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在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現。現代社會的發展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規制,以實現社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實信用原則與格式條款司法規制
誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發展成為現代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規范最早出現在合同履行領域,《法國民法典》第1134條規定:“契約應當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規范確立下來,但當時誠實信用的規定在性質上只屬于任意性規定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強行性規范規定下來,并將其由合同領域擴大到一切債的關系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領域擴張到一切民事活動領域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關于誠實信用原則之本質,學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎;第三說,認為誠實信用原則的本質在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規定而與該規定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規制,除了法律強行規定之外,還有誠實信用原則。關于違反強行規定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權益保護法》、《民用航空法》等法律的相關規定。除法律強行規定之外,格式條款的司法規制,還應通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領域的具體體現。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領域。其中誠實信用原則既規范合同當事人之間的關系,又規范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規制格式條款的依據。
二、格式條款司法規制的前提:根據誠實信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業經營者所自創,雖大量使用,但不因此而具有法律性質,仍須經由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規制的前提。關于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應采取明示原則,須經相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內容呢?反之如果相對方沒有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規制提供了根據。
(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應使相對人能產生它是規定當事人之間權利義務關系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標準而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結合說。筆者認為,從格式條款的具體應用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區為了保護相對人的合法權益,法律以強制性規范對某些合同的成立規定了一定的時間段。如我國臺灣地區《消保法施行細則》第11條特別規定,企業經營者與消費者訂立定型化契約前,應有30日以內之合理期間,使消費者審閱全部條款內容,違反前項規定者,該條款不構成契約之內容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規定在書面合同文本之中,而是規定在公告、通知等文件中時,則適用默示規則。根據誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。
(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預見的條款。在日常交易中可能會出現一些相對人不能預見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據根據誠實信用原則可以從條款的內容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內容與同類一般條款的內容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規制的關鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內容之后,會出現兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內涵認識不一致,產生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規制的重要內容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規制中又具體表現為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結時的特殊環境及當事人的特殊意思表示,不應列入解釋考慮的因素,而應依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數,為維持格式條款合理化的功能,應采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應該做到統一化。具體而言,格式條款的解釋不應以制作人的理解進行解釋,而應以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經過長期使用,應以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統一解釋才有可能實現客觀化。
(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數意在排除任意規定,對其作限制解釋就可以相應縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應從最狹義的含義進行解釋;對概括性規定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。
(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋
當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業或大企業的合同條款,經過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現爭議,這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應注意平衡合同雙方的權益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經解釋確定其含義后,格式條款司法規制面對的任務就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關于格式條款的效力問題,國內外立法和學說都已有很多規定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內容的確定,應當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據誠實信用原則發要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎上真正的契約關系才能產生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當的賠償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規定,這主要是基于合同關系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規定是由立法機關所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿組織部長級會議通過了中國加人世界貿易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿易組織之中，這無疑是對我國現行司法審查制度的嚴峻挑戰，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協議構成的關于國際經濟貿易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿易壁壘實現全球貿易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為，從而推進全球貿易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規定:“每一締約方應以統一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規、判決和裁定。”反傾銷協定第13條等均規定:“對有關行政決定迅速進行審查。”這些規定無疑體現了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統一、公正，等等。這些均體現了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統和法治水平的差異，顧及到WTO協議包括司法審查的規定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據《中國加人世貿組織議定書》和《世貿組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統內部層級監督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現狀，切實履行中國的承諾，必須對現行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規范性文件的起草、行政執法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統內部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監督使用。
2.行政訴訟制度的改革
一、稅法司法化的現代性困境
稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權威的保障和救濟｡現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值､權利和尊嚴的切實關懷｡只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡
然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:
1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡
2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮｡
3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等｡
稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決｡因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成｡
二、稅法司法化的現代性進路
中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思｡正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]｡強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體､民族､傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術､經濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程｡法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:
1.設立稅務法庭
“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織｡目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障｡根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡
2.組建稅務警察
稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生｡由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡
從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究｡學界有三個方案可供選擇:
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協助"的理解
《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
低碳經濟自20世紀末出現后，很快風靡了全世界。所謂低碳旅游，就是借用低碳經濟的理念，以低能耗、低污染為基礎的綠色旅游。它不僅對旅游資源的規劃開發提出了新要求，而且對旅游者和旅游全過程提出了明確要求。它要求通過食、住、行、游、購、娛的每一個環節來體現節約能源、降低污染，以行動來詮釋和諧社會、節約社會和文明社會的建設。低碳旅游是針對傳統旅游業對環境的影響而產生和倡導的一種全新的旅游方式，它比生態旅游具有更為豐富而且明確的內涵。發展海北低碳旅游業不僅有利于優化自然生態環境和旅游產品結構，而且對于提高海北知名度、建設高原旅游名州、加快推進生態立州戰略具有重要的現實意義。
1．發展低碳旅游業需要把握的兩個問題
發展低碳旅游業，是促進經濟社會可持續發展的客觀需要。海北既擁有獨特的原生態旅游資源，又具有極其重要的生態地位，發展低碳旅游業、促進旅游業可持續發展，必須把握以下兩個問題。
1．1樹立低碳理念。旅游業是戰略性產業，屬第三產業中的現代服務業，資源消耗低，帶動系數大，就業機會多，社會效益好。發展低碳旅游業是創建循環經濟的內在要求。在旅游業中推行低碳消費、綠色發展帶動示范作用突出，可率先成為實踐者，能起到“以點帶面”的作用，就海北而言，當地草原的原生態游牧文化、當地人的生活方式、行為方式、生活態度等，構成了典型的高山草原社會遺產，是極其稀缺的低碳旅游資源。因此，特別要在旅游主體企業賓館飯店、景區景點、旅行社、購物點及導游中，倡導低碳消費，在旅游行業中推行循環經濟、倡導低碳消費，培養低碳消費理念，提高人們的節能、減排意識。營造低碳旅游發展氛圍，教育引導廣大干部群眾充分認識發展低碳旅游業的重要性，牢固樹立低碳理念，處理好經濟效益、社會效益和生態效益的關系。同時,以標語宣傳、媒體宣傳、專題講座等形式,加強全社會低碳經濟的教育,處理好人和自然的關系,重視并加強自然資源的持續利用。
1．2倡導低碳行為。旅游者、旅游開發者、旅游企業、旅游管理者作為旅游各方參與者，都應在行為上低碳化。將生態環保理念滲透到工作、生活和消費中，使旅游者建立健康、生態和可持續旅游方式。旅游開發者對自然景區不做“硬”開發，要做“軟”開發。不改變原有地貌，堅持“多利用、少開發”的原則，選擇性開發低碳旅游資源。旅游企業則要提供給旅游者低碳化旅游產品。在旅游餐飲上，盡量選用本地的食材，選擇綠色食品、有機食品，避免使用一次性餐具，用餐形式建議多選自助餐的形式。在旅游飯店上，要以綠色飯店的理念全面創建低碳旅游飯店，用節能新技術，降低能源消耗，實行垃圾分類等。在旅游交通上，旅游者不妨多采用傳統交通工具，選擇徒步、穿越、營地等體驗性強的旅游方式，同時要控制景區（點）內交通工具的進入，應禁止外來車輛、景區私家車、公務車及出租車的進入，景區內設置環保旅游觀光車、電瓶車、畜力車、人力車等少污染或無污染的交通工具以保護生態環境。在旅游方式上，低碳的實現主要取決于旅游景區低碳的實現，景區在開發和管理上以低碳為理念，創建生態型景區，發展產業化自行車旅游、徒步旅游、森林旅游、濕地旅游等綠色生態類型的旅游產品，徹底扭轉到低碳、環保的發展道路上來，最終形成全產業鏈的循環經濟模式。在旅游購物上，盡量購買原生態的商品，抵制過度包裝、生產設計復雜的旅游商品。在旅游娛樂上，應減少開發大型實景和文化演藝類活動，大力開發原生態的、體現當地原汁原味文化的旅游項目。旅游管理者則主要控制游客數量，對旅游者進行低碳教育，通過游客管理、景區管理實現低碳化。
2．發展低碳旅游業需要注意的幾個重點
2．1強化規劃引導。發展低碳旅游業，必須要有一個科學的規劃來指導。已有的規劃重視旅游本身及其相關產業的布局和發展，而忽視生態保護和建設；只注重旅游資源的開發利用，忽視資源保護。有的景區景點在景觀設計上，沒有充分體現人性化和生態化設計理念，以致許多建筑物與自然環境不協調。因此，旅游服務要以人為本，旅游開發則要以天為本，也就是要將這種未經工業化污染的生態景觀資源、生態文化資源和生態環境資源，保留下來，拋棄數量經濟的觀念，合理測算生態承載量，限制游客數量，走品質旅游經濟的路子。一是在具體規劃上,要增進環境優化與人文關懷的互動,做到人與自然的和諧。
加強對全州旅游資源價值、市場潛力以及旅游開發將會造成的環境影響等方面進行調查和評估,按照適度、有序、分層次開發的原則,編制具有指導意義的高起點、高標準、高水平的生態旅游發展規劃，以指導和協調生態旅游資源開發工作，制止生態旅游資源開發中的不良行為。對以往已經編制的旅游資源開發規劃，要按照資源環境保護優先的要求，重新審視、調整、修改完善。二是在具體項目上,要進行嚴格的環境影響評估，要從生態角度嚴格控制各景區服務設施的規模、數量、色彩、用料、造型和風格,提倡以自然景觀為主,就地取材,依景就勢,體現自然之美。制定規劃，關鍵是要嚴格實施規劃，使規劃法制化，成為指導低碳旅游業的綱領性文件。三是在旅游產品的規劃設計和改造創新上,要依托海北旅游資源殊的自然屬性,找準旅游資源中不同的文化特性,使旅游產品既美麗多姿又富有神韻,既統一品牌又具有不同的氣質。要認真學習和借鑒先進地區旅游規劃建設上的生態理念、環保意識及建造藝術,以規劃整合生態旅游資源,精心打造生態旅游板塊。
2．2制定政策措施。低碳旅游發展勢必需要相關部門、相關主體的支持和配合,共建合作機制聯合推進。應注重相關行業規劃或計劃的銜接,以共同出臺相關政策措施、共同制定標準、共同監督執行、共同評定檢驗等形式,將旅游業節能減排工作融入國民經濟體系中綜合規劃、執行和考核。各級政府和旅游業主管部門創造有利的宏觀環境和內在機制，健全發展低碳旅游的激勵機制,發揮企業發展低碳旅游的主體作用,并引導公眾參與。一是統一認識，加強指導，全州各級旅游行政管理部門都要從建立循環經濟這一高度來倡導低碳消費、發展綠色旅游的認識。二是制定相應低碳旅游的地方標準。通過制定綠色旅游飯店、賓館，低碳景區、旅行社的地方標準和考核獎勵辦法，引導旅游企業投入到推行低碳消費、發展綠色旅游中來。三是建立表彰獎勵機制。將是否“低碳”納入行業發展的考核和評價因素，促使現有旅游模式轉變，激勵引導旅游主體爭創低碳企業、綠色企業，使廣大游客爭做“文明游人、低碳游客”。對達到地方標準的綠色旅游飯店、賓館，低碳景區、旅行社及優秀導游人員、文明游客，給予一定的物質獎勵。四是加大低碳旅游的宣傳。利用旅游宣傳推介的優勢，在國內外節會、媒體、網絡上宣傳低碳旅游品牌形象，擴大知名度和影響力。五是加大行業監管。從旅游的各要素入手，與相關部門聯合制定低碳消費、綠色旅游的鼓勵扶持政策，引導旅游綠色產業又好又快發展。
司法公正涵蓋整個司法工程，其價值蘊含包括適用法律平等、訴訟程序正義和判決結果公平等方面 [1]，具體可從以下四方面進行理解：一是實體公正。指現行法律分配給人們的權益與其通過司法活動所確認的權益相一致，且這種一致性應得到司法機關的充分保障。關于實體公正，我國法律確立的基本原則是 “以事實為依據，以法律為準繩”，即客觀地認定案件事實和準確地適用法律。二是程序公正。指在法律適用的具體運作過程中充分保障每位當事人及其訴訟參與人的訴訟權益，它是實現實體公正的重要手段，是長期司法實踐中對處理各類案件程序、手段、方法規律性的科學總結。三是執行公正。即按法定程序公正、嚴格地執行生效的判決、裁定和其他法律文書，使紙上的東西得到切實的履行。四是形象公正。指司法人員的執法形象必須公正，也就是說司法人員在執法的過程中，除了要嚴格按照實體法和程序法的規定處理案件外，在言行上還要符合司法人員的身份。只有司法機關形象公正，社會公眾才能信任司法，司法救濟才能成為社會公眾一旦發生糾紛的首要選擇，促使社會公眾的矛盾和糾紛都能通過司法途徑得到消解，從而避免社會矛盾的非法律手段解決。
可見，實體公正、程序公正、執行公正和形象公正是司法公正的有機統一實體，都要求司法人員忠實地服從和使用法律，始終站在客觀中立立場，不偏不倚，維護社會的公平和正義。
新聞的及時性原則要求新聞報道要快，要及時，才具有新聞價值，于是新聞工作者常常過多的強調新聞自由，對司法活動的報道往往超越了法律的界限，而司法活動具有一定的過程和程序。可見，新聞媒體過早的報道、評論勢必會侵犯司法獨立的原則，形成媒介審判，對司法公正產生消極的影響，從而對司法獨立和司法公正造成傷害。可以說，新聞報道追求的案件往往是具有生動性、重要性、顯著性、新奇性的案件，從而引起公眾關注與參與，形成媒體熱點，而且，新聞媒體對司法案件的報道往往注重結果，追求懲惡揚善、分清是非為目的的正義，這使得其常常要對司法機關追求的以建立在程序正當基礎上的正義構成強大的沖擊，對人民法官判案形成強大的媒體壓力，從而產生“媒介審判”的不良效應。
媒介審判這一概念發端于美國，由“報紙審判”演變而來。我國臺灣學者尤英夫認為：“報紙審判的意義較為廣泛，即任何民、刑事案件在普通法院審判前或審判后，由一般性或法律性報紙所刊載的消息或意見，不論其是以文字、圖片、漫畫及其他方式，不論其目的是在討論、分析、攻擊、侮辱與案件有關的法官、當事人及其他訴訟關系人，或案件內容及其勝負得失，凡足以影響審判者，都可稱為報紙審判。” [2]
筆者認為，所謂“媒介審判”是指新聞媒體超越司法程序搶先對案件作出判斷，對涉案人員作出定性、定罪、定刑以及勝訴或敗訴等結論，其是對人民法院審判權和犯罪嫌疑人的公民權利的雙重侵犯。新聞媒體報道的對象一般是民憤極大，影響甚廣的“非自愿社會公眾人物”，在事實的選取上往往是片面的、夸張的，所發生的案件一般具有重要性和顯著性。隨著傳媒業的迅速發展，媒體間的競爭日趨激烈和白熱化，一些新聞媒體對具有極大影響力和可讀性的案件報道趨之若鶩，對其進行長時間、大容量、一邊倒的宣傳和炒作，形成一種強大的輿論氛圍。在這樣的情境下，司法機關在對案件進行審理時，就不得不考慮公眾媒體的壓力，從而導致某些案件無法得到公正的審判。這實質上是一種嚴重的越位現象，其干擾了人民法院的獨立審判，損害了法律的尊嚴。對“媒介審判”與司法公正兩者間的沖突性，筆者認為可從以下幾方面進行分析：
新聞是自由的，其對法庭的報道和批評是需要的，但由于司法活動的嚴肅性和司法判決在社會上的重要影響，當新聞用于報道和監督司法活動時，其自由的范圍和程度應該受到必要的限制。一旦訴訟程序開始，新聞媒體的自由必須向公正審判的公共利益讓步。當新聞用于報道和監督司法活動時，由于司法活動的嚴肅性和司法判決在社會上的重要影響，新聞自由的范圍和程度應當受到限制。不僅新聞的采集、和傳送要遵照有關法律規定進行，而且發表意見和進行批評更要慎重。也就是說，從事司法報道和監督的記者要采取對法律負責、對真實性負責的態度，要承擔更重的法律責任。實踐中，新聞工作常常過多的強調新聞自由，對司法活動的報道往往超越了法律的界限，從而對司法獨立和司法公正造成傷害。所以，新聞媒體既要發揮披露司法腐敗、促進司法公正的積極作用，又要對新聞報道加以規范和引導，以此防止和消除對司法公正產生的負面影響。
為削除新聞媒體與司法行為兩者關系上的緊張與不和諧，從而實現司法公正獨立和傳媒自由的平衡，并依法加以保障、引導和監督，使之達到良性互動與合理構建，形成媒體與司法之間的積極合作、良性互動的主導性關系，逐步探索和建立依法獨立行使司法權與新聞媒體正當采訪權的合理界限是十分有必要的。那么，在法治推進的過程中，如何促進輿論監督與司法公正獨立的良性互動關系呢？筆者認為可從以下幾個方面進行著手：
一是提升執法辦案水平。在現實生活中，面對強大的輿論壓力，人民法
院應積極提高審判人員的綜合素質，確保司法公正是當務之急。法官的法律知識豐富了，業務水平提高了，將會把一個高水平的庭審展現在新聞媒體記者面前，以其閃爍著法律的尊嚴理性和智慧的專業才能贏得記者的尊敬。同時，辦案法官要精心審判好每起案件，認真制作每一份法律文書，保證案件從實體到程序都不出現瑕疵，能經得起歷史的檢驗。四是強化自我宣傳意識。人民法院在抓好執法辦案的同時，應充分利用院內外各類宣傳平臺，豐富宣傳形式、拓寬宣傳渠道，及時上報稿件、編發院內信息簡報，全方位、多角度、寬領域宣傳各項工作的開展情況，壯大宣傳聲勢，做到審判活動與宣傳工作合聲合拍，為審判執行工作的順利開展營造出濃厚的宣傳氛圍。一方面要抓好法院內部的自我宣傳。充分利用法院外宣網站、微博等快捷、便利的宣傳平臺對審判活動的開展情況進行及時宣傳，不斷提升法院司法公信力。一方面要充分借助外媒搞好對外宣傳。進一步加深與各類媒體的溝通，努力與其建立起誠實可信的良好關系，協同做好每一個旁聽庭審案件的宣傳報道工作，拓寬法制宣傳面，形成集中宣傳報道的聲勢。
一是提升新聞從業人員的職業道德涵養。新聞從業人員應遵循新聞職業道德，規范自身的行為，明確自己的角色定位，正視新聞媒介與獨立司法的區別，時刻謹記自身的位置與職責，做獨立、公正、超脫的旁觀者，樹立距離意識，保持足夠的冷靜，不要急于做評判、下結論，有效防止“媒體審判”。工作中，應堅持客觀、真實的原則，切實尊重審判獨立，遵守法庭秩序，報道案件信息時認真負責，嚴謹審慎，客觀公正，向社會公眾報道真實的審判過程和客觀的情況，堅決杜絕“有償新聞”，以新聞從業人員的良好職業形象，與法官一道為實現媒體監督與案件公正審判的良性互動做出努力。
二是加強新聞從業人員的法律知識學習。審判活動有其不同于其他行業的職業特征，從事法制報道的新聞媒體記者和編輯要了解審判規律，熟悉基本的法律知識，尤其要把握現代司法的基本原則和審判工作特點。所以，新聞從業人員應加強法律知識的學習，熟悉司法運作過程，對審判過程中的報道要慎重、嚴謹，對正在審理中的案件不作評述性報道，應不偏不倚，避免傾向性，不得充當訴訟一方當事人的代言人，不得充當當事人與法官間的裁判員、審判員，更好地處理好新聞媒體與司法機關的關系，最大限度地減少新聞媒體對司法公正的不良影響，最終達到新聞輿論監督與司法公正的平衡。
[關鍵詞]：房屋承租人先買權
房屋承租人先買權是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優先購買的權利。綜觀我國現行有效的法律規定，我國的先買權制度零散規定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產共有人的先買權、房屋承租人的先買權、公司（企業）股東對其他股東轉讓出資的先買權以及政府在二級土地市場里對土地使用權的先買權。房屋承租人的先買權只是先買權制度中的一種權利。
我國《合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規定中可以看出，房屋承租人的先買權具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權是一種法定的權利。房屋承租人的先買權于房屋租賃關系成立起，就由法律直接規定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權，這種約定不違反法律的規定，是承租人對自己享有的權利的合意放棄。第二，我國法律規定的房屋承租人的先買權具有物權性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規定可以看出，當房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關系無效。此時，房屋承租人的先買權具有追及力，是債權物權化的表現。
房屋承租人行使先買權的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權規定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權是很多民法學者和司法工作者關心的問題。但對房屋承租人先買權的法理基礎及現實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權，在合同雙方沒有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規定了買賣不破租賃規則），對房屋所有人（出租人）行使所有權也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權，其理由何在？在現實的經濟環境下合理與否值得反思。
房屋承租人的先買權源于習慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規定的房屋承租人或耕地承租人的先買權時說：“法定優先承買權在于不使房屋所有權與基地所有權分屬二人，或便利佃農成為自耕農，以促進‘耕者有其田’之實現，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權，不享有土地所有權，當然也就不可能有與我國臺灣法律規定中的土地承租人優先承買權的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經濟不發達和房地產市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住。“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統治者的政治抱負，使人民“安居樂業”更被看作是保持社會穩定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。
然而隨著時代的發展，市場經濟的發達，房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產資料。而且后者的重要性和經濟價值都勝出前者。近年來，因侵犯房屋承租人先買權發生的糾紛，多集中在店面房或廠房的情況便是例證。因此，在現實情況下，是否有必要繼續賦予房屋承租人法定先買權利，其合理性不能不受質疑。筆者認為，在市場經濟發達和房地產市成熟的環境下，由法律規定房屋承租人的先買權，至少有以下的不合理之處：
第一，房屋承租人的先買權，構成對所有權人所有權的不當限制。
所有權是最完整的物權。依據租賃合同取得的房屋使用權只是一種債權。物權優先于債權。所有權權能中的處分權，是所有權的最終權利。以債權限制物權的行使，于法理不合。房屋買賣的成立，不但體現了一種交易關系，也體現了出賣人和買受人的合作關系，是合同自由原則的體現。法律賦予房屋承租人先買權，無異于干涉出賣人對交易對象的選擇，構成對房屋所有人的合同自由權利的限制。我國的法律，僅規定出租人未尊重承租人的先買權而出賣房屋，承租人有權請求人民法院宣告該買賣關系無效。如僅從嚴格的字面含義上來理解，承租人先買權受到侵犯，只能請求人民法院宣告買賣關系無效，僅此而已。買賣關系被宣告無效后，出租人可以通過很多方法，規避法律的這一規定，達到將房屋出賣給承租人以外的其他人的目的；在司法實踐中，很多法院不但宣告房屋出租人出賣行為無效，而且以房屋出租人和其他人達成的合同條款，強制出租人與承租人發生買賣關系。這種做法又具有明顯的強買強賣的色彩，不當地干預了當事人在合同訂立中的意思自由。為此，支持先買權的論者也不得不承認“過多的法定先買權與自由貿易的經濟規律并不相容”②
第二，房屋承租人的先買權，阻礙了房地產市場的正常流通。
市場經濟以效率為重要特征。法律賦予房屋承租人先買權，而為保證承租人行使這一法定權利，在制度的設計上，就必須為承租人行使該權利留有一定的時間。而該期間的保留，卻使房屋所有人承受市場的價格風險。同時，對房屋所有人出賣權行使的限制，必然使所有人在考慮房屋是否出租時心生疑慮，反而對房地產市場的成熟產生負面影響。合同法上買賣不破租賃的規則，足可以充分保護房屋承租人的利益，在房屋所有權發生變更的情況下，同樣可以實現承租人的承租目的。
（一）“作文三步法”理論體系關注寫作的“素材”，讓我們切實感到有話可說；感覺到的話，該說的話，都能說，真正做到“我手寫我口，我口述心”。傳統的作文教學體系，它要求具有觀察能力，要求寫景，要求寫人，要求寫社會。但它只提到一些表面的東西，僅感到這些對寫作的重要，也懂得其重要性，但進一步的指導卻沒有。而“作文三步法”理論體系在感知能力的訓練中明確而全面地告訴我們寫物、寫人、寫社會該寫到哪些內容。
以感知物為例，它告訴我們寫物要全面調動感官去感受；注意與物相關的附屬物；注意到物的動態表現，就是換時感受；注意到人與自然的關系，就是換情感受和換位感受。感知人，感知事，感知社會，也是如此。
而傳統作文教學體系并沒有這樣明確的思維，讓學生觀察，就告訴他們要細心、要全面，使學生無所適從，倍感疲憊。多少年來我們要求學生寫的觀察日記，大都半途而廢。
“作文三步法”理論體系則不然，它指向明確全面，學生學完后，一定會有話可說，說思維全面的話，說新鮮的話，說自己有深切感受的話。這一點，相信凡是參加實驗的老師和同學都深有體會。
（二）“作文三步法”理論體系關注語言的文采。傳統的作文教學試圖解決這一問題，它想到“好詞生好句，好句生好段，好段生好篇”，但這是語言文采的表面現象。著名高考輔導專家胡國華的“三比四字”式會創造出文采，但沒有從思維上根本解決這一問題，還是傳統作文模式。
寫作是形象思維大放光彩的時候，抽象思維處于“暗處”。而“作文三步法”理論體系從根本上找到了這一鑰匙，注意到語言文采的實質是形象思維的結果，而形象思維的明確指向便是形象聯想。語言一旦運用形象聯想思維，文采就會飛揚，你不必擔心什么。因為形象聯想就會有比喻和比擬，多個比喻和比擬就會有排比，就會有文采，而這是自然產生的。
（三）同樣“作文三步法”理論體系關注人的情感，它讓我們的作文言而有真情。在這以前，我們在教學中僅僅輕描淡寫強調寫作要有真情。而“作文三步法”理論體系全面而確切地告訴我們愛（恨或更多的情感）的指向就是自然、社會、人類；并且指出愛自然的實質就是愛自然的可愛和實用；愛社會就是愛它的文明和進步；愛人類就是愛其真、善、美。這樣的理論不是憑空而來，恰好與馬克思哲學巧合，世界不就包括這些內容嗎？我們的愛不是憑空而來，愛的對象也不會超出這個范圍。
（四）“作文三步法”理論體系關注文章的結構和文體。與以往不同的是，“作文三步法”理論體系揭示出文章的結構和文體，是人們為表達一定情思而用思維組織材料后形成的結果。因此它只講到思維。它認為：“從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以表達感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文。”而結構在“作文三步法”理論體系中就是后分想、再生聯想和形象聯想的編織。
（五）“作文三步法”理論體系更注意人與自然、人與社會、客觀事物之間的關系，提出用思維統一一切的理念，把以往只在邏輯學中才敢提到的東西，輕松搬到高中作文教學中，卻不覺深奧，但覺淺顯易懂。而這是傳統作文教學無所適從的地方，大多避而不談或淺嘗輒止。
二、“作文三步法”理論體系，是“簡潔而可操作”的寫作思維
（一）從“作文三步法”理論體系的整體看，它是簡約的。僅僅八個章節，用72學時，就基本包括作文寫作的全部。它把寫作和寫作的主體人緊緊聯系在一起，它注意到，寫作的材料來源于人類對人、事、物的全面感知，因此它首先是感知能力；人類寫文章是為表達情感，它簡潔地講到愛人類、愛社會、愛自然；而這些的連綴靠思維，它全面而簡潔地講了后分想、形象聯想和再生聯想；文體又是人們在寫作中形成的有效而實用的表達情感的公認形式，而三大文體又是文體的基本體，它們具有很強的再生能力，所以只講三大文體；對表達法式基本沒有提及。這樣的章節安排全面而沒有絲毫交叉，給寫作帶來效率。
（二）感知能力的統一性。傳統的作文教學對寫人、寫物、寫事的教學都要一一展開，事無巨細，并沒有注意到三者的統一。而“作文三步法”理論體系卻不同，它的宗旨是對所感知的東西要全面，要多感官，要全身心。這樣的理論指向明確而簡單，易學易記，可操作性極強。
（三）文體訓練的統一性。我們在以往的作文教學中，對文體的訓練可謂煞費苦心。記敘文分寫景的、寫人的、敘事的；議論文要講三要素，要講結構，要講論點的提出方法；說明文要講說明的順序，要講說明的方法。而“作文三步法”理論體系，就將多維思維在三種文體中的具體運用，“從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以表達感情，這種文體就是記敘文；從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以證明觀點，這種文體就是議論文；從背景中分離出幾樣東西，加以抽象，再用中間特征把它們聯系起來，用以說明事理，這種文體就是說明文”。我們在寫作中只要目標明確，運用這些思維把材料組織起來便是符合文體要求的文章，省時省力，對理論一旦理解便能思路大開，自由寫作。
（四）思維運用的統一性。在“作文三步法”理論體系中，思維有三種，即后分想、形象聯想和再生聯想，它們不交叉，又各負其責。后分想是核心，負責同類材料和關系材料的尋找與組織；形象聯想和再生聯想負責異類材料的尋找和組織。
在“作文三步法”理論體系中，思維的作用是統一的，即用它們尋找寫作材料和組織材料。這樣只要熟悉并能熟練運用這些思維，把想到的材料用這些思維有機地組織起來就是文章。
這一點在運用中最是奇妙，特別是再生聯想。在課堂實踐中，學生在開始不相信，認為這是胡編濫造，我告訴他們：你們就當做一次實驗，把你用再生聯想想到的東西，連綴起來看看。我給出了這樣的聯想“木頭――樹林――田野――足球場――皮球”，后來學生大膽寫。結果出人意料，一個學生這樣寫：
我家門口，有一段燒焦的木頭，全身黝黑透亮，看到它我便想起了那片童年的樂園。那離我家僅一里不到的樹林，那是夏天，樹木都較勁似的瘋長著。綠綠的葉，青青的枝桿，清香的氣息。我們幾個小朋友沐浴在這天賜的環境里，渾身舒服，便體是勁。抱在懷中的足球便飛也似的射向那片鄉間的田野。踢累啦，我們又回到了樹林中，燃起火，燒起自帶的紅薯。可是火太大，樹著火了，我們聽到稚嫩的樹被燒的痛苦地著，我們便一起撲火，火滅了，樹焦了。我們有點失落地回到家，帶了這童年的記憶。
人在童年是無畏的，童年的記憶又難免有點苦澀。
學生聽完后，再沒有人說，再生聯想是胡編濫造。
中圖分類號：G642.0文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0277-02
由中央宣傳部組織編寫的《科學發展觀讀本》（以下簡稱《讀本》）一書，從科學發展觀提出的理論背景、實踐基礎和歷史地位，到科學發展觀的具體內容、精神實質，再到深入學習和貫徹落實科學發展觀的根本要求，內容非常周全[1]。科學發展觀如何融入高校思想政治理論課（以下簡稱“思政課”）？教學創新的路徑之一是以問題邏輯的方式對科學發展觀進行闡釋和重構，重在釋疑解惑，形成基于問題邏輯的科學發展觀教學體系平臺。
一、構建科學發展觀的問題邏輯體系
問題邏輯是專門研究問題的一門應用思維科學，其中心任務是揭示問題之間及提出問題和解答問題這個范圍內所產生的各種問題的邏輯性質和關系[2]。以問題的方式推進科學發展觀進“思政課”，我們開展的一項主要工作是：根據課程的教學目標和要求，教師對問題（《讀本》的基本內容）進行梳理、歸納并與教材內容對接，通過問題層次細化，建立科學發展觀的問題邏輯體系。層次細化所指向的是問題的層級關系，即預設一級問題，然后把問題細化為二級、三級層次；或者把大的難題化解為小的問題進行解答。具體做法如下：
1.建構六個一級問題的邏輯體系：“科學發展觀為什么是我們必須長期堅持的指導思想？”“以人為本為什么是科學發展觀的核心？”“全面協調科學發展為什么是科學發展觀的基本要求？”“推動經濟又好又快發展為什么是科學發展觀的實質？”“貫徹落實科學發展觀為什么要堅持改革開放？”“促進社會全面進步為什么是科學發展觀的內在要求？”其中一級問題“科學發展觀為什么是我們必須長期堅持的指導思想？”是統領其余五個問題，也是其他問題必須回答的總問題。“以人為本為什么是科學發展觀的核心？”的問題是科學發展觀的核心問題，只有搞清楚這個問題，才能更好地回答后面四個問題。后面四個問題是一個橫向邏輯，共同為推動社會發展，堅持以人為本的核心服務。
2.建構基于問題邏輯的二級問題體系，即在每個一級問題的基礎上建構二級問題體系。如一級問題“科學發展觀為什么是我們必須長期堅持的指導思想？”下有三個二級問題：“為什么要提出科學發展觀？”“科學發展觀為什么是發展觀探索的最新成就？”“科學發展觀為什么意義重大”等。
3.建構三級問題體系。如，二級問題“為什么要提出科學發展觀？”下面有四個三級問題：“傳統發展觀為什么面臨挑戰？”“發展為什么不能等同于經濟增長？”“單純經濟增長的發展為什么會造成嚴重后果？”“為什么要科學發展？”通過以上三級問題體系的建構，從而形成一個層次分明的問題體系，構建科學發展觀的問題邏輯體系。
二、建立問題和問題之間的邏輯關聯
在一個“問題場”中，問題之間總是存在某種聯系，如何建立三級問題之間的相互關系，就成為建構科學發展觀問題體系的基礎。這里主要有以下幾種邏輯關系：
1.并列邏輯。所謂并列的邏輯關系，就是說在一個大的問題內部所細化的諸多問題之間是屬于一種并列的邏輯關系，并不存在一個問題比另外一個更重要、更根本的問題，它們以同等的力量共同支持“元問題”。在建構科學發展觀的問題體系里，存在某些的三級問題的并列關系。如“為什么改革開放要不動搖、不懈怠、不折騰？”作為一個二級問題，通過并列的邏輯關系細化為：“為什么要提出‘不動搖、不懈怠、不折騰’？”“做到‘不折騰’為什么要不斷提高改革決策的科學性，增強改革措施的協調性？”等并列邏輯關系的三級問題。“和諧社會建設為什么必須樹立和落實科學發展觀？”細化為“民族團結為什么在和諧社會建設中處于重要地位？”和“促進兩岸和平統一為什么是和諧社會建設的重要內容？” 兩個并列的三級問題。
2.遞進邏輯。建立遞進的邏輯關系的問題是基于問題邏輯的根本。遞進關系就是一個問題為下一問題做前提、基礎或者鋪墊，后一個問題是前一個問題的深化。通過層層深化而不斷建構問題體系。如“為什么人是發展的本質？”的問題在細化為三個問題過程中就采用遞進的邏輯。即“‘以人為本’的‘人’為什么是指廣大人民群眾？”“‘以人為本’為什么比‘以民為本’更具優越性？”“科學發展觀的核心問題為什么是‘為了誰，依靠誰’”等。
3.互補邏輯。問題之間的互補邏輯就是一個問題成為另外一個問題的補充。由于問題總是基于探求特定的未知領域的問題，因而總是具有一定的局限性，這個局限性就要求有相關的問題作為補充，在這個基礎上才能建構問題體系。
4.因果邏輯。因果邏輯是問題之間產生一種因果聯系，進言之，正是有了這個問題，才會導致產生另外一個問題，或者導致一系列的問題。因果邏輯逐漸成為科學發展觀的問題體系建構的重要方面。
三、實現教學內容與學生問題的有效對接
基于問題邏輯的科學發展觀進“思政課”教學體系建設，除了在科學發展觀內容與教材相結合的基礎上形成問題體系，還要通過在課堂內外采集和解答學生問題，把學生問題納入問題體系，將學生問題與科學發展觀教學內容對接起來，實現科學發展觀內容與學生需要的對接。在推進學生問題與教學內容的對接，最重要的是要做好三類問題的對接，具體對接如下：
1.教材核心問題與熱點問題的對接。黑格爾指出，“個人無論采取任何方式履行他的義務，他必須同時找到他自己的利益，和他的滿足或打算。”[3] 大學生具有兩重性，一方面是社會家庭共同體的一員，具有這個時代的基本特征，對社會問題有著天然的接觸和感觸；另一方面是學校共同體成員，在這個共同體里，又追求著一種學院式知識，在知識的共同體“濡化”下成長。而前者更具有根本性。這就決定了學生必定會無意識地與社會現實所接觸，又有意識地接受高校思想政治理論課教育，他們之間的張力很容易困惑許多學生。只有把教材核心問題與社會的熱點問題對接起來，才能打通長期困惑學生心中的種種謎團和困惑。讓學生在了解現實問題的過程中領悟教材的核心問題，在學習教材的核心問題過程中更加清楚地認識社會的熱點問題。
2.理論問題和實踐問題。理論來源于實踐，一直以來，學術界對科學發展觀進“思政課”更多是基于實踐操作層面上來做文章，而對理論本身的“說清楚、講明白”沒有給予足夠的重視。因而，重視理論問題的研究，在進“思政課”過程中，把一些理論說清楚，從而使思想上不造成困惑，同時也有利于把問題領悟更加透徹，從而避免進“思政課”的實踐過程中走過場，流于形式。在一定意義上說，加強理論問題與實踐問題的相結合，更加能夠推動人們對科學發展觀的認同和支持。
3.學生問題和學生成長成才需要的對接。馬克思指出，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”[4]。學生的成長的需要是學生學習的最主要動力之一，而成才的需要就成為最主要的利益所求。這就要求我們必須要把學生的問題與學生成長的需要緊密結合起來，通過樹立學生的問題，建構學生的問題體系，從而有效地反映出學生的思想動態，也更加充分地了解和把握學生的成長需要。
四、構建科學發展觀問題邏輯體系的意義
1.問題邏輯與學生理解。問題體系使理解的重點和難點及關鍵點一目了然，有利于明了學生理解教學內容的關節點。科學發展觀的問題邏輯體系從根本上說就是要突出重點和難點，使學生更加清楚地了解，學習科學發展觀到底要關注什么問題？應該關注哪些核心問題、熱點問題等。
2.問題邏輯與創新思維訓練。問題特別是具有邏輯關聯的問題體系，本身蘊涵著學生創新能力培養的很好方式。問題和問題體系一方面必須建立在相應的知識基礎之上；另一方面又指向未知。學生提出問題本身就促進了大學生積極思考，而提出越來越深刻問題的進程，是創新思維能力最好的培養方式之一。
3.學生需要和人才培養需要的結合。在傳統的“思政課”的教學內容里，更多地關注國家的需要、集體的需要。在一個價值觀念多樣性的、行為取向的多樣性的社會環境里，大學生作為一個獨立的主體，具有自己的追求和思考的方向，具有選擇自己方向的權力和主觀能動性。康德指出，“不要讓你自己成為他人的純然手段，要對他們來說同時是目的。”[5] 在后金融危機時代，許多的學生更多的關注自己的成長機會，這就要求在“思政課”教學過程中，要把學生的需要和人才培養的需要有機結合起來，使它們之間的張力保持在最佳的角度使學生在適應人才培養的過程中滿足自己的需要，實現自己的人生價值和社會價值。
參考文獻：
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[6] 閻二鵬.《論但書規制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規范解釋為例》[J].載《政治與法律》2013年第4期。
[7] 孫新星.《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》[D].西南財經大學碩士學位論文2012年。
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一、研究背景
隨著社會主義現代化建設的逐步轉型，我國由傳統的粗放型增長社會向著和諧、健康、環保的可持續發展模式轉變，環境保護和生態可持續發展越來越受到社會的高度重視。在這一轉變過程中，我國環境相關立法的發展與完善，對于從國家強制力以及法律層面對環境生態保護作出科學且具有強制力的引導、規范具有重要意義，也可以更加有效的制止與制裁破壞環境的違法行為。從西方國家的發展經驗來看，完善且科學的環境立法體系是社會發展轉型的重要保障與引導，也是生態環境得到根本轉變的決定性措施，從這一層面來看，環境立法體系的研究具有十分明顯的理論與現實意義。
二、我國環境立法體系發展現狀
（一）環境立法體系不斷發展完善
環境立法體系在我國法律體系中屬于比較滯后產生的部門法，于1979年通過的《中華人民共和國環境保護法（試行）》才標志著我國環境立法體系實質意義上的開端，但是隨著我國對環境保護的日益重視和環境問題的不斷凸顯，改革開放之后我國的環境立法體系發展十分迅速，大量的部門法、單行條例、規章制度相繼出臺，形成了以憲法為基礎，《環境保護法》為核心，各項單行條例、法律法規和行業規范、標準等為補充的環境立法體系。
（二）權利義務體系得到逐步完善
立法體系是以明確的權利義務體系為支撐的，在我國環境立法體系發展中，以憲法賦予的環境權為基礎，形成了包含公民、法人、國家、組織等形式多樣的權利義務體系，極大地豐富了環境立法體系的法律內涵與外延。
（三）與市場、企業有了一定的結合
在現代社會，環境保護需要各類企業的大力配合方能實現，目前我國的環境保護立法體系在這一方面已實現了法制與市場、企業在一定程度上的結合，將環境保護市場化、企業化，重新界定了政府、企業、個人這三大主體在環境保護中的權利義務關系，其具體的表現形式為環境保護責任與費用的社會化，將環境保護植入和落實到企業的日常生產管理之中，同時保證環境保護實現途徑的多樣化。
三、存在的缺陷
（一）立法體系與外部環境的變化脫節
最初的環境保護法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經濟模式和建設節約型社會的發展方針和計劃經濟時期有本質性的差異，既有的《環境保護法》越來越難以適應目前的社會環境，而同時期的許多資源保護條例也是與計劃經濟背景相適應的，針對這一情況，《環境保護法》卻至今沒有進行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補充條例已無法解決這一本質上的差異，這成為了我國目前環境保護立法體系一個亟待解決的重大問題。
（二）存在一定的漏洞與空白區
在社會發展過程中，隨著許多新技術和生產模式的出現，環境問題不斷發生著變化，但目前我國的環境保護立法體系在這一方面的跟進還有所不足，導致出現了許多立法上的漏洞與空白區域，一方面針對生物技術、遺傳安全、臭氧層保護、放射性物質危害、環境損害的評估與賠償等領域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環經濟等概念還沒有深入地體現到目前的立法體系中。除此之外，在環境保護的相關技術操作層面上，以放射性污染、核安全監測控制為代表的許多新興技術尚沒有出臺標準與行業規范，這使得我國的環境保護立法體系在處理上述新興但越發普遍的環境問題時顯得十分被動，尤其在與發達國家的環境保護糾紛中長期處于不利的競爭層面。
（三）可操作性有所不足
就目前我國的環境保護立法體系而言，諸多領域的規定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規章進行進一步的細化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強。另一方面，環境立法體系中，法制與機制、經濟、體制等方面的結合度還存在不足，例如，雖然在法制上規定了環保中的三同時制度，但又沒有相應的三同時保證金，執法的體制與機構、經費也沒有得到落實，這直接導致了相關條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。
四、未來發展展望
（一）加快《環境保護法》的全面修訂
作為環境保護立法體系的核心，《環境保護法》必須針對立法環境的變化進行大規模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環境保護法》等相關法律的修改，將可持續發展這一環境保護和社會發展基本原則列入國家根本大法；同時對現行的環境保護立法體系進行審核，對當中的計劃經濟時代殘留痕跡做進一步的調整；除此之外，目前的《環境保護法》包含了大量實施法內容，但對自然生態和新興環境相關問題的規定有較少，“以致于該法呈現出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升環境保護立法體系可操作性
在這一方面，應該加強立法與經濟和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規章和其他條例指導性文件作為環境保護立法的支撐，加強其可操作性，以風險抵押金、環境保護保證金等配套制度加強環境立法的實際操作意義，以經濟制度和社會制度為杠桿，對法律制定進行配合。另一方面，對于越發頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環境保護問題，應該加快納入目前的環境保護立法體系，制定其監督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關環境保護問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現象，增強法律體系的包容性和可執行度。
（三）加強環境保護立法體系的統一協調性
