時間：2022-06-14 03:54:45
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一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯網本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構
1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。
對于文化工業理論的淵源問題，學術界存在著一些分歧。大多數學者認為，法蘭克福學派是文化工業(Culture Industry)理論的始作俑者。但有的學者指出，最早涉及“文化工業”問題的是馬克思，雖然他并沒有提出過“文化工業”概念。如在談到雇傭勞動使得“我的活動成了商品，我完全成了出賣的對象”時，馬克思說:“一切所謂最高尚的勞動一腦力勞動、藝術勞動等都變成了交易的對象，并因此失去了從前的榮譽。全體牧師、醫生、律師等，從而宗教、法學等，都只是根據他們的商業價值來估價了。”[1]在資本主義條件下，“同一種勞動可以是生產勞動，也可以是非生產勞動。例如，密爾頓創作《失樂園》得到5鎊，他是非生產勞動者。相反，為書商提供工廠式勞動的作家，則是生產勞動者。·····一個自行賣唱的歌女是非生產勞動者。但是，同一個歌女，被劇院老板雇傭，老板為了賺錢而讓她去唱歌，她就是生產勞動者，因為她生產資本。”[2]可以說，馬克思的確涉及了資本主義社會中文化商品化、文化市場化現象，深刻地揭示了資本主義文化的本質特征，但是很顯然，馬克思所探討的還不是依托科學技術的、具有工業生產模式和意識形態“同化”功能的現代意義上的文化工業。文化工業是文化商品化、文化市場化發展到一定階段的產物，法蘭克福學派正是針對自己所處時代的文化狀況，在馬克思的異化理論和盧卡奇的物化理論的影響下，最早提出文化工業理論的。
1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業:作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準確，應該用“文化工業”( Cultural Industry)這一新術語取而代之。霍克海默和阿多爾諾在文中并沒有給文化工業下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現代科學技術手段大規模地復制、傳播文化產品的娛樂工業體系。在((文化工業再考察))一文中，阿多爾諾對這個術語作了闡釋，認為其中的“工業”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標準化和分配技術的合理化，而不是指嚴格的生產過程，除了文化工業的某些主要部分(如電影工業)之外，個別的生產形式(即構思及創作)仍被保持。因此，文化工業一詞并不表示生產，而是表示文化產品的“標準化”和“偽個別性”。“文化工業”概念提出后，法蘭克福學派其他主要代表人物馬爾庫塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對這個主題加以闡述，形成了法蘭克福學派“文化工業”理論。
法蘭克福學派“文化工業”理論體現在《文化的肯定性質》、《單面人》、(機械復制時代中的藝術作品》、《作為“意識形態”的技術和科學》等文本中，由于每個文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業時也各有側重，但總體上都對文化工業采取了批判的、否定的態度。這與該學派的社會批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學派認為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對資本主義工業文明進行強烈譴責和徹底抨擊，展開了對文化工業的批判之維，這些批判主要集中在兩個方面:
第一、文化工業與文化/藝術的性質相悖。文化工業對文化/藝術產生嚴重的消極影響，是法蘭克福學派批判文化工業的首要之點。文化/藝術彰顯個性、獨創性、否定性以及超越性等。而文化工業則借助于科技進步和工業化生產，把文化/藝術產品納人市場交換的軌道，按照從生產到流通到消費的商品操作程序運作，使之服從于市場機制和價值規則，最終蛻變為純粹的商品。首先，文化工業通過模仿、復制和包裝等使文化產品具有了同質化、標準化、齊一化的性質，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業中，這種摹仿最終成為絕對的”[3]，“達到個性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業使文化/藝術失去了個性、獨立自主性，降低了、損害了文化/藝術真正的、內在的價值。其次，文化工業在追求利潤、形成文化同質性的過程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術喪失了對社會的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業的發展是文化服從于資本的權力、資本的邏輯的結果，在其中，價值原則支配了文化的各個方面，工具理性支配了文化領域，甚至支配著社會生活的一切領域，意味著文化的人文意義和內在價值的全面覆滅。總而言之，文化l藝術淪為商品，帶來了文化/藝術產品標準化和齊一化，引起了文化/藝術的質變。
第二、文化工業與人性相悖。文化工業行使著意識形態的功能，通過大量標準化、齊一化的文化產品的影響和滲透，不知不覺中實現對人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識到這一點，他認為現代社會對個人的控制程度大大超過以往，這種控制不是通過暴力和恐怖手段實現，而是通過文化工業的意識形態功能完成;馬爾庫塞在《單面人》中提到:“娛樂和信息工業不可抗拒的產品所帶來的是各種定式的態度和習慣以及精神和情感方面的某些反應，這種反應使消費者在不同程度上愉快地與生產者緊密結合起來，并通過后者與整個娛樂和信息工業緊密結合起來。這些產品向消費者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識…~.這成為一種生活方式。”他們都致力于說明，文化工業通過文化商品的生產，控制和規范著消費者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業造成“啟蒙在意識形態方面的倒退”，人們逐步習慣于看似豐富多彩、實際上卻單一機械的生活方式，缺乏對社會現實的批判精神和否定意識，喪失了主體意識、感性能力和主動性，失去了從事更有價值和更為充實的活動的潛力。文化工業不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”。“私人空間”本是人具有內在自由的空間，在這個空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業控制了大眾日常生活直至內心意識，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個人的內在自由，使人喪失了‘他自己”。“文化工業的每個運動都不可避免地把人們再現為社會需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。
法蘭克福學派對資本主義文化的一種模式一文化工業進行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當時的社會歷史條件緊密相關的。與法蘭克福學派所關注、反映和批判的20世紀40.50年代相比，20世紀后半葉至今的社會狀況發生了很大的變化。在現時代，文化工業作為文化生產的一種手段，在全世界各個國家和地區都獲得了迅速的發展，即出現了文化工業全球化的現象。就資本主義世界而言，美國學者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業社會”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當代資本的一大特點在于其勢力已擴張到精神領域、文化領域，資本主義文化已被徹底商品化、工業化;當代資本主義或晚期資本主義的發展、科學技術的進步為文化工業提供了重要的前提和基礎，使得當代資本主義世界在原有的基礎上，形成了更為系統的文化工業體系;而在非資本主義世界，就我國而言，隨著市場經濟體制的建立和改革開放的進一步深人，文化/藝術的商品化、工業化也成了一種不可避免的趨勢，發展我國的文化工業，規范我國的文化市場勢在必行。總體而言，文化工業已成了一種全球性的文化現象。
一、研究方法與對象
深入了解某個組織內的制度執行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對象，通過參與觀察、文獻梳理以及重點訪談等方法對其進行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計算解決方案的公司，它自成立后發展迅速，僅兩年時間就從一家小公司發展出四家子公司/關聯公司，注冊資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日報制度進行研究，是因為該制度系員工每日都要實際操作的規則，且親自參與制定、監督執行，對相關信息掌握清楚、詳實，便于進行研究分析。
二、E公司日報制度執行情況理想與現實的差距
從制度制定者的角度來看，一個制度的理想執行情況應該是：所有目的都得到實現，每個條款都被100%執行到位，沒有任何打折。但日報制度即便簡單，卻依然在執行中遇到了各種各樣的問題，達不到100%執行的狀態，這讓筆者發現了理想與現實的差距。
（一）關于發送形式的理想與現實實體正義與程序正義的兩難
E公司日報制度規定統一使用內部軟件發送日報，目的之一是統一日報發送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發送部門工作，而軟件是按時間、任務、完成情況的固定格式設計，無法另行編輯，不利于部門之內還有各類不同性質分組的主管總結發送本部門工作日報。因此，多個部門的主管改變了發送形式。在筆者看來日報形式的改變并不會對其目的產生實質性影響，因此在監督執行過程中，默認了各部門主管的上述日報發送形式，而沒有要求其進行更改，總經理也沒有對此提出異議。
但其實該類變通，已經與正式頒發的書面制度內容產生差異，該項制度執行情況未達到100%。但若強制要求所有主管采用統一的形式，對一些內部還有分組或者直接兼管幾個部門的主管而言的確不太方便，日報制度不僅沒有幫助工作反而對其造成負擔。二者之間的沖突正是實體正義與程序正義的兩難之爭，在E公司因為過程環節少，過程執行對結果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達到實現實體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實現實體正義就有待商榷。
（二）關于發送人員與時間的理想與現實監督執行人員面對特殊情況時的兩難
日報制度是針對公司所有成員制定的，因此原本應該是所有在職人員都要每天按時發送兩次日報。但因為E公司處在高速發展期，人員變動較快，時有試用期人員離職現象。另外，有些剛報到的主管級別成員，甫進公司有很多其他事項需要交接、學習，因此對這些新進人員，其上級主管都沒有即時安排其執行日報制度。筆者作為制度監督執行者，面對這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現。因此，筆者在接納此部分人員的執行情況時，嚴格來說，其實也是對制度的一種違背。
一、高校學生思想素養培育中語文教育的功能
語文教育可以幫助學生更好地表達自己的意見、想法，提升學生的愛國主義、集體主義、社會主義思想道德以及培養健康的審美情趣，適度發展學生獨特的個性，培養學生的創新精神以及合作精神，逐步引導學生形成積極的人生態度，樹立正確的世界觀、價值觀。具體而言，語文教育可以從以下方面提升高校學生的思想素養。
（一）提升高校學生的語言表達能力
高校學生在語言表達方面存在諸多不理想的地方：首先是語言表達不準，由于網絡語言等的盛行，縮略語、生僻字逐漸流行，并成為一種時尚，符合語法知識的表達方式反而因為不夠新穎或不夠簡便等而慢慢淡出語言表達之中;用詞不準使得語言表達缺乏邏輯性，用語跳躍，前后顛倒，缺乏連貫性;一些高校學生特別是來自農村的學生，方言色彩濃重，無法準確表達自己的思想。其次是臨場心理緊張。調查顯示，大約70%的大學生在第一次面對大眾的公開演講中，心理緊張，盡管對構思、寫稿、背稿等方面準備充分，甚至事先多次練習預演，但是一旦上臺，依舊手足無措，眼神渙散，甚至失聲忘詞。有些大學畢業生在招聘面試時，說話結巴，眼睛不敢正視考官，恐懼、焦慮的心理難以克服。最后是表達欲望不強。隨著年齡的逐漸增長，課堂中回答問題的積極性卻漸漸降低，與小學課堂中踴躍發言的情景相比，高校課堂上冷冷清清，許多學生不愿在公開場合表達自己的想法，更有甚者，將公眾表達視為一種炫耀的行為，看不起語言表達。
以醫學專業為例，中國的醫療改革之所以進展緩慢，醫患關系緊張、矛盾尖銳很重要的一個原因就是醫學生語言表達能力欠缺，一些醫學專業的學生由于語言表達不準，或是心理緊張的原因，無法及時與患者及其家屬進行有效的溝通與交流，造成醫患之間不必要的誤解。更有甚者，認為自己專業特殊，即使同為醫學從事者由于研究領域不同對于醫學專業用語亦有不懂之處，更何況是給大多數毫無醫學背景的患者講解根本就是對牛彈琴，因此便不屑與患者及其家屬進行溝通。
而語文教育很重要的一個目標就是提升學生語言運用的水平，語文教育通過詞匯、句型、語法等基礎知識的學習，增強高校學生語言表達的能力，有助于高校學生更好地表達自己的觀點，順暢進行溝通，便利人際交往，減少人際沖突，促進社會和諧。
（二）矯正高校學生的價值觀
經濟全球化在迅速提高我國社會生產力、增加人民財富的同時，也給我國的文化環境帶來了較大沖擊，成長在市場經濟逐步確立環境下的部分高校學生的價值觀方面可能存在一些偏失之處：首先是理想信念模糊，功利主義明顯。當然大部分高校學生的價值觀還是健康、務實的，但是調查顯示有小部分學生注重現實，傾向于功利主義，從而導致自己的理想信念模糊，降低了自己對理想的追求。這些學生理念確立的標準與國家建設、社會發展關系不大，更多的是為了自己與家人，目標短期化，功利主義抬頭;其次是集體意識淡薄，個人主義興起。雖然絕大部分的高校學生仍然堅持將集體的利益置于首位，在集體利益與個人利益產生沖突時，傾向于選擇集體利益。但是當具體到“金錢”、“權力”等涉及學生個人的現實利益的問題時，部分高校學生所作出的選擇可能并不那么盡如人意。
同樣以醫學專業為例，隨著現代醫學技術水平逐步提高，診療能力與日俱增，醫患矛盾卻更加頻發，據衛計委的數據統計，2006年全國“醫鬧”事件一共為10248件，2009年則上升至16448件，2010年再次上升至17243件，逐年增加。不可否認產生醫患糾紛的一大原因就是部分醫生功利主義、個人主義傾向明顯，奉獻精神、集體精神缺失。
及時矯正學生的人生觀、價值觀，正是語文教育的一大功能，長期以來，能夠入選語文教材的文章都是文字優美、觀念端正、適合教學的示范篇章。語文教育通過優秀的經典名著，闡釋深刻的哲學道理，使高校學生在對歷史故事的品讀中，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀。
（三）激發高校學生的創造能力
創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力;迎接未來的科學技術挑戰，最重要的是要堅持創新，勇于創新。而語文教育內容豐富翔實，寓意博大精深，接受語文教育可以擴展高校學生的知識面，開拓高校學生的視野，優化高校學生的思維方式，深化高校學生思考問題的程度，極大地激發高校學生的創造能力。
此外，作為一名新時代的高校學生不僅需要學習先進的科學知識，亦要吸收優秀的傳統文化的精髓，弘揚民族精神，語文教育的內容涵蓋文學、歷史、倫理、哲學等諸多領域，是中華民族幾千年以來的文化與思想的精粹，接受語文教育可以幫助高校學生了解民族文化，更好地傳承與發揚優秀傳統文化與民族精神。
二、發揮語文教育的功能，提升高校學生思想素養具體途徑
（一）培養目標方面注重突出培育高校學生的思想素養
高校各個專業的培養目標是世界各國的研究重點，其設置是否合理可能直接關系著高校學生未來發展的好壞，而思想素養的培育又是一個涉及國計民生的重要課題，關系著一個國家或地區的長遠發展，因此，若要提升高校學生的思想素養，便應當在培養目標里面注重突出其重要地位。
關于這點，學界早已普遍關注，以醫學為例，1988年的《愛丁堡宣言》就曾指出：“醫學教育的目標不是培養僅僅治療某些疾病的醫生，而是培養促進全人類健康的醫生，同時他還應該成為專業的傾聽者、仔細的觀察者、敏銳的交談者”，世界衛生組織的報告、世界醫學教育峰會以及西太區醫藥教育協會年會等都強調要在培養目標中突出人文素質教育，以助于培養出既具有高超醫術又具有人文情懷的符合時代特征的醫生。
（二）課程設置方面強調安排符合高校學生認知的思想課程
科學的課程設置有事半功倍之效。我國高校中思想教育的課程學時安排只占總學時的8%左右，而美國、德國的學時安排則高達20%-25%，英國、日本也達10%-15%，由此可見，我國高校教育對思想素養的培養似有輕視之意。我國高校的思想課程不僅安排學時少，而且開設亦略顯隨意性，且思想課程多安排在低年級，課程的具體設置缺乏系統性，課程安排無法形成較為完整的體系。簡單地拼湊思想課程的做法不但使得學生的思想素養與專業知識無法協調發展，而且限制了他們綜合能力的發展。
同樣還以醫學為例，一般意義上的思想素養要求涵蓋文學知識、歷史知識、哲學知識、科學文化和民族精神、公民意識等基本公民教育的內容，醫學基于其自身鮮明的個性特征，其思想素養的培育還應包括醫學史、醫學法學、醫學社會學、醫學哲學、醫學倫理學以及醫學美學等具體學科，涉及倫理、價值、道德、經濟、心理、法律等一系列思想教育的內容，醫學院的課程設置不僅內容豐富，還應注意課程設置的具體時間，盡量實現醫學、自然科學與思想教育三者之間的和諧發展。
（三）教學形式方面著力培育思想意識的自覺形成
自然知識與思想教育在具體教學形式方面是存在較大差異的，自然知識要求知識的重建，思想教育則強調價值的重估。思想教育注重的是學生的自我認識與自我評價，而不是掌握概念與接受知識，其強調通過對道德品質、理想信念、民族精神等的評價，引導學生自發理解真善美的真諦，從而樹立正確的世界觀、人生觀與價值觀，主動追求科學方法與思想素養的有機結合。
語文具體的教學方式有案例教學法、經典閱讀法、情感體驗法、閑暇教育法、環境熏陶法等。這些教育方法均強調定性，注重體驗，通過與特定文化的內在聯系，試圖在潛移默化之中使高校學生在培養科學思維的同時，學會如何運用人文的方法處理實際問題，樹立科學的人生觀、價值觀，激發高校學生不竭的創造能力。
（四）高校師資方面要求配置多元化的教師
高校學生思想素養的培養涉及多個不同的領域，對師資配置提出了更高的要求，高校教師既要具備專業的科學知識，又要擁有良好的表達能力、較好的耐心以及平穩的心態等。而國內從事高校語文教育的部分教師只具有語文教育的背景，缺乏系統的科學知識，高校學生的語文教育與其他科學知識的學習、研究是相互脫節的。為了促進高校學生科學與思想素養的協調發展，我們可以借鑒美國、德國等國家先進的教學經驗，在師資隊伍的配置方面，注重來源的多元化，適當地結合專職教師和兼職教師，合理地安排老中青教師的比例，精心地整合校內外可以利用的教學資源，實現師資組成架構的多樣化。
結語
倫理價值的多元化取向無形之中增加了提升思想素養的難度，社會經濟的高速發展帶來了新的倫理問題，人與人之間的關系日益復雜，信任度逐漸下滑，人際交往淡漠甚至道德淪喪。這些價值觀的變化自然影響著人際關系，人與人之間遠遠未到自然和諧之要求，高校學生思想素養的培育任重而道遠。
參考文獻
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一、高校新聞網是大學生思想政治教育工作的新陣地
自2000年以來，為順應網絡時代對宣傳工作的要求，高校新聞網如雨后春筍般建立起來。與校報、校園廣播站等其他校園媒體相比，高校新聞網具有信息覆蓋面大、信息傳播速度快、信息傳播形式立體生動、信息檢索方便等特點。指出：“互聯網已經成為思想政治工作的一個新的重要陣地。我們要研究其特點，要主動出擊，增強我們網上的正面宣傳和影響力。”［1］
2009年，教育部舉辦高校新聞網創新發展論壇。論壇研討了如何發揮高校新聞網在大學生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校網絡輿論環境既是促進大學生健康成長成才的必要條件，又是維護高校穩定的基礎保障。營造健康向上的高校輿論環境是高校育人的需要，是高校網絡文化建設和管理的重要目標，是高校新聞網的重要責任。高校新聞網作為學校最重要的輿論宣傳陣地，反映了學校文化、科研、教學、就業、招生等方方面面的內容，是新時代大學生獲取學校各類信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新聞網的大學生思想政治教育功能主要體現在：1.理論宣傳。“及時、迅速地信息、報道新聞，將黨的路線、方針、政策，理論、思想、意識形態以及學校辦學宗旨、理念、育人方針等進行宣傳，是高校新聞網最重要的意義所在和優勢所在”。［2］高校新聞網作為黨委喉舌，應該堅持用科學的理論武裝青年學生，加強理論的宣傳，正所謂“意識形態領域陣地，不去占領，非和反的東西必然會去占領”。2.輿論引導。輿論是行動的先兆和政治的晴雨表，可預測社會動向，是調節決策科學化的有力杠桿。［3］同志曾明確強調：“輿論工作就是思想政治工作。”所以高校新聞網應牢固把握輿論主導權，促進大學生思想政治教育工作的發展和深化。3.示范教育。與其他校園媒體相比，高校新聞網綜合了文字、圖片、視頻、動畫等多種信息傳播形式，感染力強，更容易使學生走進典型、了解典型、學習典型，從而發揮先進典型的示范教育功能。4.互動交流。高校新聞網作為一種網絡媒體，其無限量的空間可以容載豐富多彩的新聞版塊，還可以通過計算機技術創建BBS論壇、校長郵箱、部門留言、教師博客、新聞投稿和糾錯等開放式欄目，實現信息傳播的交互性，從而使受教育者由被動地接受教育改為自我教育，達到潤物細無聲的教育效果。
二、高校新聞網在大學生思想政治教育工作中存在的問題
1.新聞質量有待提高。要真正發揮新聞網的宣傳教育作用，必須在質量上下功夫。目前，許多高校新聞網上的新聞質量不高，主要體現在形式和內容兩方面。形式上表現為新聞體裁單一，錯別字較多、語言嗦、圖片不夠規范等，特別是體裁單一。消息性新聞的“一刀切”模式，在凸顯新聞傳播功能的同時，也忽略了從文化高度進行教書育人的重要意義。內容上表現為內容淺顯，“官味”十足。據調查，我國許多高校新聞網的有關校領導的新聞泛濫，只要校領導出場的會議、活動，不論價值大小，一律上網，而且缺乏深度報道。如果師生從此類新聞中獲得的僅僅是校領導在干什么等個人行為信息，而不是會議活動本身所投射出的學校發展理念，勢必給人“官味”十足的感覺，影響大學生的人生價值觀的形成。
2.新聞時效性有待加強。新聞的時效性非常重要，時間越近，價值越大。有人說：“新聞只有24小時的生命。”“今天的新聞是金子，昨天的新聞是銀子，前天的新聞是垃圾。”所以，如果時效性不夠，新聞極易變成“舊聞”，失去報道的意義。目前，許多高校新聞網上的新聞緩慢，新聞更新遲緩，新聞價值大大降低。時效性是高校新聞網的優勢所在，失去了時效性，也就失去了同其他媒體競爭的資本。如果學生總是在新聞網上看到陳舊的信息，久而久之，高校新聞網將不能滿足大學生的信息需求，高校新聞網的輿論引導作用將有可能落空。
3.新聞網關注度有待提升。有人說，高校新聞網是離大學生距離“最近”的網站，其實不然。據調查，大學生更喜歡到校外的互聯網上獲取信息。但是，校外互聯網上的信息來源不明、良莠不齊，大學生沒有一定的媒介素養很難分辨真假，如果大學生把不健康的信息吃到肚子里，勢必會消化不良。高校作為精英人才的集聚地，其新聞網上的信息凝聚著先進的文化、高尚的思想，內容是積極的、健康的、向上的。因此，要依托高校新聞網開展大學生思想政治教育工作，提高大學生對新聞網的關注度是一個亟待解決的問題。
三、結合常熟理工學院五月陽光新聞網談解決策略
1.規范管理，責任到人。高校新聞網要建立一個嚴格規范的管理運作機制。常熟理工學院五月陽光新聞網由黨委宣傳部、新聞中心兼管，新聞中心制定了詳細的投稿規則和規范的采編制度，配有專門的新聞攝影人員、新聞采寫人員和新聞編輯人員，并責任到人。分工明確，使大家的工作有條不紊，無論哪一環節出了差錯，總能在第一時間作出修改，新聞更新快，新聞質量高。明確的分工也促進了個人業務能力的不斷攀升，如今，常熟理工學院新聞中心已經有了一套扎實的新聞宣傳隊伍，面對學校的重大性突發性活動，也總能應付自如、處亂不驚。
2.貼近實際，服務學生。高校新聞網要著眼于大學生的實際，積極研究當代大學生的時代特征、認知水平、心理需求、思想動態，將大學生的信息需求、價值判斷作為新聞輿論的首要地位，為大學生提供實實在在的精神支柱。常熟理工學院五月陽光新聞網始終堅持“關注您身邊的事”的辦網宗旨，堅持以育人為目的，貼近實際，服務學生，創新發展。2007年8月份以來，在全國物價普遍上漲的背景下，五月陽光新聞網各類有關食堂飯菜價格的新聞，幫助大學生及時了解了飯菜價格上漲原因和學校以人為本的理念，校園和諧穩定。近幾年，面對全球金融危機，五月陽光新聞網大量就業主題新聞，指導大學生理性擇業就業。除此，五月陽光新聞網及時歸類了網上信息，開設了“十二五”規劃、深入開展創先爭優活動、大學生思想政治教育、紅色教育等專題，涵蓋了黨和國家的重大實事活動及各類志愿者活動，真正發揮了高校新聞網的大學生思想政治教育功能。
3.文化興網，百花齊放。豐富高雅的校園文化能提升新聞網的品位，有利于各高校打造自己的學校特色。校園文化包含著師生員工的價值觀念、文化素養、心理素養及校風校訓、學風教風、校內文體活動等精神內容。大學生在濃厚的校園文化滋養下，會產生強烈的愛校之情，并以主人翁的精神積極參與校園文化建設，在活動中理解、思考，這是一種無形的教育。常熟理工學院新聞網專門開設了院系經緯、莘莘學子、東湖青年、大學生之窗、社團之聲、影音天地、生活資訊、高教動態、校園風光等版塊，為全校師生提供了活動舞臺，從不同角度反映了豐富多彩的校園文化生活，受到了大學生的廣泛關注與好評。同時，新聞網還專門在最醒目的“學校要聞”版塊設置了“校報在線”版塊，豐富了學生的閱讀視角。
4.建設一支高水平的通訊員隊伍。多數高校新聞網由宣傳部兼管，編制人員比較短缺，日常運作處于勉強應付的狀態。要想全面、深入、及時報道學校新聞，僅靠一兩個工作人員很難做到，建立一支高水平的通訊員隊伍十分必要。常熟理工學院五月陽光新聞網更新快，每天幾十條新聞，成為師生了解學校、學習教育的重要載體。五月陽光新聞網除了有自己的專職通訊員外，還組建了一支龐大的兼職通訊員隊伍，隊伍包括大學生記者團和學生、教師通訊員。兼職通訊員都是經過考核選拔產生，大多數是黨員，思想政治覺悟高，有較強的文字寫作能力，掌握新聞寫作規則，有良好的人際交往能力。其中的大學生記者直接受宣傳部領導，負責大型活動的宣傳報道。學生、教師通訊員一般分散在學校各院系，便于及時報道院系新聞。為了建設好通訊員隊伍，常熟理工學院宣傳部經常舉行各類新聞培訓及交流活動，以提高兼職通訊員的新聞寫作水平，同時還建立了大學生記者團QQ群，使新聞中心人員隨時解答、指導、組織學生進行新聞采寫。QQ群的建立，也有利于文字、圖片等的傳輸，提高新聞速度。
5.加強技術投入，搞活網站建設。許多高校新聞網主要由宣傳部和新聞中心負責維護，而管理則由網絡中心負責，管理和維護的分離，使得高校新聞網由于自身網絡技術和資金的限制，大大降低網頁的豐富性和生動性。“信息技術，特別是信息網絡技術的發展，為我們開展思想政治工作提供了現代化手段，拓展了思想政治工作的空間和渠道。要重視和充分利用信息網絡技術，使思想政治工作提高時效性，擴大覆蓋面，增強影響力”。［4］常熟理工學院五月陽光新聞網工作人員主動參加網絡中心、計算機科學與工程學院舉辦的培訓班，不斷豐富網站制作技術，克服技術難題，實現了管理維護的一體化，一些好的設想一般都能在最短的時間迅速實現了。學校重大新聞和我國的重大節日都能在第一時間被做成生動的Flas，收到了很好的宣傳效果。同時，五月陽光新聞網不斷更新首頁Logo，添加背景音樂，上傳優美的校園風光圖片和重大活動圖片，運用網站制作技術，實現文字的動靜搭配；不斷開發新欄目，為師生提供更多的信息平臺；開設五月陽光論壇，為師生提供在線交流平臺。這一系列舉措，搞活了網站建設。五年來，常熟理工學院五月陽光新聞網訪問人次累計達2500多萬，得到了全校師生的關注和認可。
四、結語
當我們面對大眾媒體對大學生思想政治領域的不斷侵蝕時，如何發揮高校新聞網在大學生思想政治教育中的功能研究顯得頗為重要和急切。本文從高校新聞網建立的必然性出發，著重從四個方面分析了高校新聞網的大學生思想政治教育功能，并結合常熟理工學院五月陽光新聞網的辦網經驗闡述了其中的問題和完善的途徑，期望這塊新的陣地能夠不斷拓寬。
參考文獻：
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［2］申小榮，李懷杰.論高校新聞網的思想政治教育功能［J］.中國高教研究，2007，（10）：88.
一、我是一九九三年從華東政法學院本科畢業后一直從事法律實務工作，曾做過法官，現從事律師工作。在從事律師業務尤其是民事訴訟業務中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權人能想到的最后救濟手段，就是追究債務人股東出資不實的法律責任，債權人如能證明債務股東確實應承擔相應責任，債權人原本無法實現的債權可能就會出現重大轉機，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務人股東出資不實案件，案件歷經深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務人股東承擔補充清償未出資額100萬美元的民事責任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發現關于這個領域的理論論述并不太多，實踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業論文。
二、從結構來看，本篇論文就股東出資不實的民事責任、刑事責任和行政責任進行了分析，民事責任部分是重點。
（一）從股東出資不實民事責任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀要、批復等形式對這一問題有過不系統的一些規定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關于企業解散后的訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規定，我在對上述法律規定進行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態度，對最高院及廣東省高院一些法律規定的合法性及合理性提出了自己的觀點。本人這些觀點對錯暫且不論，但確屬本人獨立思維的產物。
（二）具體地看，民事責任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點：
1．出資不實股東對公司應承擔資本充實責任，《公司法》第28條規定存在三大缺漏。需要補充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進行了修改，明確了股東不如實繳納出資的，應當向公司足額繳納。
2．出資不實股東對公司債權人應承擔賠償責任，最高院曾經確定的根據出資是否達到《公司法》最低出資限額而承擔連帶或差額清償責任的觀點（二分法）存在偏差，應統一適用補充賠償責任，即要求出資不足股東對公司債務在出資不足數額及利息內承擔補充賠償責任。
3．出資不實股東對債權人承擔的是一種侵權責任，是賠償責任而不是清償責任。
4．出資不實股東向債權人承擔賠償責任時，不應考量債務形成時間，最高人民法院2002年做出的《關于金融機構為企業出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任的通知》和2003年作出的《關于股東因公司設立后的增資瑕疵應否對公司債權人承擔責任的問題的復函》兩個文件中的觀點并不正確，債權人是應以債務人應還款時的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務人債務形成之時確定其償債能力。
5．執行階段不應由法院直接變更或追加出資不實股東為被執行人，最高院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第80條的規定，剝奪了出資不實股東承擔責任前應進行開庭審理的權利，也剝奪了股東的上訴權，民事程序設計不合理。
三、本文在論述出資不實股東的行政和刑事責任時，提出了以下觀點：
1．刑法158條和159條，規定了虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關于經濟犯罪追訴標準的規定》存在不合理之處，首先不應以給公司、股東、債權人造成直接經濟損失為標準，其次不應以致使公司資不抵債或無法正常經營為標準，第三不應以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標準。
前 言
股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。
有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。
反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。
有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。
第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵
學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]
本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。
有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。
1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。
1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體
有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。
進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當的除名事由。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當的除名事由。此外有國家規定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。
值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。
除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。
綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責任公司股東除名權
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利
有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。
1.1.2 股東除名權主要是形成權
進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。
當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。
除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。
[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。
[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。
[8] 葉林 段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。
[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。
[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。
[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。
[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。
[16] 同上引，131頁。
[17] 同上引，131頁。
[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力
一、有限責任公司股東之間相互轉讓股權問題
（一）對于公司股東之間自由轉讓股權的認識。根據我國公司法第七十二條第一款規定，股東的自由轉讓為股東提供了退出機制，其存在的基礎是股東之間的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映財產的價值，是公司法自由主義原則的體現。但如果股東之間，因為一方受讓股權而導致他們之間的控制利益和比例利益不同，則會損害剩余一部分股東的利益。
若有限責任公司的股東害怕自己的持股比例或者地位被弱化，則可以在公司章程中規定所有股東都有權利根據自己的持股比例變成股權的股權受讓人。但是公司章程的限制性規定不能違反公司法的強制性規定、不能高于向股東之外的第三人轉讓股權的規定。[1]
（二）股權轉讓使公司股權歸于一人的效力問題。一人公司，是指“一個股東持有全部出資額（或股份）的有限責任公司或股份有限公司”。[2]股權轉讓使股權歸于一人的公司是否存在？筆者認為是存在的。原因如下：第一，我國《公司法》承認一人有限責任公司的存在，這證明了一人有限公司的合法性；第二，如否認其存在，則是否認股權轉讓的效力，也是否認“同股同權”的原則。
可以從以下兩方面來規范變更后的一個有限公司，第一，我國對設立后變更的一人公司可以借鑒法國相關的規定，公司全部股份匯集于一人時，并不當然導致公司的解散。如果在一定的期限內對一人有限公司的沒有做出相應制度的調整，則解散公司，若其存在，則可以利用“法人人格否認制度”來解散公司。[3]第二，根據《公司法》的規定，實施更為嚴格的信息披露制度、舉證責任倒置等規定，來保護公司債權人或者相關利益人的合法利益。[4]
二、有限責任公司股東向公司外的第三人轉讓股權問題
（一）我國《公司法》第七十二條對其規定。我國《公司法》第七十二條第二款對有限責任公司的股東股權的對外轉讓作出了規定，其內容包括以下幾點：[5]
第一，必須經轉讓股權股東以外其他股東的過半數同意。第二，其他股東收到通知后的30日內為答復的視為同意轉讓，不同意轉讓的要購買股權，不購買的視為同意轉讓。第三，若有兩個或者兩個以上的股東主張有限購買權，可以先進行協商購買比例，協商不成的則按照出資比例進行購買。
因為有限責任公司是人合性和資合性的公司，其中資合性和資本維持原則要求股東不得隨意撤資以防公司資本的減少，當其無法擁有公司的股權時，只能通過轉讓股權來脫身。有限責任公司更偏向人合性，其建立在股東之間相互熟知、信任，所以在轉讓公司股權時，要充分考慮其他股東的利益，賦予其他股東同意權和優先購買權。但是，權利不是絕對的，其他股東的權利需要在一定的期限內進行。
（二）異議股東的購買義務。根據公司法的規定，當超過半數的股東不同意轉讓股權時，異議股東負有購買股權的義務，當超過半數股東同意轉讓股權時，股東有優先購買權而不具有購買義務。這樣既保護了有限責任公司的人合性，又保證了股權的可轉讓性。但是關于異議股東的購買義務，存在兩個問題需要解決。第一：異議股東權利的行使期限是多長；第二：當異議股東無力購買股權時如何解決。筆者認為，可以借鑒法國公司法的相關規定，規定購買股權的期限，超過此期限，則權利消失。在異議股東無力購買轉讓股權時，可以借鑒日本公司法的相關規定，為了保護公司的人合性，可以由過半數的公司股東指定第三人購買公司股權。[6]
三、對優先購買權理論的認識
（一）優先購買權體現的價值。我國《公司法》第七十二條第三款關于優先購買權的規定體現了股東之間維持既有的持股比例的要求，反應了有限責任公司的人合性以及股東之間的關系。優先購買權主要體現了法律的秩序價值和自由價值，主要表現在：1、秩序價值。法律可以維護社會的穩定和和諧，公司的建立需要穩定性，異議股東的優先購買權在當持股股東無力持股或不想持股時，可以防止第三人進入公司來打破公司的穩定或者原有秩序。2、自由價值。一方面法律賦予股東自由轉讓股權的權利，另一方面，法律規定優先購買權的前提是“在同等條件下”，使股權轉讓股東利益實現最大化。[7]
（二）股權轉讓中優先購買權的行使和法律效力。根據我國《公司法》的規定，我國股權轉讓中優先購買權的行使體現在以下兩方面：[8]第一，關于同等條件的確定。同等條件下不是指異議股東和第三人購買股權的價格相等。其購買股權的價格可以雙發協商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止轉讓人和股權購買人惡意哄抬股權價格，損害異議股東的合法權利。[9]第二，股權轉讓中優先購買權權利的行使時間和程序都沒有明確的限定，需要雙方進行協商甚至法律進行進一步的完善。
優先購買權的行使對轉讓股東和公司外部的第三人產生不同的效力，這種約束力并非有些學者主張的在轉讓股東和權利股東之間在同等條件下形成股權轉讓合同[10]，而是權利股東對轉讓股東的請求權，轉讓股東有在同等條件下將股權轉讓給權利股東的義務。對于公司外的第三人，只有其條件優于權利股東時才可能受讓股權，第三人應該知悉股權轉讓中的風險。對于第三人侵權的認定，主要看其主管是善意還是惡意。若是善意的，例如轉讓股東并未履行對外轉讓股權的通知義務或者告知的內容不實，而公司外部人對此并不知情，那么對于最終其購買股權的目的沒有達成而帶來的經濟損失，應向轉讓股東主張；而若其是惡意的，例如與轉讓股東惡意串通抬高股價而實際上低價購買股權的，應賦予享有優先權的股東向其追究責任的權利。[11]
然而在股權轉讓形式障礙下股權效力如何？筆者認為分兩種情況。當轉讓股東與第三人惡意串通抬高股權價格時，股權轉讓使無效的；當轉讓股東轉讓股權時未通知其他權利股東或者在同等條件下仍然沒有把股權轉讓給股權股東，效力待定。[12]當然在有限責任公司中存在特殊情形時的股權轉讓，如股權繼承、夫妻離婚時的共有股權、法院強制執行時的股權轉讓，具體的司法實踐的后果也是不盡相同的。（作者單位：中央民族大學）
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[論文關鍵詞]公司人格 公司規范 公司本質
一、公司人格之下隱藏的構造與利益
公司屬于法人的一種，關于法人本質問題的爭議由來已久，對法人本質的認識一般有三種主張，包括擬制說，否定說以及實在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期，初創于中世紀歐洲的教會法學，完善于近代。這三種學說在十九世紀德國就存在著激烈的爭論，現在學者們仍然在探討。同樣作為法人之一種的公司也同樣存在著類似爭論。
從以上三種學說來看，主要是從主體角度進行論爭的，即公司本身是否是一種獨立的民事主體。其中贊同的觀點是為主流觀點，其中實在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機關以及其成員之間的關系，因而該說不僅為大陸法系民法學者所接受，而且也為二十世紀以來民商立法所采納。然而在公司法領域有學者對公司本質問題的探討跳出了原有的視野。應當說各種關于本質的認識都有它一定的角度、層次和意義，而本質問題本身并非只有確定的唯一答案，公司還蘊含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學說逐一梳理，指出擬制說弘揚了人文主義法律觀，為確立法人的權利主體地位奠定了理論基礎，強調了法人成為權利主體的技術因素；法人實在說具有較大的優勢，它揭示了法人成為權利主體的事實基礎，為法人成為權利主體提供了最有利的辯護；法人否認說以社會實證的法社會學方法研究法人本質，揭示了法人所體現的社會利益關系，豐富了人們對法人的認識，尤其對于人們認識法人內部的利益沖突，進而設計調和這些利益沖突的法律機制具有重要意義。即各種學說都有它的優勢和意義，除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質解釋難以應對所有的問題。正是這樣，蔡立東先生認為應該提倡多重本質觀。
除了以上三種關于公司本質的認識，還有學者借鑒英美法的理論提出了新的本質觀，蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網絡說。這種觀點認為從公司外部看，公司是一個獨立的權利主體，而在公司內部則有很多的利益相關人員，股東、董事、雇員以及債權人和債務人等等，他們都存在一種合同關系，公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架，它旨在實現成本的降低和效率的提高，保護各方的利益最大化。另有學者與上述觀點相似，認為公司的法人性只是公司外在的特征，而股東是公司的所有者權益享有者，公司是股東投資的工具則是公司最為基礎的本質。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義，卻存在一個共同的基點，即二者都看到了公司人格背后的利益交織，揭示了公司運作的最終目的，突出了投資人的地位。
綜上，我們可以對公司本質進行兩個層次的思考。一種是法律技術意義上的主體，作為一個與自然人相并列的獨立的民事主體，它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財產，以自己的名義來起訴和應訴，以自己的名義從事社會活動，而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設計出了一個法律關系的連接點，是公司內部人員與外部人員的溝通者，它是一道重要的屏障。另一種是經濟實際意義上的工具。從社會層面和經濟層面來看，它歸根到底是以投資人的逐利動機為起點而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿易，他們為何要創造出企業呢？這關系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束，對于投資人來說也就是，他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務，還可以和工人簽訂合同由其提供勞務。可是這樣不利于成本的最小化，于是投資人組織了企業，投資人、管理人和員工都成了企業的構成要素，成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報，掌握企業的剩余控制權和剩余索取權。因此說企業就是一個合同的網絡也是合理的。它可以包括投資人之間的合同，投資人和管理人之間的合同，投資人和雇員之間的合同，投資人和債權人之間的合同等。
我國學者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經濟意義和利益體系上它同樣具有合理性，我們也同樣應該從這一角度做出研究探討，循此審查公司法的規范在這個層面上是否與公司的本質相適應。本文論述即限制在這一范圍。
二、公司法規范設置對其工具本質的回應
前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質并揭示了公司人格之下的構造。公司的根本目的應該是為了投資人的投資收益，在投資方式選擇的過程中，投資人的利益應該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規范對這種要求的回應。
第一，投資人的救濟權。我國學者一般認為公司法主要是規定公司組織結構及其地位的法律，因此其注重點在于公司人格本身，公司如何成立，成立的條件是什么，以及公司的內部機關設置及其相應的權限。這樣規定有利于是公司本身明晰化。與此同時應注意雖然在技術意義上公司的確是一個獨立的主體，可以把它的機關包括股東會，董事會和監事會都作為它的部分，它的組成要素，但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財產和投資工具的要求，即在以公司作為著眼點的時候，也不能完全忽視公司內部人的獨立人格和利益追求，并非一旦投資人把財產投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨立的財產和意志，但是它本身事實上是法律擬制的一種產物，它必須按照一定的規則來體現和實現自己的意志，即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實現公司的意志。現代的公司投票機制大都采用資本多數決體制，即以持有公司一般多數或者特殊多數股份股東的共同意見作為公司的意志，決定公司的重大事務。這種制度充分考慮了成本和效率的問題，因為公司大多是多個股東的，甚至是成千上萬的股東。如果一項決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費極大的成本，難以應對市場經濟效率方面的挑戰。但就是在這種情況下，股東之間就有了分化，就有了所謂的多數股東和少數股東之分。多數股東的意見代表公司的意志，做出的決議少數反對股東同樣也要服從，這樣就出現了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現實中就出現了公司侵害股東利益的情況，但法律規范若只規定了公司的主體資格，卻沒有規定少數股東如何行使權利保護自己，公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規范對公司的本質體認不深造成的，把關注點全都放在公司人格之上，而投資者人格被公司所吸收。
另外在有關在董事侵犯公司利益進而侵害股東利益的時候，也會出現這種尷尬的局面。隨著專業化的發展，公司的機關結構由股東會中心主義轉變為董事會中心主義。董事會在公司中掌握巨大的資源和權力。而股東會卻并非一個常設機構，董事是公司的法定代表人。如果出現董事侵害公司利益、股東利益，則股東只能請求董事自己去追究和起訴董事自身，這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和起訴，股東又該怎么樣呢？
前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現，關鍵點就在于公司規范沒有穿透公司這層“面紗”，深入其內部，對公司和“面紗”之后的主體協調規范。公司規范應該向投資人回歸，給予他們保護的陽光。
第二，管制與自治。公司法規范從類型上一般可以劃分為強制性規范和任意性規范。加拿大學者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規范劃分為三種類型：強制適用規范、許可適用規范以及推定適用規范。嚴格地說，后兩種都是任意性規范，當事人的意志可以起到決定作用，若需要該規范則選擇，若不需要該規范則排除。只是對于推定適用規范，當事人若不進行排除，則該規范則當然地轉化為具有強制力的規范。如前所述，公司是投資人的投資工具，它是投資人選擇的結果，公司內部存在一種基于利益追求考慮的合同網絡。追逐經濟利益是一種市場行為，公司法規范應該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。
在規模較小的有限責任公司，人身信賴性較強，對于是否有必要設立嚴格的公司機關，就屬于一種自由度的判斷，即到底給予投資人多大的決定權適應市場。我國公司法第五十一條規定：股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。《公司法》五十二條第一款規定：有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。在這里公司法規范就考慮到了有限責任公司的特殊性，規定了許可適用規范，給了股東較大的自由度，投資人則可以根據自己的經濟利益要求做出合理的選擇。
推定適用規范雖然也賦予了當事人相應的選擇權，但是它卻具有與許可適用規范不同的意義。從經濟成本上考慮，當事人根據自己的需要選擇一種許可使用的規范，對當事人來說意味著一定的經濟成本，需要審慎的考慮，必要的時候要請相關的專業人員進行咨詢，同時付出了一定的時間，這是許可適用規范所需要的代價。但是如果一種規范具有較高的適用確定性，只有個別公司會排除適用，這時候把該規范設立為推定適用規范而不是許可適用規范，這種規范類型的轉換對于當事人來說，節省了相當的成本。
這兩種規范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出，同時也使得投資人在經營中可以為了自身的經濟利益做出更恰當的決策。
至于強制適用規范，則是市場秩序的保障，在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下，不需要設置強制適用規范，只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規范需要進行深入的思考和論證，因為投資行為本身是一種市場行為，法律只有在必要之處才可行使強制力。
第三，新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律，當時對市場經濟和市場經濟中法律的理解都遠不如現在深刻。“上世紀80年代，我們曾經把公司法當作治亂的法，用公司法來治理經濟生活中的混亂。也曾把公司法當作行政管理的法，一些法規性文件充斥著許多管理性的規范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當作國企改革的法，對公司法的認識和重視往往是從國有企業改革的需要出發的，同時對公司法的認識又受到了國有企業改革的限制。”經過十幾年的實踐和思考，我們對公司法的認識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進步。有學者對新公司法的進步總結為“進步”：對企業管制的極大放松，加強了對公司股東的保護，加強了對公司債權人的保護，公司的社會責任，強化了對公司利益的保護，公司治理結構進一步完善，公司法的可訴性，制度設計更為科學。當然這是很概括的評述，在每個方面都還有非常多的內容。
值得提出的是公司法中規定的多種股東訴訟具有重要的意義，突出了股東的獨立利益。在有限責任公司中，當股東要求了解公司事務遭到拒絕，股東可以提起訴訟；有限責任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權，決議通過后60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以提起訴訟；董事高級管理人違法法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。這些規范都體現了股東的投資人地位，給予他們對自己利益保護和控制的權力。這是公司法在關注點的重大進步。
公司法人人格獨立和股東有限責任是公司法制度的重要基礎，極大地激發了市場活力，并最大限度地發揮了公司的市場主體作用，有效地緩和了市場經濟效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場經濟的發展，原有的公司法制度出現了越來越多的漏洞，濫用公司獨立人格和股東有限責任侵害債權人和公司利益的行為頻頻發生，在此情況下，公司人格否認制度便應運而生。公司人格否認制度是對公司人格獨立制度的必要補充，合理維護了債權人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認制度對于公司法制度在新形勢下的發展和完善具有重要意義。
一、公司人格否認制度概述
公司人格否認這一概念最早出現在以美國為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補因公司法人獨立和股東有限責任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護債權人和公司的合法權益，對濫用股東有限責任的行為進行制約的制度。由于公司人格否認制度打破了原有的公司人格獨立制度，使侵權股東直接對債權人承擔無限責任，因此，很多西方法學家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。
公司人格否認制度的設立目的是提高經濟運行效率，最大限度地維護社會公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權益。實際上，公司人格否認制度的產生和發展同樣源自于社會公眾法律意識的提高和法律理念的進步。在二十世紀初期，資本主義社會進入到了發達的自由經濟時代，國家對經濟發展采取不干涉的政策，以求激發市場活力。然而，個人經濟行為的利益最大化趨向極有可能導致不正當競爭以及損害社會公共利益現象的出現。股東利用公司獨立人格和股東有限責任謀取非法利益就是自由經濟模式所導致的不良后果之一。為了彌補自由經濟模式的不足，國家開始有選擇性地進行經濟干預，通過法律、行政等多種途徑維護經濟正常秩序，這也是立法開始由個人本位向社會本位轉變的一個重要標志。
二、公司人格否認制度的基本特征
（一）制約性
英美法系國家有一句古諺語“任何擁有權力的人都有可能濫用權力，因此，權力必須得到適當的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是為了限制權力的的使用，使權力在制度的框架內運行，防止因權力濫用對他人的合法權益造成損害。公司人格否認制度有效制約了股東權力的濫用，該制度不是對公司獨立人格制度的否定，而是對其合理的發展和完善。
（二）公平性
公司獨立人格制度的價值取向是效率優先、兼顧公平，而公司人格否認制度的價值取向則是公平優先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實際上卻是辯證統一的，共同維護著法律的權威。不法分子對公司獨立人格的濫用嚴重違背了設立該制度時候的基本宗旨，造成了嚴重的不公平不合理，使公司獨立人格制度甚至有淪落為侵權工具的危險。公司人格否認制度的產生發展實現了經濟風險和經濟利益的再分配，重新激發了債權人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復平衡。因此，可以說公司人格否認制度的立法基礎就是公平正義原則。
（三）個案性
有些西方法學家研究公司人格否認制度的時候評論說“公司人格否認制度只是公司人格獨立之墻上的一個小孔，對于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動的。”這句話形象地說明了公司人格否認制度的個案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經濟案件中的特定法律關系，而不具有普遍適用性。公司人格否認制度只是對公司人格獨立和股東有限責任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應當遵循嚴格的法律程序，其適用目的應當是實現個案正義而不是社會普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨立人格制度嚴重背離原有的立法宗旨的時候，法律才能夠對公司的獨立人格進行否認，直接讓侵權股東對債權人承擔無限責任。
三、國外公司人格否認制度的立法經驗
（一）英美法系國家的立法經驗
英美法系的人格否認制度最先起源于美國，美國的法官在司法實踐中逐步研究建立了公司人格否認的法理學基礎，并進一步將其作為指導相關案件審判的指南。在1905年“美國訴米爾沃基運輸公司案”的審判過程中，法官認為，除非有充分的反對理由，公司法人的獨立人格一般不得被否認。如果股東利用公司獨立人格損害社會公共利益或者進行其他侵權行為，那么法院不再認同公司人格否認制度的合理性，將直接追究侵權人的無限連帶責任。
根據美國相關的立法，美國法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認制度的主要情形，包括公司資產與股東個人資產界限不明、大股東過度干預公司運營等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨立人格制度，但是，這卻不是美國法院適用公司人格否認制度的情形。因為對公司人格進行否認往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會導致新的不合理不公平，這與公司人格否認制度的本質內涵也是不相契合的。
（二）大陸法系國家的立法經驗
德國是大陸法系的代表國家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內發揮著重要影響。德國的公司人格否認被稱為“直索責任”，即否認公司法律意義上的獨立人格，責令有侵權嫌疑的股東對外部債務承擔連帶責任。雖然公司人格否認制度在德國得到了越來越多的適用，但是，公司獨立人格與股東有限責任依然是公司法的統領性原則。德國法院對直索責任的適用非常嚴格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經濟糾紛，那么一般不會動用否認公司人格的方式追究法律責任。
日本從二十世紀五十年代開始引入英美法系國家的公司人格否認制度，由于日本屬于大陸法系國家，在立法方面深受德國法的影響，因而日本的公司人格否認制度同時借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強的實用性和操作性。日本法律規定，公司具有獨立的人格是適用公司人格否認制度的基礎和前提，對公司人格否認具有特殊性和針對性，并不能徹底否定公司人格獨立的基本原則。日本法律對提起公司人格否認之訴的起訴人目的也作了較為嚴格的規定。在日本，提起公司人格否認之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權人或者代表社會公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨立制度和股東有限責任制度的最大受益者，根據法律公平性原則，為了形成競爭有序、風險均衡的市場環境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時也要承擔起必要的風險和責任，因此，法律沒有賦予股東為維護自己權益而否認公司人格的權利。
四、完善我國人格否認制度的若干建議
（一）健全我國現有的法律法規
新《公司法》正式確立了公司人格否認制度，但是，對該制度的具體適用卻沒有詳盡的規定，還有待通過司法解釋的方式予以細化，在一般性的規定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認制度的基本情形。新《公司法》只對濫用公司獨立人格和股東有限責任的行為作出了承擔連帶賠償責任的規定，而對具體的損害賠償標準和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應當增加公司人格否認專章，將我國司法中常見的公司人格否認情形特定化、法定化。對適用公司人格否認制度的具體條件、情形、處罰標準等進一步明確化，增強法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權威和系統的法律依據。
（二）明確公司人格否認之訴的舉證責任
有些學者認為公司人格否認之訴的舉證責任規則應當是“誰主張，誰舉證”，有些學者則認為訴訟的舉證責任規則應當采用“舉證責任倒置”。實際上，在具體的訴訟活動中，債權人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據。公司的債權人并不參與公司的經營活動，相對于股東來說處于信息嚴重不對稱的位置，使得作為原告的一方的債權人很難通過自身的能力收集到足夠的證據。
因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規則，則很難維護債權人一方的合法權益，也極大地增加了債權人的訴訟風險和訴訟成本，無法充分體現公司人格否認制度的立法價值。目前，我國的民事訴訟法并沒有對公司人格否認之訴的舉證責任分配進行明確，導致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應當確定以舉證責任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規則，并通過司法解釋的形式對適用的具體情形更加明晰化，為司法實踐活動提供更加全面的法律保障。
簡單而言,本文的研究就在于一個問題:歐盟對于公司法的協調能為比較法學理論提供那些啟示?
隨著歐盟范圍的不斷擴大,歐洲在世界范圍內經濟影響力不斷增強。但歐盟各國公司法的分歧為歐洲統一市場的完善造成了很大的困擾。因此,在60年代中期,歐盟就開始了協調成員國公司立法和制定統一公司法等一系列工作,以求各成員國公司法的原則與主要條款盡量接近或一致,以便逐步發展到制定一部統一的歐盟公司法典,取代各成員國的公司法。在這些工作中比較有特色的是指令的制定,以及一些超國家公司形式的創立。
一、指令
在歐盟的日常立法形式當中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有歐盟特色的立法制度。
指令類似于一種“命令”,其所指示的對象是共同體成員國。它的目標是指導、命令部分或全體成員國在某個法律事項的“結果”方面一致、趨同。為完成指令任務,成員國必須在一定時限內進行相應的法律調整,達致特定結果的方法和過程等方面的具體控制則交由各成員國自己處置。
歐共體采用指令方法的初衷是希望各成員國在歐共體的統一引導下達到立法趨同、一致化。但作為一種特殊的法律形式,指令在手段上將具體和細化的規制空間留給了各成員國。因此,同樣一道指令,其項下可能會延伸出數十種不同的成員國立法,這些不同成員國的立法,盡管遵循共同的命令,卻可能產生具有差異性和各國法制特點的不同結果。也就是:一致化的初衷,差異性的結果。
這種情況,使各國公司法在“歐洲化”的目標下,又落入了“再內國化”的悖論。并且指令只能對個別的特定事項進行命令,缺乏整體規劃,存在著導致公司法體系的碎片化的風險。
二、超國家的公司形式
(一)歐洲公司(SE)
協調歐盟成員國公司法的另一個雄心勃勃的嘗試,是一項“歐洲公司”的議案,也就是創造一種在歐洲范圍內不同于所有現有構架的全新法人模式。
從現階段來看,歐共體公司立法在這方面的最重要成果是2004年生效的《歐洲公司條例》(SE條例)和已經在2008年于歐盟委員會通過,待全體歐盟成員國一致同意后即可生效的《歐洲私人公司條例》(SPE條例)。SE條例和SPE條例史無前例地創造了歐洲公司和歐洲私人公司這兩種超國家的公司法人形式。
下面以SE為例,考察歐盟是怎樣協調各成員國在公司法方面的分歧的:
1.公司資本制度
資本制度是各國公司法中地位重要同時又各國差異極大的制度。大陸法系國家的公司制度通常遵循法定資本制,這些國家的公司法對于最低注冊資本、出資方式、資本變動有非常嚴格的規定。英美法系國家則采用相對于法定資本制而言更加靈活的授權資本制。怎樣統一歐盟范圍內公司法人的資本制度便成為歐盟公司立法中不可回避的問題。
在這一個問題上,SE條例對資本制度的規定化繁為簡,僅規定了最低注冊資本——SE設立時認購資本不得低于12萬歐元。與此同時,歐盟對成員國國內法作了兩項授權安排:第一是若SE注冊地所在國對于從事特殊業務的公司有更高的法定資本要求的,從其規定;第二是有關資本維持、變更等事項的規定,SE需遵守其注冊地所在國對股份有限公司的規定。通過這樣的新規則,SE可選擇在資本制度比較寬松的成員國注冊,繼而在歐盟范圍內進行跨國經營,SE的設立和營業自由從而得到極大的拓寬。
2.公司治理結構
在歐洲,傳統的公司治理存在兩種模式:以英國為代表的董事會一元制;以德國為代表的“監事會——董事會”雙層二元制。
SE可以在兩種治理結構中自由選擇。若采取董事會一元制,那么由SE的股東會直接任免和監督董事會。若采取雙層二元制,則由SE股東會選舉產生監事會,監事會任免和監督董事會。這兩種治理模式都由董事會負責公司的日常經營管理。
3.勞資共同決策制度
勞資共同決策主要流行于德國等部分國家,這些國家的公司立法要求達到特定規模的公司或從事特定行業的公司,其董事會或者監事會中必須選舉法定比例的職工擔任職工董事或職工董事。勞資共決制在SE條例的立法過程中也受到工會組織的大力推崇。但勞資共決制相對于傳統公司治理模式而言弱化了股東對公司的控制權,異質于傳統公司法致力于保護股東權利的制度設計,正因為此,勞資共決制度不被大多數歐洲國家所采納,該項制度也成為歐洲公司法趨同進程中的主要障礙之一。雖然SE條例最終規定了勞資共決制,但以自愿選擇和談判機制替代了強制性的勞資共決。
4.SE條例的協調效果評價
2008年安永會計師事務所接受歐盟委員會的聘請對SE條例進行外部評估。2010年11月,歐委會基于安永會計師事務所的外部評估,向歐洲理事會和歐洲議會提交了關于SE條例實施情況正式報告。
從評估結果來看,截至2010年6月,歐盟境內共注冊595家SE,一些著名企業集團如SCOR、Porsche等選擇轉換為SE。在注冊資本的數量上,大多數SE采用了最低注冊資本,即12萬歐元。SE條例提供了兩種治理模式供選擇。有意思的是,在雙層二元制的主要國家德國,有將近一半的SE選擇一元制治理結構,建立一元制結構和避免強制性勞資共決可能是企業選擇SE的主要原因。
(二)其他超國家的公司形式
在SE之外,歐盟一直熱衷于對超國家的公司形式的嘗試。比如歐洲經濟利益集團(EEIP)、歐洲合作社(SCE)、歐洲私人公司(SPE)。
EEIP和SCE一直遭受實務界冷遇,而SE雖被一些大公司采用,但影響范圍仍談不上廣泛。主要原因是因為這三種公司形式均不與有限責任公司相對應。而既能減小投資風險,又比股份公司享有更大自治空間的有限責任公司才是最受歡迎的公司形式。2008年6月25日,歐委會提出了《歐洲私人公司SPE理事會條例草案》,這標志著歐盟在公司法協調道路上再次邁出實質性一步。目前,SPE條例已在歐委會獲得通過,正等待各成員國批準生效。
應該說,歐盟對于公司法的協調實踐為比較法理論提供給了豐富的研究素材和理論啟示。
1.比較法的功能:從認識到創造
比較法以認識和比較各國法律狀況為出發點,但比較法學發展到今天已不再滿足于單純對本國法的注釋和外國法的羅列,而開始以法的優化為行動目標,逐漸承擔起“創造與構成的作用”。正如羅沙克所言:“使比較方法獲得原理上的意義的,不是對差異,而是對共同之物的比較”。就歐洲公司法的協調工作而言,成績是有目共睹的。
以指令為例,有些成員國在第一指令前,從無對股份公司進行登記的規定。在第二指令前,大多數成員國對股份公司沒有最低資本額要求。第四指令后,一些成員國開始對公共和私人有限公司的財務報告采用同樣的基礎標準,并且也是第一次公開財務報告。根據第七指令制定的公司集團的統一帳戶要求,則填補了大多數成員國部分或全部的空白。第八指令對審計人員資格所作的種種規定,這在一些成員國也是第一次。除了指令,SE、SPE等創新制度,都為公司創造了一個更加廣泛高效的歐洲環境。
