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篇1

關(guān)鍵詞： 公司章程；強(qiáng)行性規(guī)范； 任意性規(guī)范

一、提出問(wèn)題

2006年開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公司法》是在對(duì)1993年的《公司法》的大面積修改的基礎(chǔ)上出臺(tái)的。公司法修改的特點(diǎn)之一就是大幅增加了任意性規(guī)范。公司法中任意性規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，需要通過(guò)公司章程機(jī)制。公司法修改的另外一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)化公司章程的自治功能，全方位地賦予公司更大的自治空間。＼+①通過(guò)新舊《公司法》的對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)，新《公司法》經(jīng)常出現(xiàn)“可以”、“公司章程另有規(guī)定的除外”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”等字句，可見(jiàn)立法者賦予了股東更大的自治權(quán)限，擴(kuò)大了公司自治的范圍。同時(shí)，公司法也增加了司法介入公司運(yùn)作的空間，在為公司的運(yùn)作“松綁”的同時(shí)，加強(qiáng)了對(duì)公司的監(jiān)管，許多矛盾即由此而生。

實(shí)踐中出現(xiàn)許多關(guān)于此類的爭(zhēng)議，如新《公司法》出臺(tái)之前的上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司因?yàn)楣菊鲁讨幸?guī)定的不同于公司法的增補(bǔ)董事的規(guī)定而引起的爭(zhēng)議、大港油田入主愛(ài)使股份的爭(zhēng)議等，都涉及到公司章程的“另行規(guī)定”。誠(chéng)然，這些規(guī)定是根據(jù)公司法所授予的權(quán)限進(jìn)行“另行規(guī)定”的，但這種“另行規(guī)定”是否是無(wú)限制的，公司法在賦予了“另行規(guī)定”的權(quán)限后是否意味著對(duì)公司章程的規(guī)定放任不管，從司法實(shí)踐來(lái)看，顯然不是。由于新公司法中賦予公司章程另行規(guī)定的地方很多，本文只就有限責(zé)任公司的公司章程對(duì)股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“另行規(guī)定”進(jìn)行論述，探討公司章程與公司法的界限。

實(shí)踐中，由有限責(zé)任公司章程對(duì)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定所引起的爭(zhēng)議主要包括兩大類，一類是關(guān)于股東資格的繼承的問(wèn)題，如有些公司章程規(guī)定自然人股東死亡后，其合法繼承人不得繼承股東資格，或是可以繼承股東資格，但只能繼承原股東的部分權(quán)利，如可以出席股東會(huì)議，但不能投反對(duì)票，只能投贊成票。另一類是關(guān)于對(duì)股東狹義股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，又分為有條件的限制轉(zhuǎn)讓、禁止轉(zhuǎn)讓以及強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，公司章程中規(guī)定股東不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，或者規(guī)定自然人股東在離職后，必須將其股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓給其他股東或者由公司強(qiáng)制回購(gòu)或者強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓給職工持股會(huì)等公司機(jī)構(gòu)等。

從司法實(shí)踐的一系列判決來(lái)看，法院對(duì)這些因公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓而引起的糾紛并非是始終如一的態(tài)度，甚至是不同的法院對(duì)相似的案件采取不同的態(tài)度，如對(duì)股權(quán)繼承的態(tài)度就不一。這固然有具體案件情況不同的因素，同時(shí)很重要的一點(diǎn)是對(duì)于有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制程度并沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。從新《公司法》的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于有限責(zé)任公司章程可以對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制這點(diǎn)是沒(méi)有異議的，公司法第三章賦予了公司章程充分的“另行規(guī)定”的空間。但對(duì)于這樣的“空間”的范圍并沒(méi)有作出規(guī)定，公司章程“另行規(guī)定”的“空間”是否可以擴(kuò)大到公司法的“內(nèi)置空間”？具體的說(shuō)，公司章程“另行規(guī)定”的邊界在哪，司法實(shí)踐中面對(duì)此類案件應(yīng)當(dāng)如何操作？

二、歷史演進(jìn)視角下的公司法與公司章程的關(guān)系

股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非任意的，根據(jù)公司法第三章第72條到第76條的規(guī)定，公司法通過(guò)對(duì)股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定，在一定程度上構(gòu)成了對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。在《公司法》“另行規(guī)定”中授權(quán)有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，是有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的合法性基礎(chǔ)，探討“公司章程”的界限，首先應(yīng)該明確公司章程的性質(zhì)，進(jìn)而明確公司法與公司章程的關(guān)系。

關(guān)于公司章程的性質(zhì)，主要有兩種學(xué)說(shuō)——“自治法說(shuō)”和“契約說(shuō)”。“自治法說(shuō)”是大陸法系國(guó)家公司章程理論的通說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，公司章程是公司股東為規(guī)范公司組織形式和行為準(zhǔn)則而訂立的書(shū)面法律文件，是公司股東為了經(jīng)營(yíng)和管理公司而給自己制定的法律。公司章程不但約束制定章程的設(shè)立者和發(fā)起人，而且也當(dāng)然約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司組織者，因此具有自治法規(guī)的

性質(zhì)。＼+②“契約說(shuō)”也被稱為“合同理論”，是英美法系關(guān)于公司章程理論的通說(shuō)。“合同理論”是與“公司合同理論”相對(duì)應(yīng)的。“公司合同理論”，也被稱為“公司法上的合同自由理論”，其認(rèn)為依據(jù)企業(yè)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，公司僅僅是在股東、董事、經(jīng)理、債券持有人、雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商和顧客之間的合同組合而已。國(guó)家僅僅提供給當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)合同文本，以及提供實(shí)施這些合同關(guān)系的機(jī)制。＼+③而公司章程的“合同理論”認(rèn)為章程是股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同，是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上就設(shè)立和運(yùn)行公司的權(quán)利和義務(wù)達(dá)成的文件，是股東自由意志的體現(xiàn)。＼+④應(yīng)該說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)各有其法律文化和歷史文化背景，暗合了大陸法系和英美法系的特點(diǎn)，“自治法說(shuō)”其實(shí)是公司章程的制定是根據(jù)成文的公司法的規(guī)定，而“契約說(shuō)”則符合英美法系經(jīng)驗(yàn)的邏輯。

無(wú)論是公司法還是公司章程，甚至是公司這個(gè)概念，都是舶來(lái)品，在我國(guó)本土的歷史語(yǔ)境下是沒(méi)有其根源的。探尋西方國(guó)家公司與公司法的起源，從公司法的歷史演進(jìn)來(lái)看，我國(guó)與西方國(guó)家存在不同之處。我國(guó)歷史上更多地處于農(nóng)耕文明，而西方國(guó)家事實(shí)上處于一種商業(yè)文明，這從公司與公司法的關(guān)系中即可以看出來(lái)，公司最早誕生于古羅馬時(shí)期，公司的設(shè)立經(jīng)歷了自由放任到特許主義到準(zhǔn)則主義的演進(jìn)路徑。某種程度上，可以說(shuō)是先有公司或者類似公司的團(tuán)體，進(jìn)而在長(zhǎng)期的歷史演進(jìn)中，根據(jù)既存的公司設(shè)立中的行為，完成由行為到慣例到規(guī)則的演變。這是西方發(fā)達(dá)國(guó)家處于商業(yè)文明社會(huì)的歷史背景下一種必然的演進(jìn)路徑。

而我國(guó)長(zhǎng)期處于農(nóng)耕文明，商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，因此在一定程度上也缺乏公司存在的土壤。在我國(guó)是先有公司法，進(jìn)而根據(jù)公司法產(chǎn)生公司，我國(guó)的公司一定程度上是公司法創(chuàng)造出來(lái)的產(chǎn)物，缺乏西方式的公司的歷史基礎(chǔ)。公司法對(duì)于公司的意義一定程度上是規(guī)范意義上的。

以中西方公司法與公司產(chǎn)生的先后關(guān)系為視角，作為代表公司自治核心的公司章程，其與公司法的互動(dòng)中也自然有不同的關(guān)系。公司章程的“自治法說(shuō)”和“契約說(shuō)”本質(zhì)上是基于各自公司法治文化背景下的對(duì)于公司章程的性質(zhì)及公司法與公司章程的關(guān)系的一種邏輯解釋，對(duì)于西方國(guó)家的公司法理論自然有其合理性。然而如上文所述，我國(guó)是公司法推動(dòng)公司的產(chǎn)生。公司自治的空間取決于公司法授權(quán)的范圍，當(dāng)公司法有較少的“另行規(guī)定”時(shí)，公司的自治空間較小；當(dāng)公司法規(guī)定較多的“另行規(guī)定”時(shí)，則公司章程的自治空間較大。公司章程完全是根據(jù)公司法的授權(quán)制定，因而公司法一定程度上是公司章程的“非典型上位法”，公司章程存在的合法性來(lái)源于公司法，其自治空間來(lái)源于公司法的授權(quán)。因此，公司章程“契約說(shuō)”雖然符合西方國(guó)家主要是英美法系國(guó)家的實(shí)際，在邏輯上可行，但卻不符合我國(guó)歷史演進(jìn)中的公司法與公司章程的關(guān)系。因而，在分析我國(guó)公司法案例中必須注意到我國(guó)與西方國(guó)家在公司法與公司演進(jìn)中的不同秩序，而這種不同次序?qū)痉ㄅc公司章程的關(guān)系的分析，具有一定的意義。

三、強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范——公司章程的二層界限

理論上，學(xué)界根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，將公司法規(guī)范劃分為許多種，但無(wú)論如何劃分，對(duì)于公司法來(lái)說(shuō)最重要的劃分是強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范。

公司法實(shí)際上是包含著強(qiáng)制性規(guī)范、同時(shí)存在一系列任意性規(guī)范空間的規(guī)范體系。很難從某一具體的條文劃分哪條是強(qiáng)制性規(guī)范，哪一條是任意性規(guī)范。學(xué)界的通說(shuō)是公司章程的規(guī)定不得違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范、不得違反行政法規(guī)的規(guī)定。初看起來(lái)是沒(méi)有問(wèn)題的，不得違反行政法規(guī)的規(guī)定也是很容易判斷的，問(wèn)題的關(guān)鍵關(guān)鍵是法律的強(qiáng)行性規(guī)范。對(duì)于任意性規(guī)范，法律允許當(dāng)事人以意思自治變更法律的相關(guān)規(guī)定。而對(duì)于強(qiáng)行性規(guī)定則不允許當(dāng)事人任何形式的變更。

學(xué)界爭(zhēng)議公司法是任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范居多，有的學(xué)者認(rèn)為公司法屬于強(qiáng)行法，總體上呈現(xiàn)強(qiáng)制法的特征，當(dāng)事人不得隨意變更。有的學(xué)者依據(jù)“公司合同理論”，認(rèn)為公司法是一套標(biāo)準(zhǔn)的合同，公司法的作用在于為股東之間締約提供一份標(biāo)準(zhǔn)的合同范本，股東之間可以選擇適用公司法這樣的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，也可以根據(jù)自身的需要，重新創(chuàng)立一份合同，因此公司法是任意性法，更多的帶有任意性法的性質(zhì)。也有學(xué)者認(rèn)為公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則和基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等普通制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系等基本制度的規(guī)則。對(duì)有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制的，不得由當(dāng)事人自由變更。＼+⑤

作為規(guī)范公司成立與運(yùn)行以及內(nèi)部治理的公司法，凝聚了一個(gè)國(guó)家和地區(qū)公權(quán)力對(duì)于經(jīng)濟(jì)秩序的態(tài)度，體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力的意志，因而公司法必然具有強(qiáng)行性的規(guī)范。對(duì)于一些關(guān)乎社會(huì)利益、對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展具有重大價(jià)值的方面，是不得由股東之間隨意變更的，因而公司法的性質(zhì)并非是強(qiáng)行法與任意法的界定這么簡(jiǎn)單。公司法不是全部的是強(qiáng)制性法規(guī)或是全部是任意性法規(guī)，現(xiàn)實(shí)中也不存在完全由強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)成的公司法，或是完全由任意性規(guī)范構(gòu)成的公司法。公司法的性質(zhì)在某種程度上更多的是具有任意性的因素，尊重股東之間的合意，但同時(shí)對(duì)于一些關(guān)乎公司法價(jià)值的方面具有強(qiáng)制性的因素。簡(jiǎn)而言之，公司法是一部“標(biāo)準(zhǔn)的范本”，其中的部分條款，股東可以選擇變更，但對(duì)于關(guān)乎公司法根本價(jià)值和其所珍視的法益的部分，則不得由股東“另立條款”。

在《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范是不可避免的，但強(qiáng)制性規(guī)范只應(yīng)當(dāng)為了公共目的而存在。強(qiáng)制性規(guī)范通常在私人自治失敗的情況下才可能出現(xiàn)。＼+⑥因此公司法一定會(huì)具有強(qiáng)制性的因素，以此來(lái)設(shè)定公司法的底線，劃定公司法的邊界，使任何公司自治行為不得逾越這個(gè)邊界，公司法的強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)成了公司法對(duì)公司章程的第一層界限。

而作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者，公司必然具有適應(yīng)自由競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，同時(shí)公司為了適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的不同領(lǐng)域，也需要有各自的特點(diǎn)。同時(shí)公司作為由股東設(shè)立的組織，必然在一定程度上表達(dá)了股東意思自治的結(jié)果，公司法不可能事無(wú)巨細(xì)地為所有的公司設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)則，因此通過(guò)賦予公司章程“另行規(guī)定”的權(quán)利成為一種必然。在公司法劃定了底線的情況下，尊重股東之間的意思自治，根據(jù)自身的需要設(shè)定公司運(yùn)行的規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)股東，公司以及社會(huì)利益的最大化。但從法條上分析，公司法第72條和第76條的結(jié)尾處都有“公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，如果單從這一條來(lái)看，可以簡(jiǎn)單地認(rèn)為第72條和76條的規(guī)定是任意性規(guī)范，可以由公司章程排除公司法的適用，但在司法實(shí)踐中又不是這么簡(jiǎn)單，很多根據(jù)這條規(guī)定作出限制的公司章程被法院判決所否定，至少通過(guò)司法態(tài)度可以表明，任意性規(guī)范并非是任意的。公司法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分是沒(méi)有問(wèn)題的，問(wèn)題是如何作出具體的區(qū)分，或者說(shuō)任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的劃分是否是涇渭分明的，事實(shí)上，學(xué)界對(duì)于一般的強(qiáng)行性規(guī)范是沒(méi)有異議的，如公司法的基本原則等，這些都是公司法的強(qiáng)制性規(guī)范。但對(duì)于任意性規(guī)范則不是很清晰，一般認(rèn)為，在法條的結(jié)尾處有“另行規(guī)定”的，一般是任意性規(guī)范，可以由公司章程排除公司法相關(guān)規(guī)定的適用，當(dāng)然也可以明示或默示的方式對(duì)公司法的規(guī)定原封不動(dòng)的接受。作為公司法規(guī)范之一，任意性規(guī)范同樣內(nèi)含公司法的基本精神和立法原意，任意性規(guī)范并非完全“任意的”，任意性規(guī)范內(nèi)同樣具有“強(qiáng)行性的因素”。任意性規(guī)范中的“強(qiáng)行性因素”與“非強(qiáng)制性因素”的界限事實(shí)上構(gòu)成了公司法與公司章程的第二層界限，公司章程的“另行規(guī)定”不能超越這二層界限。強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分并不是以法條為界而涇渭分明的，任意性規(guī)范中雖然有“另行規(guī)定”的字樣，但并非可以任意排除，因?yàn)樵谌我庑砸?guī)范中包含著強(qiáng)行性規(guī)范的因素，在觸碰到這一核心的強(qiáng)行性規(guī)范因素之前，任意性規(guī)范仍然是任意性規(guī)范，可以由公司章程自由發(fā)揮，尊重公司股東的意思自治。如果公司章程觸碰到了強(qiáng)制性規(guī)范的因素，則此時(shí)公司法的任意性規(guī)范失去了其任意性的特征，變得具有拘束力，這一強(qiáng)制性因素是不得由公司章程任意觸碰的。作為公司法規(guī)范之一，任意性規(guī)范必然內(nèi)含著立法者所期望的公司法的價(jià)值和其所希望構(gòu)建的公司法治秩序。這一內(nèi)含于公司法任意性規(guī)范的“強(qiáng)行性因素”構(gòu)成了公司法對(duì)公司章程的第二層次的界限。

四、對(duì)公司章程有關(guān)限制性條款效力判斷的思路

對(duì)有限責(zé)任公司的公司章程有關(guān)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款效力進(jìn)行判斷時(shí)，首先應(yīng)明確有限責(zé)任公司的人合性對(duì)公司章程有關(guān)限制性條款效力可能產(chǎn)生的影響。這是因?yàn)橛邢挢?zé)任公司本質(zhì)上是資合公司，但具有很強(qiáng)的人合性，人數(shù)較少，股東之間很可能是基于相互間的了解和相互信任才成立有限責(zé)任公司的。公司章程的達(dá)成必然是經(jīng)過(guò)相關(guān)的博弈，各個(gè)股東對(duì)自身利益的考量才作出的合意，可能在某個(gè)條款上作出讓步，該條款可能在一定程度上對(duì)自己不利，但這種不利在量上是很小的，在可預(yù)期的收益面前，可能是微不足道的，或者是股東之間相互妥協(xié)在該條款上可能會(huì)存在不利，但在其他條款上會(huì)得到相應(yīng)的有利的回報(bào)，在總得可預(yù)期利益上可能是沒(méi)有損失的。總之，公司章程合意的達(dá)成，一定程度上是股東在博弈過(guò)程中對(duì)自身利益考量的結(jié)果，一定是深思熟慮的，作為尊重股東意思自治，擴(kuò)大股東自治空間的新《公司法》，當(dāng)然會(huì)尊重股東之間的這種合意，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能少的介入到這種妥協(xié)之中，如果司法機(jī)關(guān)過(guò)多介入，可能會(huì)損害股東之間已達(dá)成的最優(yōu)化配置，反而不利于公司的發(fā)展和股東利益的實(shí)現(xiàn)。

其次在進(jìn)行這種效力判斷時(shí)應(yīng)注意區(qū)分有限責(zé)任公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條款的作出是通過(guò)創(chuàng)立階段達(dá)成的公司章程還是公司通過(guò)公司章程的修改而對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出的限制，二者有不同的法理基礎(chǔ)。公司創(chuàng)立階段，公司章程的制定和達(dá)成更多地是有限責(zé)任公司股東之間合意的結(jié)果，是經(jīng)過(guò)充分的博弈后所達(dá)成的，是符合股東各自利益的最優(yōu)化配置。如果創(chuàng)立階段的創(chuàng)始人不同意公司章程的規(guī)定完全可以退出公司的創(chuàng)立，因?yàn)檫@符合其利益。而股東未退出，則表明這是其對(duì)自身利益衡量后作出的理性選擇。

而對(duì)于在公司成立后通過(guò)公司章程的修改使得公司章程的某些條款與公司法的規(guī)定不相一致的情況，首先我們應(yīng)當(dāng)明確不同于公司創(chuàng)立過(guò)程中股東對(duì)公司章程一致同意。在公司成立后修改公司章程的過(guò)程中，往往并不需要全部股東的一致同意，只需要達(dá)到表決權(quán)的一定比例即可，如1/2、2/3、3/4等。而在很多情況下，某些有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，大股東所持很大比例的股份，往往可以很容易地通過(guò)一些有利于自己而損害中小股東利益的修改條款，使得中小股東的利益得不到有效的保護(hù)。

因此，試圖通過(guò)修改公司章程，對(duì)個(gè)別股東的表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)和利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)作出不同于公司法的“另有規(guī)定”，應(yīng)該取得這些個(gè)別股東的同意，這不僅是治愈章程修正案欠缺合同機(jī)制的一種方法，也符合公平正義的法治理念。＼+⑦由于與前一種情況的區(qū)別，法院在對(duì)相關(guān)修改的條款的效力判斷上的尺度上應(yīng)該更嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)的條款是否違背了公司法的基本精神和本質(zhì)，以及是否違背了公平原則，是否使公司法的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則形同虛設(shè)。

公司章程作出不同于公司法規(guī)定的是根據(jù)公司法的相關(guān)授權(quán)的，也就是說(shuō)股東在制定公司章程中，是根據(jù)相關(guān)的授權(quán)才作出的“另行規(guī)定”，立法者之所以作出這樣的授權(quán)，本質(zhì)上是因?yàn)樽鹬毓蓶|之間的意思合意，充分發(fā)揮股東之間的協(xié)商，通過(guò)其相互間的博弈，使當(dāng)事人的利益達(dá)到平衡。立法者正是基于這樣的考慮，才作出相關(guān)的規(guī)定，立法者的本意是讓股東在遵守公司法的本質(zhì)和精神的前提下來(lái)達(dá)成合意，也就是說(shuō)公司章程的“另行規(guī)定”不能違反公司法的本質(zhì)和精神，如果公司章程違背了這些最本質(zhì)的內(nèi)核，則公司法其所創(chuàng)立的初衷也將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這也是對(duì)公司章程有關(guān)限制轉(zhuǎn)讓條款效力判斷最重要的原則。

[注釋]

①時(shí)建中：《公司法與公司章程在公司治理中的協(xié)調(diào)》，載《中國(guó)發(fā)展觀察》2006年第3期。

②董慧寧：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第64頁(yè)。

③胡田野：《公司法任意性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第11頁(yè)。

④潘文軍：《論公司章程的性質(zhì)及其動(dòng)態(tài)分析》，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》。

⑤湯欣：《論公司法的性格——強(qiáng)行法抑或任意法？》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第一期。

篇2

一、概述

2005年(平成17年)6月29日，日本第162次國(guó)會(huì)通過(guò)了《公司法》和《關(guān)于隨著公司法的實(shí)施調(diào)整相關(guān)法律的法律》，《公司法》也在2006年(平成18年)5月1日正式開(kāi)始實(shí)施，標(biāo)志著規(guī)范公司組織和行為的法律從立法已一百多年的商法轉(zhuǎn)變?yōu)楣痉ā９痉ǔ蔀楣具\(yùn)行的新準(zhǔn)則，在日本的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著重要的作用，有著深遠(yuǎn)的意義。

一直以來(lái)，商法規(guī)范著公司的組織和行為。這次公司法制的變革把公司法實(shí)施前的商法的第二編(公司編)、有限責(zé)任公司法、有關(guān)股份有限公司監(jiān)查等事項(xiàng)的商法特例法等相關(guān)法律中的有關(guān)公司的規(guī)定合編為公司法典，并從兩個(gè)方面作了重大變革。一是公司法條文語(yǔ)言的現(xiàn)代化。公司法條文從以前閱讀起來(lái)比較困難的片假名改為平假名這種比較口語(yǔ)式的條文記錄方式。二是在獨(dú)立出來(lái)的同時(shí)，對(duì)條文進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性地修改。公司法在制度上統(tǒng)一了股份有限公司和有限責(zé)任公司(廢除了有限責(zé)任公司)、廢止了最低資本金制度、創(chuàng)立了合同公司制度、創(chuàng)設(shè)了公司的會(huì)計(jì)參與制度、改善了股票、新股預(yù)約權(quán)、公司債制度等，為建立公司制度提供了法律保障，明確了公司制度的實(shí)現(xiàn)途徑。

那么，股份有限公司的資本，到底意味著什么呢?

資本“對(duì)于公司債權(quán)人而言，是公司財(cái)產(chǎn)成為公司債務(wù)擔(dān)保的基準(zhǔn)金額：在資產(chǎn)負(fù)債表中列入負(fù)債部分，是計(jì)算損益時(shí)應(yīng)該扣除的金額。”即，“在由只不過(guò)負(fù)有限責(zé)任的股東組成的股份有限公司里，除了公司的財(cái)產(chǎn)，再?zèng)]有什么東西可以成為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的保障，所以為了確保公司財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)，絕對(duì)有必要保留一定的數(shù)額資本……所以，在股份有限公司里資本是有著特別重要的意義的。”股份有限公司，“資本是指公司應(yīng)該擁有的一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)抽象地用于計(jì)算方面的數(shù)額……商法一直努力在盡可能保持和右方資本的數(shù)額相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)中的公司財(cái)產(chǎn)方面發(fā)揮作用。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，資本實(shí)際上是衡量公司信用的標(biāo)準(zhǔn)。”

也就是說(shuō)，對(duì)于由以認(rèn)購(gòu)公司股票所繳納的金額為限承擔(dān)有限責(zé)任的股東組成的股份有限公司而言，資本就是公司應(yīng)當(dāng)始終保有的、作為對(duì)債權(quán)人債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)的、保證與資本金額相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)中的財(cái)產(chǎn)。這些在大陸法系的立法模式中，可以看作是對(duì)債權(quán)人利益進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定。當(dāng)然，在可供分配利潤(rùn)的計(jì)算過(guò)程中資本要被從凈資產(chǎn)中扣除的規(guī)定也可以看出股東的利益也沒(méi)有被忽視。

股份有限公司的資本要遵循三原則。

(一)資本確定的原則

所謂資本確定的原則是指公司在設(shè)立時(shí)，應(yīng)在章程中載明公司的資本總額，而這一資本總額，應(yīng)由發(fā)起人認(rèn)足或募足的原則，其目的在于確保股東出資的到位。但是在1950年(昭和25年)商法的修訂中，由于引入了授權(quán)資本制，對(duì)資本確定的原則的理解也有了一些變化。1950年(昭和25年)商法要求在公司章程中必須明確記載“公司發(fā)行的股份總數(shù)”，“設(shè)立之初發(fā)行的股份總數(shù)”，并且后者的發(fā)行數(shù)必須占前者發(fā)行數(shù)的四分之一以上(商法166條3號(hào)、6號(hào))。當(dāng)然，公司在設(shè)立之初發(fā)行的股份總數(shù)要確定，其金額也必須實(shí)際地繳納(商法177條，280條之9)。“這樣至少可以保證以公司資本的四分之一為底限，股份有限公司擁有了這樣的實(shí)體基礎(chǔ)之后得以發(fā)展。這可以看作是一直以來(lái)堅(jiān)持的資本確定的原則和英美法系的創(chuàng)立主義或者說(shuō)授權(quán)資本制之間的一種妥協(xié)吧。但是，公司成立之后新股的發(fā)行不適用這一原則(商法280條之9)。”所以，商法所說(shuō)的資本確定的原則，在1950年(昭和25年)商法實(shí)施前后的意義并不相同，這是我們必須注意的一點(diǎn)。

(二)資本充實(shí)――維持的原則

資本充實(shí)――維持的原則是指公司在存續(xù)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)始終保持與其資本相當(dāng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)的原則。其主旨在于以具體的財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象的資本，防止公司資本遭到股東或者管理者的無(wú)謂侵蝕。這一原則的遵循是通過(guò)商法中的各個(gè)具體的規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。具體包括以不公正價(jià)格購(gòu)入公司股票的股東有支付差額的義務(wù)(商法280條之11)；禁止股東間相互抵消(商法200條)；嚴(yán)格監(jiān)督實(shí)物出資{商法173條，184條，280條之8)；發(fā)起人或者董事對(duì)于認(rèn)購(gòu)或者繳納的擔(dān)保責(zé)任(商法192條，280條之13)，凈資產(chǎn)在扣除資本之后如果沒(méi)有剩余不得分配股利以及法定準(zhǔn)備金制度(商法288至290條)等規(guī)定。但是，2001年(平成13年)10月開(kāi)始實(shí)施的修訂商法中，日本通過(guò)廢除額面股份制度；全面解除禁止收購(gòu)本公司股份(商法210條)；放寬法定準(zhǔn)備金的提取以及使用的規(guī)定(商法288條、289條)，弱化了資本充實(shí)?維持的原則。

(三)資本不變的原則

資本不變的原則是指公司資本總額一經(jīng)確定，非依法定程序不得任意減少的原則。其目的是為了防止隨意增減公司資本，從而保護(hù)公司債權(quán)人的利益。資本不變的原則和資本充實(shí)――維持的原則共同從實(shí)際擁有的公司財(cái)產(chǎn)和形式上的資本兩個(gè)方面來(lái)共同謀求對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)。

二、朝治時(shí)期股份有限公司資本制度的演變

(一)1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度

1890年(明治23年)制定，次年開(kāi)始實(shí)施的商法(被稱之為舊商法)，由于過(guò)多地模仿外國(guó)法、與民法不協(xié)調(diào)、過(guò)快地實(shí)施會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)界造成混亂等原因，其具體的實(shí)施屢次延期，終于在1892年(明治25年)的國(guó)會(huì)上通過(guò)了和民法一起延至1896年末實(shí)施的決議。這期間，商法所規(guī)定的關(guān)于公司、支票以及破產(chǎn)的部分，根據(jù)1892年(明治25年)實(shí)施部分商法的法律，于1893年(明治26年)7月1日開(kāi)始實(shí)施。剩余的部分在1898年(明治31年)7月1日至新商法開(kāi)始施行的1899年(明治32年)6月15日期間也實(shí)施了。這樣雖然是很短的一段時(shí)間，1890年(明治23年)的商法也可以看作是全面地實(shí)施了。

“把公司的資本分成股份，其義務(wù)是只對(duì)公司財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)的可以作為股份有限公司(商法第154條)。”根據(jù)這一規(guī)定，股份有限公司的定義可以理解為由股份資本形成的有限責(zé)任的公司。

商法對(duì)股金也做了規(guī)定。“各股份的金額是公司資本按等額劃分，應(yīng)當(dāng)不低于20日元以下，資本金在10萬(wàn)元以上的不得低于50日元以下(商法175條)。”也就是說(shuō)，每股的最低額為20日元，資本金在10萬(wàn)日元以上的股份有限公司的每股最低額是50日元。在這樣的一個(gè)制度兩種規(guī)定下，每股金額連同資本總額，股份總數(shù)一起成為公司目錄見(jiàn)書(shū)的記載事項(xiàng)。

1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度要求在公司設(shè)立時(shí)，必須實(shí)際繳納不低于股金四分之一的部分，即實(shí)行“股金分期繳納制”。這一制度一直沿用到1948年(昭和23年)商法被修改，

實(shí)施股金全額實(shí)繳制為止。當(dāng)然，股東在規(guī)定的繳納日之前沒(méi)有繳納股金的話。就必須支付7％的“延遲利息”和那些因?yàn)檠舆t繳納而發(fā)生的費(fèi)用。而且公司會(huì)催告那些延遲繳納的股東，超過(guò)14日如果仍然沒(méi)有繳納的話，公司則宣告該股東失去認(rèn)購(gòu)該股票的權(quán)力(商法214條)，該股票的所有權(quán)也將轉(zhuǎn)移至公司(商法215條)。

關(guān)于增資和減資，商法206條作了如下規(guī)定。

“公司資本的增加是股票金額增加或者發(fā)行新股或債券。公司資本的減少是股票金額或者股數(shù)的減少。但是不能減少到不足公司資本的四分之一。”也就是說(shuō)，公司資本的增加，是增大股票金額或者發(fā)行新股或債券。這里我們應(yīng)該注意的是債券的發(fā)行也被看成是資本的增加。減資一般是由股票金額的減少或者股數(shù)的減少而發(fā)生的，禁止減少到公司資本的四分之一以下。

1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度實(shí)行了“股金分期繳納制”，公司設(shè)立之初，股金的四分之一的部分必須實(shí)際繳納。以此來(lái)維持最低的資本金。減資的時(shí)候，禁止低于這個(gè)最低資本金(資本確定的原則、資本維持的原則)。

“股金分期繳納制”使得公司股東確定下來(lái)，隨著資金需求的增加來(lái)要求股東繳納資金，未繳納部分成為未繳納股金。

設(shè)立時(shí)，20日元票面金額的股票，實(shí)際繳納四分之一時(shí)的會(huì)計(jì)分錄如下：

借：現(xiàn)金

5

未繳納股金 15

貸：資本金

20

(二)1899年(明治32年)商法所規(guī)定的資本制度

1899年(明治32年)商法的起草者Hermann Roesler出于一般的法律草案起草都是民法優(yōu)于商法的考慮，加之日本的民法和商法中有很多重復(fù)的地方；另外，1890年(明治23年)商法開(kāi)始實(shí)施以來(lái)，受到了輿論界的各種批判，于是政府開(kāi)始計(jì)劃1899年(明治32年)商法的修改事宜。1893年，政府成立了以梅謙次郎、岡野敬次郎、田部芳三位博士作為委員的法典委員會(huì)來(lái)制定新的法典草案，志田鉀太郎、加藤正治兩位博士作為輔助來(lái)進(jìn)行此項(xiàng)工作。

這個(gè)法典委員會(huì)所起草的商法修正案最終在1899年(明治32年)的議會(huì)得到通過(guò)，同年3月9日公布，6月16日開(kāi)始實(shí)施(被稱為新商法)。新商法的基本內(nèi)容以德國(guó)舊商法為范本，它的實(shí)施標(biāo)志著1890年(明治23年)商法除了第三編“破產(chǎn)”外全部被廢止了。

1899年(明治32年)商法是1950年(昭和25年)商法進(jìn)行大規(guī)模修訂前的基本法，也被認(rèn)為是日本商法的開(kāi)端。

1899年(明治32年)商法對(duì)資本和股份的關(guān)系作了全面的修改。“公司的資本要被分成股份(商法143條)。”對(duì)于有限責(zé)任，“股東的責(zé)任以他購(gòu)入或轉(zhuǎn)讓的股份的金額為限(商法144條)。”

每股金額要相等(商法145條)，其金額雖然和1890年(明治23年)商法一樣是一個(gè)制度兩種規(guī)定，但在具體內(nèi)容上還是有了一些改變。

商法145條規(guī)定，“每股金額要相等。每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元。”也就是說(shuō)，1899年(明治32年)商法所規(guī)定的每股金額是根據(jù)股金的繳納方法來(lái)劃分的。如果分期繳納的話每股不得低于50日元；如果全額一次繳納的話，每股可低至20日元；另外，股金分期繳納的時(shí)候，未繳納的部分在每次繳納后都要記載在股票上(商法148條)。

股金分期繳納時(shí)，不得低于股金的四分之一。商法128條規(guī)定，“股票發(fā)行價(jià)格不得低于票面金額，第一次繳納的金額不得低于股金的四分之一”。

關(guān)于增資，商法210條規(guī)定全額股金不繳納完畢不能進(jìn)行增資：關(guān)于優(yōu)先股，只限于在增資的時(shí)候發(fā)行，這一點(diǎn)也必須記載在章程中(商法211條)。關(guān)于減資，商法220條規(guī)定，“減資的決定以及減資的方法要經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的決議”，刪除1890年(明治23年)商法禁止減少到公司資本的四分之一以下的規(guī)定。

1899年(明治32年)商法規(guī)定，資本要被分成每股金額相等的股份，每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元。股金分期繳納時(shí)，不得低于股金的四分之一。這些規(guī)定實(shí)際上都要求股份有限公司必須維持一個(gè)最低的資本額。

三、昭和期股份有限公司資本制度的演變

(一)1938年(昭和13年)商法所規(guī)定的資本制度

1938年(昭和13年)商法對(duì)股票的發(fā)行價(jià)格、實(shí)際繳納金額部分作了如下規(guī)定：

商法171條(股票的發(fā)行價(jià)格、繳納金額)

1、股票的發(fā)行價(jià)格不得低于票面金額；

2、首次繳納的金額不得低于股金的四分之一；

3、超過(guò)票面金額發(fā)行的股票其超過(guò)部分要在首次繳納時(shí)繳納。

從資本充實(shí)――維持的原則出發(fā)，股票發(fā)行價(jià)格禁止低于票面金額以下，股金分期繳納時(shí)首次繳納的金額要在股金的四分之一以上，溢價(jià)發(fā)行時(shí)超過(guò)票面金額的部分要求在首次繳納。

關(guān)于資本和股份的規(guī)定，同1899年(明治32年)商法，“公司的資本要被分成股份(商法199條)。”

每股金額的規(guī)定也和1899年(明治32年)商法一樣，要求每股金額相等，股金分期繳納時(shí)50日元以上，全額繳納時(shí)20日元以上。

1938年(昭和13年)商法新增設(shè)了關(guān)于數(shù)種股票的規(guī)定。

商法222條(數(shù)種的股票)：“公司發(fā)行數(shù)種的股票時(shí)，對(duì)于進(jìn)行利益或利息分配或者剩余財(cái)產(chǎn)分配時(shí)可以根據(jù)股票的種類進(jìn)行另外的規(guī)定。”

也就是說(shuō)，根據(jù)利潤(rùn)分配、建設(shè)利息的分配以及剩余財(cái)產(chǎn)的分配的不同公司可以發(fā)行不同種類的股票。同時(shí)，發(fā)行某種數(shù)種的股票時(shí)，也可以發(fā)行無(wú)表決權(quán)的股票(商法242條)，這些無(wú)表決權(quán)股票的金額必須在資本總額的四分之一以內(nèi)(商法242條)。

除此之外，還增設(shè)了關(guān)于發(fā)行轉(zhuǎn)換股的規(guī)定。

商法359條(發(fā)行轉(zhuǎn)換股)：

“增資時(shí)，按照章程的規(guī)定，股東可以請(qǐng)求將所認(rèn)購(gòu)的新股轉(zhuǎn)換為其他種類的股票，這時(shí)，要規(guī)定好可以請(qǐng)求轉(zhuǎn)換的期間以及所轉(zhuǎn)換的股票的內(nèi)容。”

即根據(jù)公司章程的規(guī)定。股東在增資時(shí)可以請(qǐng)求將認(rèn)購(gòu)的股票轉(zhuǎn)換為其他種類的股票。當(dāng)然轉(zhuǎn)換股最大的特征是和優(yōu)先股一樣，只有在增資時(shí)才可以發(fā)行。

以上可知1938年(昭和13年)商法所規(guī)定的資本制度和1899年(明治32年)一樣，是以股金分期繳納制為基礎(chǔ)，開(kāi)始出現(xiàn)數(shù)種的股票、轉(zhuǎn)換股等，這表明了股票種類多樣化的進(jìn)程，從而使得公司的融資手段更加多樣化。

(二)1948年(昭和23年)商法所規(guī)定的資本制度

1945年8月第二次世界太戰(zhàn)結(jié)束，在急速進(jìn)行的戰(zhàn)后改革中，一直延續(xù)至今的股金分期繳納制也開(kāi)始向股金全額繳納制邁進(jìn)(商法170條，171條)。

這一時(shí)期最重要的改革就是把1938年(昭和13年)商法中所規(guī)定的20日元和50日元兩種股金最低額都?xì)w為20日元(商法202條)，并要求進(jìn)行全額的繳納。

這一改革強(qiáng)化了資本和股票之間的聯(lián)系，到1950年，商法在此基礎(chǔ)上又有了進(jìn)一步的變革。

(三)1950年(昭和25年)商法所規(guī)定的資本制度

1950年(昭和25年)商法修訂是在占領(lǐng)軍的統(tǒng)治下進(jìn)行的，因此在很大程度上借鑒了美國(guó)法，引入了授權(quán)資本制、無(wú)面額股票制等制度，強(qiáng)化了股東的地位。

1950年(昭和25年)商法中引入了授權(quán)資本制。迄今為止資本總額作為公司章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)被要求，這次修訂，只是要求載明股份有限公司應(yīng)該發(fā)行的股份的總數(shù)(商法166條之3)。這樣，在股份分期發(fā)行制下，公司在設(shè)立時(shí)最低應(yīng)該發(fā)行的股份數(shù)是可以發(fā)行股份總數(shù)的四分之一(商法166條)，將還未發(fā)行部分的新股發(fā)行決議權(quán)付于董事會(huì)(商法280條之2)。

1950年(昭和25年)商法對(duì)資本作出如下規(guī)定：

商法284條之2(資本，繳納剩余金)：

1、除本法其他章節(jié)另有規(guī)定的以外，公司的資本是已發(fā)行的有面額股票的總金額和已發(fā)行的無(wú)面額股票的發(fā)行價(jià)格的總額；

2、不超過(guò)無(wú)面額股票發(fā)行價(jià)格四分之一的部分可以不計(jì)入資本。

也就是說(shuō)，股份有限公司的資本是已發(fā)行的有面額股票的股金總額和無(wú)額面股票的發(fā)行價(jià)格的總計(jì)。迄今為止，有面額股票的面額乘以已發(fā)行的股數(shù)就可以算出公司的資本。隨著引入無(wú)面額股票，加之新設(shè)法定準(zhǔn)備金可以不通過(guò)發(fā)行新股轉(zhuǎn)增資本(商法293條之3)等的規(guī)定，資本和股票之間的關(guān)系被切斷了。

在1950年(昭和25年)商法的修訂中，和資本有關(guān)的部分還有把有面額股票的最低發(fā)行價(jià)格提高至500日元(商法202條)的規(guī)定。但是對(duì)在1950年(昭和25年)商法開(kāi)始實(shí)施之前已經(jīng)成立的股份有限公司設(shè)置特例。這些公司已發(fā)行的股票和商法修訂案實(shí)施以后將要發(fā)行的股票，都適用于舊法的規(guī)定(昭和25年商法修改附則四，修改部分商法的法律實(shí)施法10)。

(四)1981年(昭和56年)商法所規(guī)定的資本制度

1981年(昭和56年)商法的修訂進(jìn)行了關(guān)于資本的重要變革。

第一，公司設(shè)立時(shí)的有面額股票的最低發(fā)行價(jià)格從500日元提高到了5萬(wàn)日元(商法166條)，同時(shí)，設(shè)立時(shí)的無(wú)面額股票的最低發(fā)行價(jià)格也規(guī)定了在5萬(wàn)日元以上(商法168條之3)。

第二，把有面額股票和無(wú)面額股票列為同格。

其一是有面額股票和無(wú)面額股票之間的相互轉(zhuǎn)化。商法213條(有面額股票和無(wú)面額股票的相互轉(zhuǎn)化)。

1、公司根據(jù)董事會(huì)的決議，其所發(fā)行的有面額股票可以轉(zhuǎn)化為無(wú)面額股票，無(wú)面額股票可以轉(zhuǎn)化為有面額股票；

2、公司既發(fā)行有面額股票又發(fā)行無(wú)面額股票時(shí)，除去章程另有規(guī)定的情況外，股東可以請(qǐng)求將其有面額股票作為無(wú)面額股票，也可以請(qǐng)求將其無(wú)面額股票作為有額面股票。

其二是對(duì)資本規(guī)定的修改。商法284條之2(資本、繳納剩余金)。

1、除本法其他章節(jié)另有規(guī)定的以外，公司的資本是已發(fā)行股票發(fā)行價(jià)格的總額；

2、不超過(guò)股票發(fā)行價(jià)格二分之一的部分可以不計(jì)入資本。但是，有面額股票限于面額，公司在設(shè)立之初發(fā)行的無(wú)面額股票限于超過(guò)5萬(wàn)日元的部分。

由此可以看出，這次商法修訂，打破了有面額股票和無(wú)面額股票的區(qū)別，規(guī)定不超過(guò)發(fā)行價(jià)格二分之一的部分可以不計(jì)入資本，實(shí)際上這也是說(shuō)這兩者可以列為同格了。

另外這次關(guān)于資本規(guī)定的修訂中，本條第2項(xiàng)，舊法規(guī)定無(wú)面額股票的發(fā)行價(jià)格中不超過(guò)四分之一的部分可以不計(jì)入資本，新法改成了不超過(guò)二分之一的部分可以不計(jì)入資本，這一部分將計(jì)入資本準(zhǔn)備金――繳納剩余金科目，在一定程度上擴(kuò)大了資本準(zhǔn)備金的部分。從這一點(diǎn)來(lái)看，與舊商法所規(guī)定的資本制度相比，新商法所規(guī)定的資本制度弱化了資本的約束力。但是，資本準(zhǔn)備金也是不可以進(jìn)行利潤(rùn)分配的部分，所以從資本維持的觀點(diǎn)來(lái)考慮的話，應(yīng)該也并不是很大的問(wèn)題。

四、平成13年商法所規(guī)定的股份有限公司的資本制度

為了調(diào)整泡沫經(jīng)濟(jì)所帶來(lái)的創(chuàng)傷，促進(jìn)日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，2001年(平成13年)6月日本重新對(duì)商法進(jìn)行了修訂，并于當(dāng)年10月1日開(kāi)始實(shí)施。

這次修訂的與資本有關(guān)的重點(diǎn)是廢除了有面額股票的制度。與有面額股票有關(guān)的規(guī)定也相應(yīng)的廢止了。

這次修正把股票統(tǒng)一于無(wú)面額股票是便于個(gè)人投資者進(jìn)行股票投資而進(jìn)行變革的一個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于公司資本的概念又有怎樣的影響呢?

篇3

【正文】

   

    一、問(wèn)題的由來(lái)

隨著證券存管機(jī)構(gòu)的逐漸統(tǒng)一及其服務(wù)范圍的擴(kuò)展，漸漸地，實(shí)物券完全不必取回，因?yàn)樽C券存管業(yè)務(wù)已經(jīng)覆蓋整個(gè)交易范圍，而證券存管機(jī)構(gòu)可以通過(guò)賬戶來(lái)記錄證券持有人的權(quán)益變動(dòng)。這一轉(zhuǎn)變被稱為證券的固化(immobilization) 。既然實(shí)物券的交付已不再是轉(zhuǎn)讓證券權(quán)益所必需的要件，實(shí)物券的紙面形式就失去了重要性，于是再發(fā)行證券時(shí)就可以將印制證書(shū)的成本節(jié)約下來(lái)，只以賬戶數(shù)據(jù)來(lái)記載和區(qū)分證券權(quán)屬。這就是證券的無(wú)紙化(dematerialization) 。證券固化體系是一種很實(shí)用的體系，但實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化會(huì)使這個(gè)體系得到更大的提高。[1]

與實(shí)物券相比，無(wú)紙化證券更加符合低成本高效率的要求，因此受到現(xiàn)代證券交易市場(chǎng)的歡迎。目前，國(guó)際主要證券市場(chǎng)均已采用了無(wú)紙化證券體系，但實(shí)現(xiàn)程度各有不同。英國(guó)、美國(guó)等有著長(zhǎng)期實(shí)物券歷史的證券市場(chǎng)仍保留著實(shí)物券體系的痕跡，法國(guó)已完成向無(wú)紙化證券體系的轉(zhuǎn)變，但在少數(shù)情況下還保留著以證書(shū)形式代表的證券，澳大利亞則實(shí)現(xiàn)了較為徹底的無(wú)紙化證券體系。目前，我國(guó)香港證券市場(chǎng)正逐步推進(jìn)證券無(wú)紙化。[2]自1991年始，上交所開(kāi)始推行證券無(wú)紙化，至1999年，在我國(guó)大陸證券市場(chǎng)上，證券發(fā)行和交易徹底實(shí)現(xiàn)了無(wú)紙化。[3]

無(wú)紙化證券帶來(lái)的第一個(gè)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題就是：如果證券本身不再以紙質(zhì)甚至不再以任何物質(zhì)載體來(lái)表現(xiàn)，投資者如何持有證券，如何證明其證券權(quán)益？ 尤其是，如果我們把無(wú)紙化證券放在社會(huì)背景下考察的話，怎樣界定無(wú)紙化證券的所有權(quán)歸屬，又怎樣使這種界定獲得公信力呢？ 這絕非無(wú)紙化證券的個(gè)體持有者能力所及，需要有一種特殊的制度設(shè)計(jì)使無(wú)紙化證券的權(quán)利界定具有社會(huì)公信力。這種制度就是證券登記與證券存管制度。

所謂證券登記，是證券發(fā)行人或其委托的證券登記機(jī)構(gòu)對(duì)具體證券持有人及其證券權(quán)利的歸屬與變動(dòng)進(jìn)行記錄的制度。證券存管，則是指證券存管機(jī)構(gòu)或其人受投資者委托，為其開(kāi)立證券賬戶，代其保管證券并管理證券權(quán)益的行為。一個(gè)統(tǒng)一的證券市場(chǎng)往往有統(tǒng)一的中央證券存管機(jī)構(gòu)(central securitiesdepository， csd) ，該機(jī)構(gòu)可以將物理形式的證券固化(immobilization)或者實(shí)現(xiàn)證券無(wú)紙化(dematerialization) ，從而使證券表現(xiàn)為電子記錄，證券交易得以通過(guò)簿記系統(tǒng)進(jìn)行。中央證券存管機(jī)構(gòu)具備充分的社會(huì)公信力，因而能夠在確定證券權(quán)屬方面發(fā)揮舉足輕重的作用。由于有中央證券存管機(jī)構(gòu)的存在和運(yùn)行，證券持有人的名字不一定直接載入證券發(fā)行人所置備的名冊(cè)上，正因?yàn)槿绱耍C券的持有方式有了直接持有與間接持有的區(qū)分，也正因?yàn)槿绱耍C券的所有者或曰證券權(quán)益享有者就需要有合法有效的方式證明自身的權(quán)利或利益。

二、無(wú)紙化證券的直接持有與間接持有

(一)證券持有方式的分類

按照投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊(cè)，可將證券持有方式劃分為直接持有(direct holding)與間接持有(indirect holding) 。有時(shí)，也將它們分別稱為受益人(beneficial owner)登記和名義持有人(nominee)登記。

十國(guó)集團(tuán)中央銀行支付與結(jié)算委員會(huì)(cpss)與國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織技術(shù)委員會(huì)(iosco technical committee)于2001年聯(lián)合發(fā)表的《證券結(jié)算體系建議》中對(duì)直接持有與間接持有是這樣來(lái)界定的： 1.在直接持有體系中，證券受益人(a)在發(fā)行人的正式登記冊(cè)上體現(xiàn)為法定所有人(而且，如果該證券被要求以證書(shū)的形式代表，則以所有人的名義發(fā)出證書(shū))或者(b)占有無(wú)記名證券。證券發(fā)行人、中央證券存管機(jī)構(gòu)及其參與人以及第三方權(quán)利主張人都應(yīng)當(dāng)尊重所有人基于發(fā)行人正式登記冊(cè)的記載或占有證券而對(duì)該證券所享有的權(quán)利和利益。2.在間接持有體系中， (a)名義人在發(fā)行人的正式登記冊(cè)上體現(xiàn)為法定所有人，而受益人(或受益人委托的中介機(jī)構(gòu))在名義人的簿記上體現(xiàn)為證券所有人或者(b)受益人持有的證券存于中介機(jī)構(gòu)，由該中介機(jī)構(gòu)維護(hù)賬戶記錄以反映受益人對(duì)該證券所享有的權(quán)利和利益。受益人在間接持有體系中所享有的權(quán)利和利益通過(guò)名義人或相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的簿記上的賬戶來(lái)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。[4]

在這一權(quán)威定義中，對(duì)直接持有與間接持有的界定都是分別從兩個(gè)方面進(jìn)行的，其中第一個(gè)方面是針對(duì)無(wú)紙化證券或記名實(shí)物券，而第二個(gè)方面則是針對(duì)無(wú)記名實(shí)物券。由于我國(guó)證券發(fā)行與交易都已實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化，為了簡(jiǎn)化理解，此處對(duì)實(shí)物券的持有問(wèn)題略過(guò)不提，單看第一方面關(guān)于無(wú)紙化證券持有方式的界定。

可以明確，判斷證券持有方式的依據(jù)是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊(cè)。需要強(qiáng)調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)將這一標(biāo)準(zhǔn)與判斷證券登記法律關(guān)系或證券存管法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者考察的是，投資者是否以其自身名義記載于證券登記機(jī)構(gòu)或中央證券存管機(jī)構(gòu)的簿記系統(tǒng)。這兩個(gè)問(wèn)題的區(qū)分是非常重要的。因?yàn)橐宰陨砻x記載于證券登記機(jī)構(gòu)或中央證券存管機(jī)構(gòu)的簿記系統(tǒng)的投資者，并不一定就能以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊(cè)，這取決于證券登記機(jī)構(gòu)或中央證券存管機(jī)構(gòu)的有關(guān)制度安排。比如機(jī)構(gòu)投資者作為一般參與人而非“投資者戶口”使用者以其自身名義記載于香港中央結(jié)算系統(tǒng)，但其存入中央結(jié)算系統(tǒng)的證券會(huì)以香港結(jié)算人有限公司的名義登記在證券發(fā)行人的證券持有人名冊(cè)上。

值得注意的是，雖然證券登記與證券存管機(jī)制對(duì)于證券持有方式確實(shí)有影響，但絕不可將證券持有問(wèn)題與證券登記或證券存管問(wèn)題混為一談。在關(guān)于證券持有體系的文章中，有這樣一種觀點(diǎn)流傳甚廣，該觀點(diǎn)認(rèn)為“由于證券托管系統(tǒng)是由至少兩層的多層次托管機(jī)構(gòu)組成，而中央證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)只為其參與人提供服務(wù)，因而即使證券以投資者的名義直接登記，投資者也只與直接證券托管機(jī)構(gòu)(一般為其證券經(jīng)紀(jì)商)有直接的契約關(guān)系，仍然以間接方式持有證券。”[5] 筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)嚴(yán)重混淆了證券持有方式與證券存管法律關(guān)系這兩個(gè)不同的問(wèn)題，引起證券持有方式分類標(biāo)準(zhǔn)的混亂，是應(yīng)當(dāng)再加斟酌的。

綜上，區(qū)分證券持有方式的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊(cè)。區(qū)分證券持有方式的意義主要存在于兩個(gè)方面：其一，判斷投資者與發(fā)行人之間是否存在直接的法律關(guān)系：其二，持有證券的方式關(guān)系到投資者所享有的證券權(quán)利的性質(zhì)以及該證券權(quán)利的證明方式。下文簡(jiǎn)述證券持有方式對(duì)投資者與發(fā)行人之間法律關(guān)系的影響之后，將專題論述無(wú)紙化證券的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明。

(二)證券持有方式對(duì)投資者與發(fā)行人之間法律關(guān)系的影響

證券以受益人名義登記抑或以中介機(jī)構(gòu)的名義登記，對(duì)證券本身所代表的權(quán)利內(nèi)容并沒(méi)有影響，但是對(duì)投資者如何持有證券、如何行使其對(duì)證券的權(quán)利、對(duì)誰(shuí)主張其證券權(quán)利這一系列問(wèn)題有重大影響。

當(dāng)證券以受益人名義登記于發(fā)行人的證券名冊(cè)也即投資者直接持有證券時(shí)，投資者與證券發(fā)行人之間存在著直接的法律關(guān)系，這意味著：投資者可直接向證券發(fā)行人主張權(quán)利，直接從發(fā)行人那里受領(lǐng)股息和分派，直接從發(fā)行人那里接收委托投票征集書(shū)等。也可能，這些工作由證券登記機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)，此時(shí)證券登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)被視為發(fā)行人的人。

但是，如果證券以中介機(jī)構(gòu)的名義記載于發(fā)行人的證券名冊(cè)，則投資者間接持有證券，其與證券發(fā)行人之間不存在直接的法律關(guān)系。此時(shí)，對(duì)于發(fā)行人而言，其分派股息或傳達(dá)信息時(shí)只要針對(duì)證券名冊(cè)上的名義人即可，投資者不能直接向證券發(fā)行人主張權(quán)利。

三、無(wú)紙化證券的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明

在實(shí)行無(wú)紙化體系的國(guó)家中，有些國(guó)家依然保留著股權(quán)證書(shū)或證券憑證，比如《美國(guó)特拉華州普通公司法》第158節(jié)規(guī)定，發(fā)行人可自行決定發(fā)行以證書(shū)形式代表的證券還是無(wú)紙化證券，即使發(fā)行人決定發(fā)行無(wú)紙化證券，投資者也可以要求發(fā)行人或者證券登記機(jī)構(gòu)為其制作和簽發(fā)證書(shū)。[6]這樣，如果投資者偏好以占有證書(shū)的形式來(lái)證明其證券權(quán)利，其要求是可以得到滿足的。

但是，無(wú)紙化證券體系本身也應(yīng)當(dāng)提供符合無(wú)紙化特點(diǎn)的相應(yīng)規(guī)則。在那些已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)無(wú)紙化發(fā)行與交易的國(guó)家和地區(qū)，比如澳大利亞以及我國(guó)大陸，是沒(méi)有股權(quán)證書(shū)的，證券發(fā)行人也不會(huì)為了滿足個(gè)別投資者的需求而專門(mén)簽發(fā)股權(quán)證書(shū)。那么，我們必須考慮，投資者對(duì)于無(wú)紙化證券所享有的權(quán)利以何種方式予以證明？ 其權(quán)利性質(zhì)又是怎樣？

對(duì)于無(wú)紙化證券而言，影響其權(quán)利證明及權(quán)利性質(zhì)的關(guān)鍵因素就在于證券持有方式。正如cpss-iosco technical committee 對(duì)直接持有與間接持有的界定所表達(dá)的那樣，直接持有體系與間接持有體系的主要區(qū)別就在于：在直接持有體系中，投資者是證券的法定所有人，而且，投資者可依據(jù)發(fā)行人的正式登記冊(cè)中的有關(guān)記載有效證明其所有權(quán)：然而，在間接持有體系中，投資者的名字沒(méi)有記載于發(fā)行人的正式登記冊(cè)，其對(duì)證券所享有的權(quán)利并非法定所有權(quán)。直接持有機(jī)制具有更大的確定性，間接持有機(jī)制則有利于減少交易成本，而市場(chǎng)主體之間的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制是決定如何持有證券的關(guān)鍵因素。[7]

為了便于討論，我們姑且以最為籠統(tǒng)的“證券權(quán)利”這一概念來(lái)涵攝直接持有和間接持有體系中投資者對(duì)證券的權(quán)利，現(xiàn)在我們已經(jīng)明確在直接持有體系中投資者所享有的證券權(quán)利就是證券所有權(quán)。在美國(guó)，直接持有體系與間接持有體系并存，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(american uniform commercial code，ucc)根據(jù)證券持有方式來(lái)區(qū)分證券權(quán)利的性質(zhì)，其相關(guān)規(guī)定正可給我們以更多的啟發(fā)，尤其是關(guān)于間接持有體系中的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明。

(一)ucc關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)定

在ucc的重述中，它是這樣來(lái)區(qū)分證券的直接持有體系與間接持有體系的：在傳統(tǒng)的以書(shū)面形式為基礎(chǔ)的證券持有體系和1978年ucc修正案所設(shè)想的無(wú)紙化證券持有體系中，證券的受益人與發(fā)行人之間存在直接的法律關(guān)系，這時(shí)可以認(rèn)為投資者直接持有證券。對(duì)于不記名證券，憑證的占有人可直接向發(fā)行人主張權(quán)利。對(duì)于記名證券(無(wú)論是憑證式證券還是無(wú)紙化證券) ，在發(fā)行人或者其過(guò)戶人的登記簿上被記載為所有人的記名所有人與發(fā)行人之間有直接的法律關(guān)系。

與此形成對(duì)比的是，在證券的間接持有體系中，發(fā)行人的登記簿并不顯示全部的受益所有人的身份，而是將特定發(fā)行期的發(fā)行在外的大部分證券在它的登記簿上記載為托管機(jī)構(gòu)所有，托管機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)而在其登記簿上記載為它的參與人(銀行或經(jīng)紀(jì)人)所有，這些證券中介人又在自身的登記簿上記載為它的客戶所有。以上評(píng)述闡明，在直接持有體系中，證券的所有權(quán)通過(guò)憑證的占有或者發(fā)行人或其過(guò)戶人的登記簿的有關(guān)記載得到證明，而在間接持有體系中，這一規(guī)則無(wú)法適用。事實(shí)上，ucc重述明確指出：“憑證式證券和無(wú)紙化證券的差別并不是作為證券的一個(gè)固有屬性， 而是指所有權(quán)的證明方式的差別。”[8]

值得注意的是，在ucc重述中，直接持有體系比本文所界定的直接持有體系范圍要廣，它包括了憑證式證券體系和無(wú)紙化證券的受益人登記體系。所以從本文的概念出發(fā)，上述評(píng)述內(nèi)容可轉(zhuǎn)化為這樣一個(gè)命題：在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券所有權(quán)通過(guò)發(fā)行人或其過(guò)戶人的登記簿的有關(guān)記載加以證明。

那么，在名義人登記體系(即證券間接持有體系)中，法律又是怎樣保護(hù)投資者對(duì)證券所享有的權(quán)利呢？ 在修訂后的ucc第八篇中，新的第五章專門(mén)為間接持有體系設(shè)定了新的規(guī)則。其所采用的方法，就是“描述通過(guò)證券中介人持有證券的人享有的一整套權(quán)利的核心， 然后為這套權(quán)利取一個(gè)名字”。[9]這個(gè)名字就是“證券權(quán)益”(security entitlement) ，而證券權(quán)益的概念又與“證券賬戶”(security account)緊密相聯(lián)。具體條文如下：

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第8-501條證券賬戶：從證券中介人處取得證券權(quán)益

(a)“證券賬戶”指依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議，貸記或可以貸記金融資產(chǎn)于其中的賬戶。根據(jù)該項(xiàng)協(xié)議，管理證券賬戶的人保證它為之管理賬戶的人有權(quán)行使由金融資產(chǎn)構(gòu)成的權(quán)利。

(b)除(d)和(e)另有規(guī)定外，某個(gè)人取得證券權(quán)益，如果證券中介人：

(1)依據(jù)賬簿記錄表示某項(xiàng)金融資產(chǎn)已經(jīng)貸記他的證券賬戶：

(2)為貸記他的證券賬戶，從他那里接收一項(xiàng)金融資產(chǎn)或?yàn)樗〉靡豁?xiàng)金融資產(chǎn)，并接受了該項(xiàng)金融資產(chǎn)：或者

(3)依據(jù)其他法律、條例或規(guī)則，負(fù)有把某項(xiàng)金融資產(chǎn)貸記他的證券賬戶的義務(wù)。

(c)如果(b)中的任一條件得到滿足，即使證券中介人本身沒(méi)有持有金融資產(chǎn)，某個(gè)人也享有證券權(quán)益。

(d)如果證券中介人為某個(gè)人持有一項(xiàng)金融資產(chǎn)，該項(xiàng)金融資產(chǎn)以這個(gè)人的名義登記或應(yīng)按照這個(gè)人的指示付款或記名背書(shū)給這個(gè)人，并且還沒(méi)有背書(shū)給證券中介人或空白背書(shū)，則這個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為直接持有該項(xiàng)金融資產(chǎn)，而非對(duì)該項(xiàng)金融資產(chǎn)享有證券權(quán)益。

(e)證券的發(fā)行不產(chǎn)生證券權(quán)益。

在ucc中，“證券權(quán)益”特指，間接持有體系中，通過(guò)證券中介機(jī)構(gòu)開(kāi)立證券賬戶而持有證券的主體，對(duì)金融資產(chǎn)享有的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)利益。從某種意義上來(lái)說(shuō)，我們可以認(rèn)為它是直接持有體系中的證券所有權(quán)在間接持有體系中的對(duì)應(yīng)性權(quán)利，兩者的共同上位概念是“基礎(chǔ)證券”(underlying securities) 。對(duì)ucc第8-104條進(jìn)行的正式評(píng)述中稱：“第八編使用的術(shù)語(yǔ)‘證券’(及關(guān)聯(lián)詞‘證券憑證’和‘無(wú)憑證證券’)和‘證券權(quán)益’的區(qū)別，對(duì)應(yīng)于直接和間接持有體系的區(qū)別。例如，憑證式證券既可以直接持有也可以通過(guò)中介人持有，取得對(duì)證券憑證的占有和取得證券權(quán)益兩者都是持有基礎(chǔ)證券的方式。” [10]在這里，“基礎(chǔ)證券”是一個(gè)抽象了的概念，籠統(tǒng)地指由購(gòu)買證券衍生出的一系列權(quán)利和義務(wù)，可以認(rèn)為，這個(gè)概念與本文所使用的“證券權(quán)利”具有同等意義。

“證券權(quán)益”的內(nèi)容非常廣泛，幾乎可以說(shuō)ucc第八編第五章的全部?jī)?nèi)容都是對(duì)證券權(quán)益進(jìn)行的細(xì)化和解釋。概括地說(shuō)，證券權(quán)益是財(cái)產(chǎn)利益的一種形式，它蘊(yùn)含著對(duì)中介人的對(duì)人權(quán)，比如要求中介人必須維持足夠數(shù)量的金融資產(chǎn)的權(quán)利。但證券權(quán)益的內(nèi)容不限于此，因?yàn)閡cc第8-503條規(guī)定證券中介人為權(quán)益持有人持有的金融資產(chǎn)不是中介人的財(cái)產(chǎn)，不受中介人的普通債權(quán)的追及，可見(jiàn)證券權(quán)益的效力要高于對(duì)人權(quán)。

由此可見(jiàn)，證券權(quán)益是ucc在間接持有體系下對(duì)那些通過(guò)中介人持有證券的主體所享有的權(quán)益的一種概括，其對(duì)應(yīng)于直接持有體系下的證券所有權(quán)。根據(jù)上述第8-501條的規(guī)定，當(dāng)證券中介人將金融資產(chǎn)貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權(quán)益。也就是說(shuō)，投資者享有證券權(quán)益是以其證券賬戶上的貸記記錄來(lái)加以證明的。

(二)以賬戶為中心的無(wú)紙化證券權(quán)利體系

ucc在關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)范體系中提出了一個(gè)非常重要也非常關(guān)鍵的概念，即“證券賬戶”。這個(gè)概念應(yīng)當(dāng)成為無(wú)紙化證券權(quán)利體系的核心概念之一。因?yàn)楫?dāng)證券本身遁于無(wú)形時(shí)，只有賬戶才能有效區(qū)分證券權(quán)屬。

以賬戶來(lái)歸集財(cái)產(chǎn)，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段即社會(huì)成員所擁有的財(cái)富在數(shù)量上比較可觀、在形態(tài)上呈多樣化時(shí)為了更方便地持有財(cái)產(chǎn)而采用的管理方式。在現(xiàn)代社會(huì)里，賬戶遍布于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的各個(gè)角落，如在銀行存款會(huì)有儲(chǔ)蓄賬戶，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)獲得服務(wù)也需要相應(yīng)的賬戶。賬戶代表著開(kāi)戶人基于特定目的、以特定方式存儲(chǔ)的財(cái)產(chǎn)集合，這類財(cái)產(chǎn)可能是實(shí)體財(cái)產(chǎn)，也可能是虛擬財(cái)產(chǎn)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，賬戶是現(xiàn)代人持有財(cái)產(chǎn)、管理財(cái)產(chǎn)的一種工具，它可以反映多種信息，包括開(kāi)戶人信息、資產(chǎn)信息、資產(chǎn)流轉(zhuǎn)信息等。隨著交易形式的演進(jìn)和電子技術(shù)的發(fā)展，歸入賬戶的財(cái)產(chǎn)僅以電子數(shù)據(jù)或象征形式表現(xiàn)，這時(shí)管理賬戶就需要有一套確定的制度體系，賬戶管理就這樣逐步制度化了。

現(xiàn)代證券賬戶管理制度的一大特點(diǎn)是層位化，即不同層位的管理人維護(hù)不同的簿記系統(tǒng)，這樣在財(cái)產(chǎn)權(quán)利和賬戶權(quán)利的行使上就可能存在財(cái)產(chǎn)受益人與賬戶名義人之間的分離，這正是間接持有體系給證券權(quán)利的認(rèn)定帶來(lái)的困擾。

無(wú)紙化證券權(quán)利體系正是在克服這個(gè)困擾的基礎(chǔ)上形成的。根據(jù)國(guó)際證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)cpss-ioscotechnical committee關(guān)于直接持有與間接持有的界定和ucc關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)定，我們可以賬戶為中心將無(wú)紙化證券權(quán)利體系的內(nèi)容大致歸納為如下幾點(diǎn)：

第一，依據(jù)投資者是否證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中的賬戶名義人，判斷投資者持有證券的方式。如果在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中，投資者就是賬戶名義人，則該投資者直接持有證券。如果在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中，投資者不是賬戶名義人，則該投資者間接持有證券。

第二，在直接持有體系中，投資者根據(jù)其在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記系統(tǒng)開(kāi)立證券賬戶的事實(shí)對(duì)該賬戶下的證券資產(chǎn)享有所有權(quán)。

第三，在間接持有體系中，投資者根據(jù)其在中介機(jī)構(gòu)處開(kāi)立證券賬戶的事實(shí)就該賬戶下的證券資產(chǎn)享有法律所規(guī)定的包括對(duì)中介機(jī)構(gòu)的請(qǐng)求權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)益。

四、關(guān)于證券所有權(quán)證明問(wèn)題的規(guī)范分析

在我國(guó)證券市場(chǎng)上，中國(guó)結(jié)算公司為投資者開(kāi)立證券賬戶，投資者直接以其自身名義持有證券，因此，投資者對(duì)證券的持有方式為直接持有。在這種直接持有體制下，投資者對(duì)其賬戶中的證券所享有的權(quán)利為證券所有權(quán)。

證券所有權(quán)的證明包含兩個(gè)層面：其一，在靜態(tài)意義上，如何證明權(quán)利主體對(duì)證券享有的所有權(quán)？ 其二，在動(dòng)態(tài)意義上，證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓須履行何種法律程序方可生效？ 兩者是有內(nèi)在聯(lián)系的，比如，對(duì)于無(wú)記名實(shí)物證券，對(duì)證券的占有即可證明證券所有權(quán)，而證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓亦僅需交付證券。故而，在對(duì)證券所有權(quán)的證明問(wèn)題進(jìn)行考察時(shí)，與前述兩個(gè)層面相關(guān)的法律規(guī)范均可納入視野。

在研究證券所有權(quán)證明這個(gè)問(wèn)題時(shí)，本文所關(guān)注的成文法主要包括公司法、證券法、證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管規(guī)則及證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)公布的業(yè)務(wù)規(guī)則等。

1.《公司法》的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》(指2005年10月27日修訂后的公司法，下同)沒(méi)有明確使用“無(wú)紙化”這一用語(yǔ)，當(dāng)然也就不可能明確告訴我們，無(wú)紙化證券的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)怎樣得到證明。但是這部法律中仍然有一些分散的法律條文可能對(duì)這個(gè)問(wèn)題有所幫助，所以我們的首要任務(wù)是辨別無(wú)紙化證券的所有權(quán)證明應(yīng)當(dāng)適用公司法中的哪些法律規(guī)范，同時(shí)也排除一些無(wú)法適用的法律規(guī)范。一個(gè)較為便利的分析途徑，就是將無(wú)紙化證券與公司法所提及的證券分類聯(lián)系起來(lái)，看看它可以被何種證券所涵蓋。

從大的章節(jié)來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行《公司法》首先從公司的種類出發(fā)將公司資本分為：有限責(zé)任公司的出資、股份有限公司的股票、上市公司的股票。與無(wú)紙化證券最為切近的概念是上市公司的股票，因?yàn)樯鲜泄镜墓善痹谧C券交易所上市交易，當(dāng)然符合整個(gè)交易系統(tǒng)的無(wú)紙化要求。遺憾的是，關(guān)于上市公司的股票的所有權(quán)證明問(wèn)題，《公司法》并未涉及太多，僅在第145條規(guī)定，上市公司的股票依照有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交易。對(duì)于公司債券，《公司法》第160條第2款有相似的規(guī)定。除上市公司的股票外，與無(wú)紙化證券較為切近的是股份有限公司的股票。《公司法》第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”第129條第1款提及股票的形式，規(guī)定“股票采用紙面形式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式”。這里，“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式”就包括了無(wú)紙化證券的形式。

在《公司法》中，對(duì)股份有限公司的股票進(jìn)行的最重要的分類當(dāng)屬記名股票與無(wú)記名股票。按照《公司法》第130條、140條和141條的規(guī)定，公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無(wú)記名股票，但是向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票應(yīng)為記名股票：記名股票，由股東以背書(shū)方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊(cè)：無(wú)記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。《公司法》第157條和第161條對(duì)公司債券有極為相似的規(guī)定。

但是，《公司法》沒(méi)有界定何為記名股票、何為無(wú)記名股票。筆者注意到學(xué)界在這一問(wèn)題上的觀點(diǎn)有一些細(xì)微的差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，記名股票與無(wú)記名股票是以是否在股票票面和股東名冊(cè)上記載股東姓名為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類：記名股票是在股票票面和股東名冊(cè)上明確記載股東姓名的一種股票，否則為無(wú)記名股票。[11]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，依股東姓名是否記載于股票，股份分為記名股與無(wú)記名股。[12]兩種觀點(diǎn)的分歧在于，對(duì)股東名冊(cè)記載股東姓名的法律效力認(rèn)識(shí)不同。關(guān)于股票的轉(zhuǎn)讓，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)同，記名股票因背書(shū)交付而發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力，無(wú)記名股票因交付而發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力。

從上述觀點(diǎn)自身體系來(lái)說(shuō)，第二種觀點(diǎn)在邏輯上比較周延。但從某種意義上來(lái)說(shuō)，第一種觀點(diǎn)具有一定的開(kāi)放性，它帶給我們這樣一種啟發(fā)：如果股東名冊(cè)上記載股東姓名是認(rèn)定記名股票的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么直接持有體制下的無(wú)紙化證券也可以被認(rèn)定為記名股票，只不過(guò)它不具有票面形式、無(wú)從在票面上記載股東姓名罷了。如果把無(wú)紙化證券視為記名證券的話，按照記名證券的理論，無(wú)紙化證券的所有權(quán)將通過(guò)發(fā)行人或其人置備的證券持有人名冊(cè)中的相應(yīng)記載得到證明。

綜上，《公司法》在無(wú)紙化證券所有權(quán)證明問(wèn)題上有兩方面的作為：其一，它引導(dǎo)我們?cè)凇坝嘘P(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則”中尋找上市股票和債券(這些都屬于無(wú)紙化證券)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則：其二，它啟發(fā)我們?cè)趯W(xué)理上設(shè)想把無(wú)紙化證券歸于記名證券，并通過(guò)發(fā)行人或其人置備的證券持有人名冊(cè)中的相應(yīng)記載來(lái)證明無(wú)紙化證券的所有權(quán)。這種設(shè)想和推理與ucc的規(guī)定是一致的。

2.《證券法》的規(guī)定

無(wú)紙化證券的集中交易是我國(guó)《證券法》的重要調(diào)整對(duì)象，但即便如此，《證券法》亦無(wú)一處使用“無(wú)紙化”的用語(yǔ)。該法第41 條對(duì)證券形式的規(guī)定與《公司法》如出一轍，規(guī)定證券交易當(dāng)事人買賣的證券可以采用紙面形式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式。無(wú)紙化的證券形式再次隱沒(méi)在“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式”的話語(yǔ)中了。

就無(wú)紙化證券所有權(quán)的證明而言，《證券法》第160條是不容忽視的。該條共有3款內(nèi)容，第1款規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向證券發(fā)行人提供證券持有人名冊(cè)及其有關(guān)資料：第2款規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，“確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)”，提供證券持有人登記資料：第3款規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證證券持有人名冊(cè)和登記過(guò)戶記錄真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。

這條法律明確地告訴我們，由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)來(lái)確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)。條文中涉及到的相關(guān)文件有二，一是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券發(fā)行人提供的證券持有人名冊(cè)及有關(guān)資料：二是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的登記過(guò)戶記錄。我們無(wú)從知道二者之中何者具有最高、最終的法律效力，如果對(duì)法律條文作嚴(yán)格的字面解釋，我們甚至無(wú)法確信具有最高、最終法律效力的文件必居其一。

此外，與無(wú)紙化證券所有權(quán)最相關(guān)的用語(yǔ)應(yīng)為“證券賬戶”。現(xiàn)行《證券法》的條文中出現(xiàn)了兩類與證券相關(guān)的賬戶。一是《證券法》第111條規(guī)定投資者應(yīng)在證券公司開(kāi)立證券交易賬戶。二是《證券法》第166條第1款規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開(kāi)立證券賬戶。根據(jù)《證券法》第160條傳遞的信息，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)是有權(quán)確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)的機(jī)構(gòu)，因此我們可以認(rèn)定，較之證券公司為投資者開(kāi)立的證券交易賬戶，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為投資者開(kāi)立的證券賬戶對(duì)于無(wú)紙化證券的所有權(quán)具有更高的證明效力。而且，在實(shí)踐中，證券公司為投資者開(kāi)立的證券交易賬戶并非獨(dú)立存在的賬戶，它只不過(guò)是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為投資者開(kāi)立的證券賬戶與證券公司為投資者開(kāi)立的資金賬戶的統(tǒng)稱而已。

但是，最關(guān)鍵的問(wèn)題在于，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作出的無(wú)紙化證券所有權(quán)證明是否具有最高、最終的法律效力？《證券法》沒(méi)有給出明確的回答。

3. 監(jiān)管規(guī)則及業(yè)務(wù)規(guī)則

現(xiàn)行《證券法》第179條第1款明確授權(quán)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，因此我國(guó)證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管規(guī)則是具有法律效力的。證監(jiān)會(huì)的《證券交易所管理辦法》(2001) ，出現(xiàn)了一則令人驚喜的法律條文。該《管理辦法》第73條明確規(guī)定：“在無(wú)紙化發(fā)行和交易的條件下，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)提供的證券持有人名冊(cè)是證明證券持有人權(quán)益的有效憑證。”

如果這就是追尋的終點(diǎn)，無(wú)紙化證券所有權(quán)的證明問(wèn)題將有一個(gè)確定無(wú)疑的答案。但事實(shí)并非如此。該《管理辦法》第68條規(guī)定證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在其職能范圍內(nèi)制定和修改的業(yè)務(wù)規(guī)則報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)后生效。這意味著，通過(guò)法律法規(guī)的層層授權(quán)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則也是具有法律效力的。

相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則為中國(guó)結(jié)算公司《證券賬戶管理規(guī)則》(2002) 。根據(jù)該文件第1. 4條和第3. 14條，投資者所持有的證券賬戶可以證明其對(duì)賬戶中登記的證券享有權(quán)利，這種權(quán)利就是我們前面已經(jīng)界定的，直接持有體制下的證券所有權(quán)。

至此，我們可以肯認(rèn)，對(duì)于無(wú)紙化證券的所有權(quán)，證券持有人名冊(cè)與證券賬戶都具有明確的證明效力。

4. 最高人民法院司法解釋

最高人民法院于2003年11月3日《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一) 》(征求意見(jiàn)稿) ，以較為務(wù)實(shí)的方式對(duì)有限責(zé)任公司、股份有限公司及上市公司股權(quán)證明問(wèn)題加以規(guī)定。該文件第14條提及訴訟主體確認(rèn)股權(quán)需證明的事實(shí)包括該主體已為公司章程或者公司股東名冊(cè)記載為公司股東。第16條則規(guī)定，通過(guò)證券交易市場(chǎng)購(gòu)買上市公司股份者可以股票交易記錄證明其股東身份。作為具有最高權(quán)威的司法機(jī)關(guān)，最高人民法院的司法解釋當(dāng)然具有重要意義，但此征求意見(jiàn)稿的法律效力尚未確定，所以在此僅作為參考性文件提出，不過(guò)該文件對(duì)于證券交易訴訟顯然具有毋庸置疑的指導(dǎo)意義。

承上，在明確的法律文件的支持下，有三種具體憑證具有證明(無(wú)紙化)證券權(quán)利的效力，即證券持有人名冊(cè)、證券賬戶、股票交易記錄，三者具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。以證券持有人名冊(cè)來(lái)證明證券權(quán)利，是傳統(tǒng)公司法在記名證券權(quán)利證明方面的規(guī)則。美國(guó)ucc重述也肯認(rèn)，在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券權(quán)利通過(guò)發(fā)行人或其過(guò)戶人的登記簿記載加以證明。

但是，如果以證券持有人名冊(cè)來(lái)證明無(wú)紙化證券權(quán)利，可能會(huì)帶來(lái)舉證成本高的問(wèn)題。一方面，證券持有人要花費(fèi)成本與證券發(fā)行人或其人取得聯(lián)系，從而能夠提交證券持有人名冊(cè)進(jìn)行舉證，這在實(shí)踐中是相當(dāng)困難的，尤其是在要求以證券持有人名冊(cè)原件進(jìn)行舉證的情況下：另一方面，證券發(fā)行人也會(huì)不勝其擾，在其數(shù)以萬(wàn)計(jì)甚至更多的證券持有人中，但凡發(fā)生涉及證券所有權(quán)的糾紛或訟事，證券發(fā)行人都必須配合證券持有人的舉證要求，而在滿足此類要求的同時(shí)，證券發(fā)行人的正常工作比如股東大會(huì)的召開(kāi)等等極有可能遇到不便。

所以，對(duì)于無(wú)紙化證券而言，以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為投資者開(kāi)立的證券賬戶來(lái)證明投資者持有證券的事實(shí)，無(wú)疑是更為便利的。ucc在證券間接持有體系中也是以證券賬戶的有關(guān)記錄來(lái)證明證券權(quán)益的。ucc第8-501條規(guī)定，當(dāng)證券中介機(jī)構(gòu)將金融資產(chǎn)貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權(quán)益。也就是說(shuō)，投資者享有證券權(quán)益是以其證券賬戶上的貸記記錄來(lái)加以證明的。

但是，在電子化登記與存管體系下，證券賬戶本身也是抽象的，其數(shù)據(jù)存在于證券登記結(jié)算簿記系統(tǒng)中，所以必須以物質(zhì)形式加以表現(xiàn)才能作為現(xiàn)實(shí)的證明文件。這就是最高人民法院提出“股票交易記錄”的合理性所在。股票交易記錄主要通過(guò)交割單和對(duì)賬單來(lái)體現(xiàn)。

五、簡(jiǎn)要評(píng)述

在上文中，筆者按照法律效力從高至低的順序來(lái)排列和分析有關(guān)證券所有權(quán)及其證明的法律與規(guī)則，巧合的是，這種排序還具有另一方面的邏輯性，即，隨著法律效力的降低，這些法律文件與無(wú)紙化證券所有權(quán)規(guī)范之間的相關(guān)性卻越來(lái)越明顯。這或許會(huì)使我們產(chǎn)生這樣一種隱憂，即具有較高效力的法律文件沒(méi)有對(duì)無(wú)紙化證券的特性給予充分的關(guān)注。然而必須正視，在無(wú)紙化證券的背景之下，實(shí)物券時(shí)代的舊有規(guī)則不再具有適用空間，這將導(dǎo)致針對(duì)實(shí)物券而制定的法律規(guī)范無(wú)法合理而恰當(dāng)?shù)剡m用于市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)，不僅使規(guī)范本身失去效用，也可能引起市場(chǎng)失序。

    《物權(quán)法》的出臺(tái)帶來(lái)一線希望。新近實(shí)施的《物權(quán)法》首次將證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有關(guān)業(yè)務(wù)納入到證券出質(zhì)的法律規(guī)定中。該法第226條第1款規(guī)定：“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立：以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。”這是迄今為止基本法層面僅有的一條對(duì)證券無(wú)紙化特性予以關(guān)注的法律規(guī)范。以此為開(kāi)端，我國(guó)法律體系理當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)無(wú)紙化證券交易的制度需求作出富有成效的回應(yīng)。

【注釋】

[1]ad hoc committee on uncertificated debt securities. first report on uncertificated debt securities， system credit risk and samp le uncertificated debt indenture. bus. law. ， 1991.46， 913–916.

[2]鄭曉舟：《香港交易所推廣無(wú)紙化股票》，載《上海證券報(bào)》2004-06-01.

[3]高富平，馬森述，孫紅兵等：《證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問(wèn)題研究》，載金穎主編：《證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告》，中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司，2005.第83頁(yè)。

[4]cpss - iosco technical committee. cpss - iosco technical committee recommendation for securities settlement systems，20011，46–47.

[5]涂建，毛國(guó)權(quán)：《證券登記與托管的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)踐——以證券所有權(quán)為基礎(chǔ)》，載《證券法律評(píng)論(第2卷)》，法律出版社2002年版，第113頁(yè)。

[6]虞政平：《美國(guó)公司法規(guī)精選》，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第345頁(yè)。

[7]russella. hakes. ucc article 8： will the indirect holding of securities survive the light of day. loy. l. a. l. rev. 2002.35， 784

[8]美國(guó)法學(xué)會(huì)(ali) ，美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)(nccusl)：《美國(guó)及其正式評(píng)述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第494–540頁(yè)。

[9]美國(guó)法學(xué)會(huì)(ali) ，美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)(nccusl)：《美國(guó)及其正式評(píng)述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第494–540頁(yè)。