項系統的、復雜的工程，高校設備合同占高校合同管理中很大一部分比例，必須要規范管理，從嚴要求。
一、高校設備合同管理的涵義
高校合同是指高校作為法律關系主體在開展教科研、服務社會過程中，與作為其他平等法律關系主體的自然人、法人或者其他組織簽訂的具有法律權利義務內容的協議。[1]高校合同與一般企業之間簽訂的合同有所不同，高校的合同通常是圍繞高校的人才培養、科學研究、社會服務、文化傳承創新的四大職能而進行的設備采購、維修維護、基本建設、合作研究、合作經營、合作開發、服務等活動，與其他市場主體產生的一系列權利和義務關系。高校合同具有涉及部門多、種類多、金額小等特點，在管理上有其復雜性和獨特性。高校設備(采購)合同管理是指高校作為一個法律關系主體對設備采購合同進行依法簽訂、履行、變更、解除、轉讓、終止、審查、監督以及控制等一系列行為的統稱。通過審查、監督、控制等管理手段對合同的訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止等內容進行監督和管理。合同管理是一個系統的、動態的、全過程的流程。對高校采購合同管理進行規范化管理，有利于保持采購各個環節相互銜接，避免風險，有利于保證采購任務順利完成，以便優化和滿足高校的資源配置。
二、高校設備合同管理現狀及存在問題
(一)高校合同管理的相關制度缺乏
就淮陰師范學院而言，學校僅在2004年出臺過一則《大宗經濟項目合同審核管理暫行辦法》，規定了涉及的經濟數額達5萬元及其以上的大宗競技項目的審核范圍、審核機構及工作職能、審核的主要內容等。缺乏針對合同的管理部門、合同的起草、審核、簽訂以及合同的履行情況、跟蹤檢查管理等各個工作流程均作出明確規定的規章制度。
(二)管理人員對高校采購合同管理的重要性認識不夠，風險意識不高
在高校采購合同管理的過程中，管理人員的法律知識和風險防控意識對后期合同管理的質量和效率產生了直接的影響。部分管理人員缺乏對高校采購合同管理重要性的認識、風險防控意識較弱、需要加強法律知識培訓和儲備?！吨腥A人民共和國合同法》明文規定，簽訂合同的主體必須是擁有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享受民事權利和承擔民事義務的自然人、法人和其它組織。[2]然而在高校往往出現不規范操作等現象，究其原因，主要是因為部分高校管理者相關法律知識簽約，在簽訂合同時，使用學校公章而非同專用章。此外，未經學校法人授權的，學校下屬的部門、學院或者非法人單位等擅自使用部門公章簽訂的。以上簽訂合同的主體往往不具備獨立的民事主體資格，所以合同的權利和義務等最終應由高校這一合同主體來負責。以上種種跡象表明，學校管理人員對合同管理的重要性認識高度還不夠，思路未理清，更缺乏對合同簽訂后的風險防控意識。
(三)高校合同沒有專門的部門管理，簽訂部門較多，責任分散
高校下設部門較多，有教學單位、科研單位、管理部門、后勤保障部門等，這些機構就像一臺機器的各個零部件一樣，保證著學校這個大型機器的正常運作。平時這臺“大機器”的各個“零部件”都是相對獨立并對外開展各項工作。由于大部分高校無專門管理合同的機構或部門，因此各單位部門在對外交往需要簽訂合同時便各行其是，各部門都可以學校的名義簽訂對外合同。這樣就導致，基建處負責基建項目的合同的簽訂、資產經營公司負責房屋租賃的簽訂，后勤管理處負責后勤維修維護合同的簽訂、設備管理處負責設備采購合同的簽訂等等。合同簽訂的部門多，責任分散，存在著影響合同中學校權益的實現和潛在的法律糾紛等各種風險因素。但是，在合同執行過程中又會出現種種問題，這時如果各部門相互推脫，避而遠之。那么后果和責任只能由學校來承擔。部分高校雖然設立了專門的合同管理機構，但在實際操作過程中只負責合同簽訂的備案、蓋章，并不能真正對合同的簽訂和執行過程進行監督。此外，學校領導或相關部門也不能夠隨時全面了解學校簽訂合同的整體概況，再加上各部門和單位簽訂的合同等文本資料放在學校不同的部門，若管理不妥很容易造成合同的丟失，不能按規定存檔，從而導致，學校進行資產清查、財務審計或相關檢查時不能及時方便地查找資料。
(四)工作人員專業性不夠強
高校各部門的行政管理人員素質參差不齊，絕大多數管理人員法律專業素養有所欠缺，所以在面對合同管理這項工作時往往是顯得專業程度不夠。受傳統思維的影響，在實際操作過程中，大部分管理人員猶豫沒有法律背景，常常忽視了法律的思維和方式或者根本就不具有法律意識，比較傾向于采用行政命令的方式來處理高校采購合同管理執行過程中出現的種種問題。在高校采購合同管理中尤其如此，這部分管理人員意識不到簽訂高校合同對于保障學校合法權益的重要意義。[3]如果合同管理者自身就不具備法律專業背景，沒有法律知識，不了解合同的基本條款，那么，高校采購合同管理就已告朔餼羊，形同虛設了。
三、高校設備合同管理對策措施
(一)提高對合同管理重要性的認識
高校要不斷加強對合同管理重要性和必要性的認識，通過加強合同管理進一步規范學校的各項對外經濟行為，推進依法治校，有效降低風險，提升內部管理水平，對避免腐敗和暗箱操作，促進廉政建設的發展也有著十分重要的意義。各高校應定期對教職工展開普法宣傳，對合同管理人員定期進行相關法律、規章制度以及合同簽訂管理方法、技巧的學習培訓，增強合同管理人員的法制觀念、責任意識與風險防控的相關知識。同時，合同管理人員在工作中也應該積極思考，探索合同管理的新路徑和新方法。
(二)建立健全制度，明確各個機構的職責。
為推進合同管理工作的進一步制度化、規范化、標準化，各高校應根據《中華人民共和國合同法》和學校的實際情況，出臺合同管理的相關規章制度：例如合同的審核制度、合同執行的動態監控制度、合同檔案管理制度等等，規范和約束合同的擬定、審核、簽訂、履行、管理等一系列行為。合同管理制度能夠使管理人員對合同管理有一個全面、清晰的認識，防止合同管理工作被邊緣化、簡單化和表面化[4]。通過一系列相關制度的制定，明確了涉及合同管理相關部門的具體職責，使合同管理人員的各個工作環節和工作流程有章可循，有據可依，從而保障合同的履行，有效維護學校的合法權益。
(三)建立合同管理系統，加強合同的動態跟蹤
高校購置的儀器設備在逐年增多，采購任務逐漸增加，合同管理人員的工作量也在大幅增加，合同管理部門需要提供更高效的工作和服務，來保障學校的教學科研工作正常進行。合同管理是一項需要多部門協調配合的工作，建立一個統一的合同管理系統平臺，能夠對合同的簽訂、執行進度、驗收、付款、歸檔等一系列信息進行統一查詢，增加合同管理信息的共享，加強對合同的動態跟蹤管理，這不僅可以為以后的合同談判、決策等提供信息和數據支持，還有利于及時發現采購過程中存在的問題，降低采購成本。
(四)專業人員參與，促進合同管理的規范化
高校采購合同管理除了管理人員要加強法律專業知識的學習以外，還需要具有法律專業背景的工作人員、法律顧問等來全程參與，支持和追蹤管理合同的起草、修改、審核等各個環節。高校合同的文本形式，可以請專業法律從業人員按相關法律法規，按建筑、裝修、儀器設備、軟件開發等不同類型分別擬定合同范本(國家規定采用標準合同文本的除外)，與對方單位商定需增加的內容可根據具體情況靈活添加到范本的補充條款中，并需通過法律顧問審核通過方可簽訂，這就從根本上降低了簽訂合同的風險性，有效的保護了學校的利益。
四、結論
高校設備合同管理是一項復雜、系統的工程，涉及到高校發展和師生的切身利益。做好高校采購合同管理，要從學校層面高度重視設備采購工作，健全各項規章制度，強化責任意識，加強專業人員培訓，提升專業人員素養，規范設備采購合同各個環節和流程，同時，建立合同管理信息系統，做好合同的動態跟蹤。
作者：劉洋 單位：淮陰師范學院
參考文獻：
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[中圖分類號]G645 [文獻標識碼]A [文章編號]1005―5843（2013）03-0059-03
所謂學生的合同式管理，指學校通過與學生簽訂合同、約定雙方權利義務以實現對學生管理的方式。合同式管理，也被稱為契約式管理，是與高校傳統的命令式管理（行政式管理）相對應的一種新的管理模式，是隨著高校教育改革和依法辦學理念的深入而產生的一種對學生進行管理的有效方法。合同式管理與傳統的命令式管理相比，其最大區別在于管理的規范是由管理者與執行者事先協商約定的，而不是由管理者單方制定的。合同式管理的規范應該由管理者與執行者雙方或多方同意或者協商共同制訂，而命令式管理規范沒有考慮執行者同意與否，是由管理者單方制定公布的，甚至這種規范只存在于管理者一方的心中而從未公布，被管理者事前無從知曉。目前有的高校十分重視學生的合同式管理，有的甚至提出從行政式管理到合同式管理的轉變。那么，合同式管理到底有哪些意義，合同式管理模式是否適用于所有的學生管理？筆者就這些問題進行分析與探討。
一、合同式管理的意義
（一）合同式管理的簽約過程是法制教育生動而有效的方式
合同式管理的基本方式是管理者與被管理者學生之間，或者學生之間簽訂合同。合同是指以確定權利、義務為內容的協議，合同是當事人意思表示一致的產物。管理學生的合同內容與條款即管理規范，必須經被管理者學生的同意，管理合同才能成立，未經學生同意的管理規范不是合同式管理規范，也不叫合同式管理。因此，合同式管理規范的制訂必須與學生進行充分的協商，征求學生的意見，有時應與學生或學生代表共同擬定管理規范，甚至由學生之間自行擬定管理規范。有關國家法規的內容和有關學校規章制度的內容，可以成為合同條款的內容，對學生的法制教育可以在簽訂合同的過程中自然進行并完成，用合同式管理的簽約過程替代枯燥的說教。所以簽約過程本身可成為法治教育和學校規章制度教育生動而有效的方式。在簽訂合同過程中，學生通過應用有關法律知識，可以深刻領會國家有關政策法規和學校的規章制度，樹立法制觀念。
學生簽訂合同的過程，實際上是讓學生主動參與制訂合同條款（即管理規則），因此合同式管理體現了學生的自主管理。這種方式，增強了學生的自我約束、自我管制能力，在學習知識的同時鍛煉了自己，既“學到了知識”，又“學會了做人”，學生的主體意識和責任感也明顯增強。
（二）通過合同式管理可以賦予管理規范法律約束力
我國現行法律《教育法》、《教師法》、《高等教育法》等法律中很少有關學校與學生之間權利義務的規范，目前與高校學生管理工作聯系最為緊密的法規是兩部規章，即《高等學校學生行為準則》和《普通高等學校學生管理規定》?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規定》雖然規定了“學生的權利和義務”一章，但內容是原則性的，不夠具體。高校有關學生管理的規章制度一般在以上這兩部規章基礎上自行制定。但學校單方制定的管理學生的規章制度，往往從有利于管理的自身利益出發來確定管理規范，較少考慮學生的權利。這些規章制度是典型的命令式管理規范，學生執行起來往往有抵觸情緒。一旦學生違反了規章制度，學校依據規章制度對違規學生進行處理，學生不服可能會引起法律糾紛。而法院不可能依據校方的規章制度進行裁判，因為學校單方確定的管理規范不具有法律約束力，一般只具有道德層面的約束力。但是，合同是確定權利、義務為內容的協議，依法成立的合同具有法律約束力。學校用合同方式與學生簽訂的管理合同，只要不違反法律，對簽訂各方均具有約束力，任何一方違反了約定，都要承擔相應的法律后果即違約責任。管理合同可以將學校的管理制度細化為教育合同的權利與義務條款，經學校與學生雙方協商達成合意后，就成為雙方行為的準則。因此，通過合同式管理可以賦予有關管理規范予法律約束力，一方面可以監督學校依法管理，保障學生的合法權利；另一方面督促學生自覺履行合同義務，遵守管理規范。
通過合同式管理可以賦予有關管理規范法律約束力，但不是所有管理規范都可賦予法律約束力，而應視情況選擇應用合同式管理。有的學者和高等教育工作者提出，用“契約式管理模式”代替傳統的命令式管理模式，認為契約式管理模式可以適用于一切學生管理，筆者不同意這種觀點。
二、合同式管理的適用性分析
（一）從管理規范是否要具有強制約束力進行分析
學校根據國家法規制定的管理規范中，與法規一致的部分，本來就具有法律效力，不必通過合同賦予法律約束力。譬如，要求學生遵守法律的義務，如果學生的行為觸犯了刑法，由《刑法》與《刑事訴訟法》調整；又如，高校學生有談戀愛和結婚的自由和權利，大學生的這種權利受法律保護，學校不能用管理合同去限制學生的權利，即使存在限制學生法定權利的合同，也因違法而無效。
學生管理規范除法律層面的規范外，道德規范也是必不可少的，道德規范與法律規范的最大區別是，法律規范具有強制約束力，而道德規范不具有強制約束力。道德規范可以通過學生章程、公約、守則等形式表現，凡是法律規定可以調整的范圍，一般也可由道德規范調整。道德規范調整的范圍要比法律規范廣得多，法律規范與道德規范都是教育高校學生的有效手段，因此我們認為那些需要強制約束力的規范可以應用合同式管理，從法律層面約束雙方的行為。如，對于學生惡意拖欠學費的行為，可以通過簽訂管理合同的形式與學生約定：存在惡意欠費的，在學校通知學生在合理時間內交納或補交，在合理時間內仍不繳納的，視為學生自動退學，并規定惡意欠費的情形。對學生損害學校財產的行為，也可以與學生約定賠償標準，等等。
（二）從學生與學校的法律關系進行分析
高校與學生之間存有行政法律關系和民事法律關系，但從學生與學校構建法律關系的基礎、目的、過程內容等方面來看，主要為民事法律關系。民事法律關系中當事人的法律地位平等，民事法律關系以當事人的權利義務為內容。由于合同法律關系是最廣泛、最典型的民事法律關系，所以學生與學校的民事法律關系主要表現為合同法律關系。合同式管理在學生管理中的適用范圍相當廣泛。
學生與學校之間的法律關系自學校錄取學生報到時起就已形成，但我們必須清楚哪些屬于行政法律關系，哪些屬于民事法律關系。只有那些屬于民事法律關系的權利義務才可以通過合同進行約定，那些單純屬于行政法律關系的權力和責任是不宜用合同進行約定的，也就是說合同式管理規范主要調整學生與學校的民事法律關系。譬如，學校錄取了學生，學生就有交納學費的義務，學校收取學費的權利屬于財產權利，學生與學校就交納學費而形成的權利義務關系屬于民事法律關系。高等學校有權按照規定收取學費，這是學校的一項法定權利，學生就有交納學費的義務，但法律法規并沒有規定學生不繳納學費的法律后果。因此，學校可以就學生交納學費這一事項與學生簽訂合同，約定學生不交學費或遲交學費的責任和后果。
學生被錄取報到以后，有權按照學校的學籍管理制度完成學業并取得畢業證書。學生與學校因學籍管理而形成的權力義務，應屬行政法律關系，因此學校不應就學籍管理與學生簽訂合同，學校在制定或修改學籍管理制度時，可以聽取學生意見，把好的意見和建議納入管理制度中，但這種做法不屬于合同式管理。因為學籍管理規范即使學生不同意，也對其發生效力。因此，我們在應用合同式管理時，必須清楚管理事項所產生的法律關系是否為民事法律關系，我們提倡合同式管理規范主要適用于學生與學校的民事法律關系。
三、合同式管理的應用實踐
（一）用合同式管理制定學生公約
合同的主體可以雙方，也可以是多方（三方以上），任何一方都可以一人或者二人以上。當協議為多邊協議時，就可稱為“公約”，如“寢室公約”、“小組公約”、“班級公約”等。下面介紹用合同式管理方式制定寢室學生公約和班級學生公約。
1 寢室公約。一個寢室的學生往往只有幾個人，寢室公約的條款應經寢室的所有成員協商討論并一致通過，寢室的每一個成員都應在公約上簽名，所有成員簽名后合同便成立，即為“寢室公約”。這種寢室公約實際上是一個自律合同，自律合同能使學生明確自己的權利和義務，克服學校道德教育的弱勢。根據我們在班主任工作中的實踐，這種用合同式管理制定寢室公約的方式，所起的管理效果非常好。
2 班級公約。班級的人數比較多，班級公約的內容要班級全體一致同意可能性很小，應當采取多數同意的方法，譬如2/3多數通過，一旦經多數通過形成班級公約以后，班級的全體同學都得遵守，包括投反對票的同學也得遵守。
班級公約不同于寢室公約。寢室公約由全體寢室成員簽名，班主任不必簽名，甚至不必參與。班主任可以提供示范條款供各寢室參考，并對制定過程進行指導。各寢室公約的內容可有所不同，但不能違反法律的強制性規定。而班級公約的制定，不僅要求班主任積極參與和指導，公約通過后，還要求班主任監督學生履行班級公約，按照班級公約進行獎勵和處罰。班主任通過與學生簽訂管理合同，賦予班級管理制度或管理規定以協議形式，使之合法化、規范化、經?；?，這樣將大大減少管理過程中的隨意性、盲目性和變動性@。
（二）用合同式管理學生實習
一、保險合同解釋的涵義及適用范圍
（一）涵義
保險合同解釋的涵義有廣義和狹義之分。從廣義上講，保險合同的解釋是指任何人對保險合同的內容所作出的分析及說明。從狹義上講，保險合同的解釋是指受理保險合同糾紛的法院或仲裁機構對該保險合同的內容所作的具有法律約束力的分析和說明，因其解釋具有法律約束力，所以也成為有權解釋。
（二）保險合同解釋的客體
保險合同解釋的客體，又稱保險合同解釋的對象，即指保險合同的條款，包括合同文件、合同行為。保險合同的條款是保險人和投保人約定而載明于保險合同或者并入保險合同而作為其內容的、用以明確當事人相互間的基本權利和義務的條文。保險合同的條款依據其產生效力的基礎不同，分為法定和約定條款。但基于保險合同應盡可能反映當事人的意志，所以，法定條款在保險合同上并不多見；保險合同的條款基本上由約定條款所構成。
（三）主體
對于保險合同解釋的主體的劃分，普遍認為可分為以下幾種：（1）保險合同的雙方當事人；（2）理論界的學者或從事法律研究工作的專家；（3）其他社會組織；（4）法院或仲裁機關。
上述保險合同解釋的主體不同，可能對同一保險條文作出多種不同的解釋，但只有法院或仲裁機構才能對保險合同條款作出具有法律效力的解釋，所以法院或仲裁機構對保險合同的解釋又可稱之為有權解釋。
（四）保險合同解除的適用范圍
保險合同的條款是由文字組成的，當事人在遵守和履行保險合同的條款所規定的內容之前，首先應對保險合同的條款予以解釋。當保險合同的條款沒有發生爭議時，當事人依照保險合同的約定履行義務、行使權利，似乎沒有特別的必要解釋保險合同；當事人履行保險合同的內容的行為，離不開當事人已經對保險合同的內容作出了無異議“解釋”這一事實，只不過保險合同的解釋并沒有外化而已。所以，保險合同的解釋成為保險合同的內容發生爭議時，推斷保險合同的確切內容的專用語。
故保險合同解釋的范圍應適用保險合同條款所約定的文字出現文義不清或者保險合同的內容欠缺、不完整，使得保險合同的當事人對保險合同條款產生不同的理解，從而引發糾紛的情況。
二、保險合同解釋的原則
（一）保險合同解釋原則的提出源于合同的解釋原則。合同的解釋是指法院或仲裁機關對合同條款所用的文句的正確含義所作的解釋。對于當事人締結的保險合同所發生的爭議，如何解釋與之相關的保險合同的條款，應當首先考慮適用合同解釋的一般原則。應該講，合同解釋的一般原則是一種意圖解釋，因此適用合同解釋的一般原則解釋保險合同爭議，應當尊重當事人的意圖表示、并尊重當事人選擇使用的語言文字，不能通過解釋隨意擴充或縮小保險合同的條款內容。
保險合同作為一種格式合同，其是以定式條款為基礎訂立的合同，格式保險合同是由表意強勢方即保險公司訂立的，很少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。而格式保險合同的格式化也體現了合同術語的專業化，所用術語非普通人所能理解，因此在客觀上有利于保險人的利益。在現代合同法實踐中，保險合同的解釋一般遵循合同的一般解釋原則。但由于該合同限制了合同一方當事人的意思表示自由，同時另一方可以精確計算風險，相比較而言，意思表示弱勢方處于不利地位，有可能使合同喪失平等、公平的原則。甚至在合同中出現有失誠實信用原則的條款。故格式保險合同在適用一般解釋原則時應遵循誠信原則。
除此之外，格式合同還有特殊解釋原則，格式合同的特殊解釋原則大致分為三種：一是一般理解解釋，即依意思表示弱勢方平均的合理的理解而解釋；其二是歧義不利表意者解釋，即作對決定合同條款一方或使用格式合同一方不利的解釋；三是嚴格責任解釋，即作不利于條款提供者的、使其免責最小的解釋。在實踐中上述解釋的適用是有順序的，因而各原則的適用順序也應以何種解釋更接近合同當事人真意為序。從學理角度講，通常而言，對于具體合同，合同目的應具有最初最真切的事實性、文義次之、習慣解釋更次。法院在審判實踐中常先適用解釋，只有法院認為合同有疑問或缺漏時，才適用其他方法，即多種原則同時運用并相互佐證。
（二）我國法律關于保險合同解釋原則的規定
我國現行法律對合同的一般解釋原則作出了規定，即在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百二十五條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！边@一規定意味著我國合同解釋制度的確立。在《合同法》第四十一條中規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采取非格式條款?！币勒赵撘幎梢钥闯觯逗贤ā穼忉尭袷胶贤瑮l款的原則是：第一、通常理解原則；第二、不利于提供格式條款一方的解釋原則，即疑義利益解釋原則；第三、非格式條款優先于格式條款。在《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第三十條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋”。因此，《保險法》對保險合同的解釋僅采取疑義利益解釋原則。
三、合同解釋原則在保險合同中的具體適用
在解釋保險合同的爭議條款，尤其是因為保險合同的條款發生歧義而需要解釋合同條款時，一般遵循和適用關于格式合同的“不利解釋原則。所謂”不利解釋“原則，又稱疑義利益解釋原則或有利解釋原則，是指保險人和投保人、被保險人或者受益人對保險合同的內容有爭議，應當對保險合同所用文字或者條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋。不利解釋原則是合同解釋中對于格式合同的具體解釋的原則，是對合同雙方當事人所約定的合同條款發生爭議時的解釋。但是不利解釋原則又為解釋保險合同的歧義條款提供了一種手段，其本身不能取代合同解釋的一般原則。其在具體適用時，不能排斥解釋合同的一般原則的運用，以達到對保險合同任意作出不利于保險人的解釋。
如前文所述，我國《保險法》第30條將不利解釋原則以法律的形式加以確立。在此情況下，發生保險合同爭議或者條款有歧義時，究竟如何運用不利解釋原則呢？所謂“保險合同的條款爭議”是指：當事人對保險合同所使用的語言文字的含義有不同的理解和認識，或者依照社會觀念，保險合同所使用的語言文字的含義不清楚或有二種以上的解釋。當保險合同的語言文字語義清晰、當事人訂立保險合同的意圖明確以及法律對保險合同的內容已有規定時，盡管當事人對保險合同的內容存在爭議，也不能適用不利解釋原則。對于不利解釋原則的適用應當考慮保險合同成立時合同當事人所使用的合同語言環境、意圖、行為等因素，并對保險合同的內容作出全面的整體評價。即將不利解釋原則與其他的用以解釋合同的原則有機地結合起來，共同完成對保險合同的條款爭議的解釋任務。正確地適用不利解釋原則，其目的在于對保險合同的條款爭議作出公正、合理的解釋，最終達到維護投保人、被保險人和保險人雙方的利益。法官作為解釋的主體，在對當事人產生歧義的保險合同條款進行解釋時，應遵循《合同法》第四十一條及《保險法》第三十條的規定，正確運用不利解釋原則解決保險合同糾紛。
四、在保險合同中不適用合同解釋原則的幾種情況
（一）對于保險合同條款發生爭議時，對該條款進行解釋仍以探尋當事人的真實意思為根本。不利解釋原則的適用僅是指保險合同有歧義而致使當事人的意圖不明確的情況。進一步地講，就保險合同有歧義而致使當事人的意圖不明確時，有以下情況不適用不利解釋原則：1.文義不明的條款經合同雙方當事人的解釋已經明了的；2.保險合同當事人的意圖可以通過其他途徑得以證實的。
（二）對保險合同的不利解釋原則是為了保護保險合同中所指的經濟上的弱者的利益，這里所說的“經濟上的弱者”僅指保險合同中的投保人或被保險人、受益人系自然人的情況。而如果保險合同中的投保人或被保險人、受益人是企業，該企業又委托具有專業保險水準的公司與保險公司簽訂保險合同，該保險合同的條款發生爭議時，則不應適用不利解釋原則。比如，因再保險合同的條款發生爭議時，由于合同雙方當事人均為專門從事保險業務的保險公司，對再保險合同的條款及內容具有充分的判斷力，故不能適用不利解釋原則。
（三）關于專業、專門術語的解釋，則應區別對待。如果保險合同的一方為普通消費者時，應以消費者平均而合理的解釋來解釋該術語；但當雙方當事人均為具有專業、專門知識的商人時，可依該術語所具有的特殊意義加以解釋，即第二種情況不適用不利解釋原則。
（四）中國人民銀行、保監會作為我國的國家保險管理機關，其所的保險合同基本保險條款是用以在全國范圍內統一實施的，對于基本保險條款或者說法定保險條款所發生的歧義或文義不清時，如何處理的問題，在《保險法》第106條中作了具體規定：“商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制訂?！币虼?，依據基本保險條款簽訂的保險合同，與純粹作為附合合同的保險合同不具有相同的含義，在發生歧義或文義不清時，應當由國家保險管理機關依照相關的法律及基本保險條款所使用的語言文字制定基本保險條款的目的作出公正的解釋，而不能適用不利解釋原則。
在審判實踐中，遇有上述情形即不適用不利解釋原則對保險合同進行解釋，認真判斷并排除上述情形，能更好地將不利解釋原則運用于審判實踐之中。
五、保險合同解釋原則在具體適用中存在的問題及建議
（一）現有的關于保險合同的解釋原則在運用到審判實踐中存在以下問題：
第一，法官對保險合同雙方當事人產生歧義的條款進行解釋時，按合同解釋的方法首先要探尋當事人的真實意思。但法官如果按這種合同解釋的方法解決糾紛時，作為保險合同的當事人的真實意思常常難以探究。
第二，在我國《保險法》中僅對疑義解釋原則（即不利解釋原則）進行了規定，而未涉及其他的解釋原則，單一的合同解釋原則使法官在處理此類案件時，往往會作出一味有利于被保險人的解釋，而不能使保險人的利益得以保護，這種做法有違民法基本原理中的公平原則。
（二）適用保險合同解釋原則的建議
總結審判工作實踐中的體會并結合相關的理論，筆者認為，在處理因保險合同條款發生爭議時，法官首先應確認該發生爭議的合同條款是否應適用合同解釋的原則：如果屬于前文所述的幾種不適用合同解釋原則之情況，則予以排除；如果認為可以適用合同解釋的原則，應采取以下多種解釋原則并用的方法，對發生爭議的合同條款加以解釋：
為使合同簽訂履行過程中的風險管理的目的有效實現,實踐中,我們在合同風險防范方面采取了抓住關鍵環節,強化薄弱環節、兼顧一般環節的這種較為有效的控制方法,進行了合同風險跟蹤控制與防范管理的初步探索與實踐。
一、建立與完善合同風險防控專業化管理機構與配套制度
首先,為加強合同風險防控管理,我們建立了合同風險防控專業化管理組織機構,即在機關設立合同主管部門,并且配備具有經濟法律專業背景的專職合同管理員,進行合同的風險防控管理。同時,在基層單位也相應配備經過基本合同承辦專業培訓,又具備相關理工或管理類專業背景的兼職合同承辦員,配合合同承辦單位和合同主管部門,具體履行合同實施過程中的風險防控職責,形成了梯次配備較為合理的合同風險防控管理組織機構和專業化風險防控人員網絡。
其次,根據合同風險防控實際,制訂了如《合同(信用)管理實施辦法》、《物資采購管理辦法》、《設備、軟件資產管理辦法》、《合同項目責任跟蹤卡》等一系列合同風險防控配套管理制度,使合同簽訂履行過程中的風險防控管理有了明確的制度依據。
二、根據不同類型合同的特點,分別進行專業化風險防控
基于對合同風險以預防控制為主,最大限度減少風險產生的指導思想,實踐中,我們分別根據不同類型合同的不同特點,對其簽訂履行過程中的主要風險環節分類進行有針對性的風險防范與控制。
1. 風險防范管理前移,強化合同簽約的前期風險論證
在實際工作中,我們特別注意合同風險防控管理中的源頭風險防控,即根據不同類型合同的不同特點,分類進行重點內容不同的風險前期論證,加強合同簽約前期的風險防范力度。為此,我們專門成立了合同項目專業化論證組,旨在通過論證組內多部門、多學科專業化人員在簽約前期,對對方資信、技術實力、產品或施工質量、履約能力等進行前期的綜合分析與評價論證,把合同項目在簽約前期的可能風險就盡可能地降低到最小的程度。
如在實踐中,我們通過對采購合同項目全過程潛在風險環節的分析,確定其風險前期論證的重點內容為三個主要環節,即:(1)對方經營資信;(2)其產品質量;(3)交貨能力。最終優選出信譽好、產品質量優、交貨能力強的多個廠商作為備選供應廠商,以備將來從中進一步優選。
又如,通過對技術合同項目全過程中風險控制環節的分析,我們確定其風險前期論證的重點包括:(1)對方資信,其技術是否為其合法所有;(2)擬引進技術的適用可行性、先進完整性。最終選擇數家作為技術轉讓的備選方。
再如,通過對工程合同項目全過程風險控制環節的分析,我們確定其風險前期論證的主要內容為:(1)對方施工資質;(2)對方技術人員素質和質量管理體系;(3)已竣工和在建工程項目質量情況。最終經綜合分析與評價論證后,選擇若干合格的備選施工單位。
2. 針對不同合同的履行特點,分類分別采取針對性防控措施
不同類型合同,其履行中的風險防控環節不同,采取的針對性防控措施亦有所不同。
如在采購合同履行過程中,我們重點對物資驗收環節進行風險防控管理。為此,我們規定必須由專業技術、質量監督、物資使用等部門組成的驗收小組,才能進行物資的中間和最終驗收,必要時還可隨機抽樣送檢,防止不合格乃至假冒偽劣產品的流入,造成隱患和經濟損失甚至事故的發生。
又如在技術合同履行過程中,主要是針對引進的技術能否達到約定質量技術指標這一關鍵環節進行風險防控管理,做到凡是正式引進的技術,均需先行安裝試運行,對于試運行中存在的問題,經對方作相應改進后仍達不到約定主要質量技術指標的,不予出具驗收通過報告,嚴把引進技術驗收結算關。
再如在施工合同履行中,我們通過對施工中的主要風險環節,即:施工及建材質量、工程量大小、工程中間和最終驗收環節加以嚴格的跟蹤控制,發現問題立即采取相應防范措施,控制風險的發生或擴大,做到最大限度地維護我方合法權益。
3. 加大合同結算前審查力度,控制資金流出最后一關的潛在風險
不同類別的合同,其結算的依據不同,結算前的審查內容與防控環節也有所差異。
如在施工合同結算前審查所采取的具體風險防控措施為:結算前,為防止施工方虛報或重復計算工作量,先由專業技術部門會同工程造價管理部門對擬結算的工程量進行核定、確認后,再由合同管理部門對照合同約定進行結算前的法律審查后,方可交由主管領導進行結算前審批,并辦理相應的付款結算手續。
一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述
由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。
我國《合同法》第96條第1款規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！睆暮贤ㄟ@一規定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經過對方同意，在雙方沒有對解除合同發生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規定，這必然帶來司法實務上的困惑。
我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢?，我國承認合同的解除應向將來發生效力，同時可以產生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規定，但規定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現理論、法律與實踐脫節的現象。
二、對合同解除權的行使及其后果的思考
上述論證從理論和實踐兩個層面對合同解除權的行使及其后果進行了分析介紹，筆者認為：
(一)合同解除權從性質上來說是形成權，依照形成權理論，形成權的行使不必以請求權為基礎，享有形成權的當事人可以按照自主的意思行使自己的權利，而且當其意思表示一旦完成，權利義務關系將按照其所期待的發生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當事人都無法決定而要經過法院判定，那實在有違合同的精神?；诖嗽?，作為形成權的合同解除權的行使不必經過法院的裁判或得到對方的認可，以享有解除權的一方的意思表示為行使方式。但是解除權的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權行使的條件若有約定，以約定條件為準，若為法定解除，必須出現法律所規定的情形才能予以行使；第二，享有解除權的一方可以明示的方式行使權利，也可以以默示的方式拋棄行使權利，以明示方式行使權利時應通知對方，自通知到達對方之時合同解除；第三，如當事人對解除權有異議，可向仲裁機構或人民法院提出解除合同請求，上述機構應對解除權的存在與否進行確認；第四，解除權和異議權必須在規定的期限內行使。
(二)在依據形成權發生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位，基于公平理念，法律賦予了相對人異議權，但是并沒有對異議權行使期限作出明確的規定。對法定解除權的行使提出異議是相對人的權利，相對人一旦行使該權利，則合同解除的效力就會待定。因此，相對人是否提出異議以及何時提出異議不僅涉及相對人的自身利益，也會影響合同法律關系及交易秩序的穩定，因而有必要規定相對人提出異議的期限。設想在沒有設定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時都會有因相對人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時地解決，不利于對法定解除權人利益的保護，嚴重背離合同法的公平效率價值。因此，筆者認為，有必要規定相對人的異議期。
(三)對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題。目前主要存在兩種觀點：一是法院無權判決解除合同，當事人不得請求法院判決解除合同；二是，法院有權判決解除合同，當事人有權請求法院判決解除合同。筆者認為，當事人有權要求法院判決解除合同，這是當時人的民事訴訟權利，法院依據當事人的訴求通過審理作出判決，這也是法院正當履行其工作職責，這并不構成對形成權的侵害或干涉。相對人對解除權行使人行使權利提出異議向法院或仲裁提出確認之訴，上述機構應根據相對人訴求進行審理判決確認解除合同的效力問題。以上這兩種訴的法理基礎不同，同時也和法國立法規定的必須通過法院解除合同有實質的差別，因為，在法國體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒有實質侵占當事人的合同解除權。因此，筆者認為，法院可以判決解除合同，當事人可以請求法院判決解除合同。
(四)由于合同解除權是形成權，一經單方意思表示均可發生法律關系的變更，如果相對人有異議向解除權行使方提出，其結果是無法得到回應和解決，因為自通知到達對方之時起合同解除，合同已經解除了，解除方完全可以忽視對方的反應，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結局是兩敗俱傷，不利于經濟秩序的穩定。為了保證有效地行使異議權，只有且必須通過法院或仲裁機構才能實現。
(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經濟利益，有利于市場經濟的發展。第二，滿足被解除的合同之性質與種類的要求，使最終的結果盡量合理。第三，當事人是否主張。對于約定解除權，解除有無溯及力取決于當事人的約定，無約定時視具體情況而定。對于法定解除權，第一，因不可抗力致使不能實現合同目的而解除合同，原則上無溯及力，但如此會造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對于一方違約導致合同解除，則應具體分析：(1)非繼續性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續性合同的解除原則上無溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應具有溯及既往的效力。
合同解除與損害賠償，根據解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應由當事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償的。但是存在兩種例外：一是當事人一方遲延履行后發生不可抗力致使不能實現合同目的。賠償的范圍包括：對方訂立合同所支出的必要費用；對方為準備履行合同和接受履行而支出的必要費用；二是按我國法律規定的精神，在不可抗力發生時，當事人應采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償；第三、一方根本違約導致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償的范圍應當包括：不履行合同義務所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發生的損害，包括債權人為訂立合同和為履行合同所作準備而支出的必要費用；因失去與他人訂立合同的機會而造成的損失；返還給付發生的費用的其他損失。
［參考文獻］
［1］王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。
［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。
一、確立合同管理模式
R集團公司明確：集團公司范圍內（包括各級單位）的合同由集團公司管理，集團公司采取統一與授權相結合、綜合與專業相結合的管理模式對合同進行管理。具體：在集團公司與各單位合同管理分工上，集團公司總部合同、各單位重要合同由集團公司統一管理，各單位非重要合同由集團公司授權各單位管理（重要合同與非重要合同的劃分標準由集團公司確定，集團公司參照合同標的額、履行周期等進行確定。如對于工程類合同，R集團公司在劃分重要合同與非重要合同時，標的額超過一億元或履行期限超兩年的合同定義為各單位重要合同，此類合同由R集團公司統一管理）；在職能部門合同管理分工上，各專業合同由職能部門歸口管理（如R集團公司范圍內工程類合同、設備類合同分別由工程部、設備部管理），合同綜合管理部門對合同涉及風險最后審查把關。
二、加強合同環節管理
對合同過程各環節進行分解分析，加強合同各環節管理、管控，實現合同風險管控。R集團公司的具體做法：
（一）對合同當事人審查
（1）審查內容。1）合同當事人的基本情況。合同當事人是否適格，《企業法人營業執照》或《營業執照》及其年檢是否在有效期限之內；2）合同當事人的履約能力。審查當事人的注冊資本、凈資產是否與合同履行相適應，有無不良信譽記錄等；3）合同當事人的簽約資格。當事人是否具有簽約授權，授權是否合法，有無越權等。
（2）審查程序。集團公司統一管理的合同，由集團公司合同專業管理部門負責對當事人審查；授權單位管理的合同，由各單位合同管理部門對當事人審查。
通過對當事人審查，將無簽約資格，或有簽約資格而無履約能力的當事人排除在外。
（二）合同起草管理
R集團公司規定集團公司及各單位設置專職或兼職合同管理員，合同管理人員負責合同起草。合同起草參照以下要求：（1）內容符合法律法規；（2）編號統一一致；（3）合同名稱與合同內容一致；（4）主、從合同相應內容一致，合同附件齊備；（5）明確合同履行方式；（6）明確違約責任及承擔方式；（7）合同設立擔保的，明確擔保的方式和范圍；（8）明確管轄法院或仲裁機構等。
（三）合同會簽管理
（1）合同會簽。合同會簽，是R集團公司職能部門按職責分工分別對合同進行審查，會簽是R集團公司合同管理的重要特點。R集團公司總部合同、各單位重要合同經R集團公司合同管理部門按一定順序會簽。下面舉例R集團公司合同會簽及順序（見下表）：
（2）會簽操作。職能部門在對合同進行審查時，審查意見可在合同會簽稿上修訂或批注，并及時反饋給合同承辦單位或部門，由承辦單位或部門采納，或說明后不予采納。
最后，R集團合同綜合管理部門對合同合法性、有效性進行審查把關。
（四）合同簽訂管理
合同經會簽審查后，送R集團公司分管領導審查，報主要負責人審批（或主要負責人授權他人審批），最后，由合同管理員根據審批后的合同會簽稿制作合同正式文本。合同正式文本由法定代表人或授權人簽署。合同正式文本加蓋合同專用章，并加蓋騎縫章。
（五）合同履行管理
（1）合同履性計劃。R集團公司總部合同、各單位重要合同經各方當事人簽署后，承辦單位或部門按照合同特點，對合同履行做總體規劃，確定合同履行階段或履行節點，制定履行計劃，并明確履行階段或節點目標。合同履行按計劃、分階段全面履行。
（2）合同備案。R集團公司總部合同、各單位合同簽署后，副本由承辦單位或部門報合同綜合管理部門備案，總部合同和各單位重要合同備案時附合同履行計劃。R集團公司合同綜合管理對備案合同登記、建賬、備查，加強合同履行監管。
（3）合同履行跟蹤。R集團公司總部合同、各單位重要合同履行情況由承辦單位或部門定期報合同綜合管理部門和合同專業管理部門。合同綜合部門對報送的合同信息及通過其他途徑掌握的信息進行匯總、整理、分析，協調解決合同管理存在問題，進一步規范合同管理，促進合同管理改進。
（六）合同驗收、歸檔管理
合同驗收由承辦單位或部門組織，在驗收中發現不符合要求的事項，在規定時間內向對方當事人提出書面異議及整改意見，并督促及時整改；驗收合格的，由驗收人員簽署書面驗收報告。
合同管理員對在簽訂、履行合同過程中的信件、電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件和合同文本等憑證妥善保管，并按R集團公司檔案管理要求辦理歸檔。
三、合同管理體系的構建
為實現合同管理，為保證合同及合同管理規范、有效運行，R集團公司建立起與合同管理相適應的、其行之有效的管理體系。
（一）組織體系
R集團公司建立起由董事長總經理合同綜合管理部門分管領導和合同專業管理部門分管領導集團公司合同管理部門集團公司各單位各單位分管領導合同管理員的組織保障體系。組織體系的建立健全，明確了各合同管理職能部門職責，進一步落實合同管理責任。
（二）制度體系
為適應合同管理，R集團公司進一步完善、明確了由合同法及相關法律法規R集團公司合同管理制度及相關規定R集團公司各專業合同管理制度各單位合同管理規定的多層級的合同管理制度，保障了合同管理有章可循、有據可依。
中圖分類號：F832.6 文獻標識碼：B 文章編號：1006－1428(2008)03－0080－04
近幾年，實踐中出現了一類以“授信額度合同”為名的新類型銀行業務合同，因此類合同形成爭議而導致訴訟的案例也時有發生。由于1999年10月開始實施的《中華人民共和國合同法》(下稱“合同法”)未將授信額度合同作為有名合同加以規定，在中國人民銀行(下稱“央行”)規范商業銀行業務的有關規則中，也未見有授信額度合同的明確定義。因此，如何認定授信額度合同的效力及合同雙方的權利義務關系，已成為人民法院審判實踐面臨的新課題。
一、銀行授信額度合同的源流和基本涵義
授信額度合同并非我國銀行業務合同中的傳統形式?！笆谛蓬~度”一詞的出現，是隨著1990年代初期我國國有銀行市場化機制改革進程的深入，在國內銀行學習國際銀行業務和銀行現代管理方式的過程中，陸續見諸于各家銀行的業務規則中的。
1996年11月，根據國內銀行的商業實踐以及銀行監管的需要，央行制訂了《商業銀行授權、授信管理暫行辦法》(以下簡稱暫行辦法)。該暫行辦法首次以行政規章的方式提出，商業銀行應健全授信機制，并將額度管理作為授信機制建立的重要內容。根據上述暫行規定及央行之后配套出臺的《商業銀行實施統一授信制度指引》，商業銀行應根據單個客戶的資信情況，通過事先給予并控制其在一定時期內信貸總額的方式，在實際信貸業務發生之前與客戶訂立授信額度合同。至此，作為銀行授信機制實施的外在表現形式，授信額度合同被廣泛使用于銀行授信業務管理過程。從實踐來看，授信額度合同則不僅用于銀行內部的授信業務管理，其也經常以正式法律文件的形式，應用于貸款、貿易融資(如打包放款、進出口押匯等)、貼現、承兌、信用證、保函、擔保等銀行業務，形成了諸如《貸款授信額度合同》、《進出口融資授信額度合同》、《信用證授信額度合同》、《票據承兌授信額度合同》等各種類型的授信額度合同。此外，實踐中還有一類授信額度合同對于授信額度使用的業務范圍也不作限定，此類合同被冠名為《綜合授信額度合同》。
從授信額度合同的主要內容并結合前述暫行辦法對授信額度中作用的界定，授信額度合同的基本概念可簡單表述為：銀行與客戶之間就未來一定期限內客戶特定業務開展的融資事宜達成的協議。根據協議，客戶在額度使用期限內可要求銀行貸予一定限額資金或信用授予，客戶則需承擔獲取授信額度的相應對價。
二、授信額度合同的特征
1、資金或信用額度的實際履行情況存在不確定性。
在授信額度合同中，授信額度是銀行未來一定期限內可給予客戶資金或信用授予的最高限額。在該限定的期間和最高限額范圍內，銀行和客戶可以直接根據該授信額度合同或另行訂立特定業務合同的方式，使用全部的信用額度或部分信用額度甚至不予使用。也就是說，在訂立授信額度合同的情況下，資金或信用實際使用的額度存在不確定性。
2、資金或信用授予及歸還的時間期限存在不確定性。
授信額度合同是銀行和客戶之間就未來可能發生的業務所作的約定，它往往只規定在一定期限內客戶可向銀行申請取得資金或信用，而對于具體何時授予資金或信用，并無確定的約定。同樣，就何時歸還授予的資金或信用，授信額度合同一般也只作原則性規定而無具體日期，如約定“取得額度合同項下貸款一年后歸還”等。也就是說，授信額度合同關于額度實際使用的具體時點也是不確定的。
3、資金或信用授予的具體用途存在不確定性。
在授信額度合同中，銀行一般是從統籌安排的角度來確定特定客戶在各類業務中的信用總額。因此，對于資金或信用的具體用途，往往需要等授信額度合同下特定業務發生時才能確定下來。如，在進出口融資授信額度合同的情況下，授信額度合同僅對融資將用于進出口相關業務作出約定，但具體資金將實際用于進出口環節中哪一特定業務就是不明確的。這一特征在綜合授信額度合同的情形表現得更加明顯。在綜合授信額度合同中，資金或信用授予可以在最高限額內任意選擇，而不區分具體業務。由此，在一個授信額度合同中，可能就會涉及合同雙方不同性質的權利義務關系，會適用不同的法律規定。
授信額度合同權利義務存在的上述不確定性，賦予了合同當事人對授信額度合同履行的“選擇性”權利：即，是否履行有選擇性，如何履行有選擇性，履行多少亦具有選擇性。需要說明的是，本文中我們討論的授信額度合同必須具有上述選擇性特征的一種，不具備選擇性特征的“授信額度合同”，實質上就是普通銀行業務合同。
從商業實踐的情況來看，大多數授信額度合同將選擇權授予了客戶一方。筆者認為，這種現象是銀行業務特性在授信額度合同中反映的必然結果，本文對于授信額度合同概念的歸納以及以下的論述也是在認可這一商業實踐的前提下展開的。
三、授信額度合同的法律性質
由于授信額度合同指向的特定業務在授信額度合同訂立時往往尚未發生，且單項特定業務的權利義務與授信額度合同規定的權利義務并不完全對應。因此，對于授信額度合同是否屬于獨立于特定業務的特殊合同，是否包含具有法律約束力的權利義務，成為司法實踐中必須要解決的首要問題。
在前述提及的未簽訂特定業務合同而客戶實際使用額度范圍內相應資金而引起的訴訟中，對于授信額度合同是否包含有約束力的權利義務，存在兩種觀點。一種觀點認為，基本條款具備的授信額度合同確立了締約雙方的權利義務，屬于有效成立的合同。該觀點認為，額度范圍內資金使用的行為是締約雙方履行有效授信額度合同的最好證明。另一種觀點則認為，授信額度合同的選擇性特征決定了其不具有可以強制履行的法律義務，資金的流動構成了以實際履行行為確定雙方權利義務的事實合同法律關系，授信額度合同只是證明雙方之間存在事實合同關系的證據之一。上述兩種不同觀點，對于銀行與客戶之間已經實際使用資金而產生的權利義務，不會產生相異的結果；但是，對于雙方在授信額度范圍內尚未實際使用的授信，兩種觀點的適用則會產生不同的結論：按照第一種觀點，授信額度合同有效成立，享有額度使用
選擇權的合同一方可以要求對方繼續履行尚未使用的授信額度。根據第二種觀點，授信額度合同并未成為有約束力的合同，授信額度合同的任何一方均無權要求對方履行剩余額度范圍內的相關義務。上述兩種觀點的沖突，在客戶一方要求銀行履行尚未給予的授信額度的案例中，則成為無法回避的問題。
筆者認為，授信額度合同具有的選擇性特征是這個問題的難點所在。考察授信額度合同是否具有約束當事人的權利義務，也應當從授信額度合同對選擇權的安排來進行判斷。在授信額度合同明確合同雙方對于是否實際履行該“合同”均具有選擇權利的情況下，權利義務的確立需要雙方在授信額度合同之外再次達成一致合意，授信額度合同的存在并不意味銀行與客戶之間存在意思一致、有拘束力的合同關系。此種授信額度合同，實質上只是銀行與客戶之間就額度使用達成的初步意向。如果銀行和客戶之間在此基礎上實際訂立了特定業務合同或實際發生資金借貸或信用授予的事實，也只能說明雙方以一致的履行行為在授信額度合同之外確立了一個新的合同關系。從這個邏輯出發，銀行或客戶其中一方沒有權利要求對方實際履行授信額度合同；即使雙方之前已就部分額度的使用實際履行，授信額度合同也不能當然成為約束雙方權利義務的有效合同。
在授信額度合同明確客戶一方享有選擇權的情況下，具備授信基本條款的授信額度合同就可以看作是銀行的有效要約，而授信額度合同約定的額度使用期限則應視為銀行確定的承諾期限。在該期限內，銀行不能撤銷以授信額度合同為表現形式的要約，客戶行使選擇權申請使用額度的行為則構成對銀行要約的承諾。也就是說，在客戶行使選擇權要求使用相應額度的情況下，即使雙方不再另行簽訂特定的銀行業務合同，在客戶選擇使用的額度及業務關系范圍內，授信額度合同因為承諾生效而發生合同法上的拘束力。對于客戶尚未選擇使用的授信額度所包含的權利義務，并未同時轉化為有約束力的權利義務關系，其在額度使用期限內仍屬銀行的生效要約。
我國各商業銀行目前已普遍開展的貸款承諾業務與客戶享有選擇權的授信額度合同非常相似。根據國內各商業銀行的業務規則，銀行一旦作出貸款承諾，客戶就有權在規定期限內決定是否提出貸款申請，而銀行將根據客戶的申請提供相應額度的資金。在國際銀行業務實踐中，貸款承諾業務一般均規定客戶需支付一定數量的承諾費(confirmation)。也就是說，客戶通過事先支付承諾費的方式，換取是否實際使用資金或信用的選擇權。
綜上所述，授信額度合同并不屬于合同法意義上直接在合同雙方之間確立權利義務關系的有效合同，其約束力產生的動力在于合同方選擇權的行使。
四、授信額度合同未約定額度使用期限時的處理
在授信額度合同未明確約定額度使用期限的情形，授信額度合同約定的具體授信權利義務是否還可能產生效力?如果從未約定額度使用期限就是長期有效的角度來理解，客戶就可以無期限地、隨時行使其選擇權，銀行的授信義務將在很長期間內無法確定，銀行對客戶的授信風險也會因為額度使用期限的不確定而變得無法控制。在這種情況下，一些銀行往往會提出確認此類授信額度合同無效或者予以解除的要求。但正如筆者在前文闡明的，授信額度合同本身不存在有效或者無效的問題，因此，銀行也無法通過確認授信額度合同無效或者解除的方式，來結束其可能需要承擔的懸而不決的授信義務。
筆者認為，對于這個問題，可以從以下兩個層次加以考慮：一是，未約定額度使用期限的授信額度合同是否仍構成有效要約?二是如果構成要約，則銀行能否行使要約撤銷權?筆者認為，額度使用期限不屬于合同法規定要約須“內容具體確定”所指的“內容”。因此，其缺失不影響銀行要約內容的具體確定。而從其在額度使用合同中的作用來看，其實質就是銀行對客戶確定的一個承諾期限：在額度使用期限內，銀行不得撤銷其要約(授信額度合同)。因此，在授信額度合同未約定額度使用期限的情形，授信額度合同不屬于《合同法》第19條第1項所指的確定了承諾期限的要約，銀行可以通知的方式依法撤銷該要約。同時，根據《合同法》第18條的規定，銀行撤銷要約(授信額度合同)的效力僅及于其撤銷通知發出后未履行部分的授信額度，對于客戶已經提出額度使用申請(不管是否已經簽訂特定業務合同或實際履行授信義務)所對應的授信額度所及權利義務關系，并不因此而消滅。此外，在授信額度合同的存在或部分履行已使銀行負有維持該授信額度合同的義務時，如果銀行堅持撤銷剩余的授信額度，就需要承擔賠償客戶相應損失的責任。
就開放信貸合同未規定額度使用期限時的處理，法國法律實踐亦認為銀行可以單方撤回。撤回的效果是，銀行不再承擔允諾的信貸義務。為防止銀行濫用權利、保護客戶利益，法國的判例和學說均認為銀行應承擔預先通知的義務，未經通知撤回構成銀行過失，銀行應承擔賠償損失的責任，但客戶對于銀行濫用權利負有舉證義務。法國判例同時認為，在客戶按額度合同應支付承諾費的情形，客戶亦可單方撤回未約定額度使用期限的開放信貸合同。
五、為授信額度合同提供擔保的擔保人責任承擔問題
實踐中，銀行與客戶在簽訂授信額度合同時如果已要求客戶提供擔保，在簽訂特定業務合同時往往就不再與擔保人另行訂立擔保合同。在這種情況下，當客戶未按特定業務合同履行義務時，為授信額度合同提供擔保一方，能否會以未對特定業務合同的主債務提供擔保為由，拒絕履行特定業務合同下的擔保義務。
筆者認為，這一問題首先涉及的是與授信額度合同對應的擔保合同的性質認定。如前文所述，授信額度合同的基本內容是銀行和客戶在一個最高額限度內、就未來一定期間的一系列交易所作的約定。而與授信額度合同相對應的擔保合同，也是圍繞著銀行和客戶之間尚未發生的、最高額限度內的主債務來確定擔保人責任的。在我國擔保法律規定中，包含了上述權利義務特征的合同即“最高額保證(抵押、質押)合同”。在擔保人就授信額度合同提供最高額保證(抵押、質押)的情況下，即使擔保人未就特定業務提出擔保意向，擔保人仍需對授信額度合同限額范圍內的所有主債務承擔擔保責任。
六、授信額度合同下特定業務履行發生訴訟時的合并處理問題
