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原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。
這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿組織的知識產權協議。從實質上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優秀作品的出現、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經濟、文化發展的必然結果，也是人們認識發展的必然結果。
著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。
至于網絡環境下產生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現在就解決因網絡而產生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現在各種報刊上。另外，國內外還有一部分人認為信息網絡的進程已經給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿組織的知識產權協議并未提及網絡問題，所以至少這次修改可以對網絡不加考慮。
正是在上述三種“言之有據”的反對聲中，著作權法修正案把網絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當的，而不是“過于超前”。信息網絡化在中國的發展速度，已使“過早論”過時。世貿組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網絡環境下的知識產權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿組織新要求。而且，也是更重要的，網上盜版的現實，已經使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉移到法律夠不著的網絡空間。至于網絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。
修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現，以及其他一些作者權利的實現。程序條文中增加了“訴前證據保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。
總之，這次修改，對于加強我國的知識產權保護，會有很大的推動作用。
商標法的修改
這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續研究。
“地理標志”保護的增加
這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。
“地理標志”是世貿組織的知識產權協議中提出應予保護的一種商業標記，它又稱“原產地標志”。原產地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產品，所以在調整國際商品貿易的關貿總協定一產生時，就應當涉及原產地問題。
世貿組織協議中講的原產地標志，是從它含有的無形產權的意義上講的。尤其對于酒類產品，原產地標志有著重要的經濟意義，因此有時表現出一種實在的“財產權”。協議總的講是禁止使用原產地名稱作商標使用的，但如果在使用中產生了“第二含義”并已經善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續使用。
世貿組織的知識產權協議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內的地區名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區內的更小的地方名（例如“景德鎮瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大小）這個“來源”，在質量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統統只可能是制造國落款（產地標志）的組成部分。知識產權協議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。
商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。
地理標志有可能成為我國知識產權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業可以研究的一個問題。
“馳名商標”保護的增加
早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿組織的知識產權協議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。
在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。
我國過去的行政規章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從。現在法律不僅規定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業的“名牌戰略”。
對“在先權”保護的突出
世貿組織的知識產權協議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。
在協議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經受保護的工業品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。
中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在后者的主觀狀態。Trips協議就并沒有把在后申請者的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。
在這次商標法修正案中，兩處分別規定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿組織的要求。
禁止“未經許可，更換他人注冊商標”
商標假冒未經許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。
而倒過來，未經許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規定。
1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數商標在創名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質高的產品，為假冒者去“創牌子”。
發達國家很早已經在立法及執法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業創名牌的一大障礙。
1994年，在北京發生了一起商標糾紛，百盛商業中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。
該案發生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發現任何中國產品質高價廉，盡可以放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的“名牌戰略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”
從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產權法典則在第713－2條中，明確規定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規定：“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發達國家或地區的商標法所特有的內容，那他們就又錯了。發展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規定。例如，1996年的巴西工業產權法“商標”篇第189條規定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規定。
就世界上主管大多數知識產權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。
在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經濟的我國，未經許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經濟的健康發展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整，另一方面對鼓勵企業闖名牌必將起到積極的作用。
程序法方面的完善
與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產權保護制度的信心，是十分重要的。
此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯系，而不再與侵權認定相聯系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。
其他修改
商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經濟的發展。
將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。
1、在擴大保護范圍上。馳名商標注冊人擁有禁止權，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標之外，還有權禁止他人在非類似商品上注冊或使用其馳名商標和有權禁止他人將其馳名商標作為企業名稱的一部分使用。
2、在商標注冊程序上的保護上以及商標使用中的保護。對于這一點，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標注冊程序中以及在商標使用中對馳名商標的保護原則。該條規定：本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或依有關當事人的請求，對商標注冊或使用國機關認為在該國已經屬于有權享受本國公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。在商標的主要部分構成對馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用這些規定。自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提出取消這種商標注冊的請求，不應規定時間限制。從《巴黎公約》的規定至少可以得出這樣的結論：對馳名商標在一定程度上不受注冊在先原則的約束。在一定期限內可以請求撤銷那些與馳名商標相同或者相似的商標注冊，并可提出禁止使用的請求。對于惡意搶先注冊他人馳名商標的行為，馳名商標的權利人可以在任何時候請求撤銷其商標注冊。
3、突破了商標專用權的地域原則和注冊原則。《巴黎公約》第六條規定：申請和注冊商標的條件，由本聯盟各成員國的本國法律決定。然而，對本聯盟成員國國民在本聯盟任何成員國中所提出的商標注冊申請，不能一味在本國申請注冊或續展為理由而加以拒絕或是其注冊失效。在本聯盟一個成員國內正式注冊的商標，應視為與在本聯盟其他成員國，包括申請人所屬國中注冊的商標無關。依據該項規定的要求，一個商標在某一國家尚未注冊，但它所具有的知名度，足以對抗根據注冊原則和申請在先原則在該國已經提出申請的、注冊的或使用的與其相同或近似的商標。在這里，對馳名商標的特殊保護超越了商標法對一般商標權所要求的特定地域內，依據注冊原則而取得的限制。也就是說，《巴黎公約》對馳名商標的特殊保護體現在，突破了商標專用權的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標。
二、針對擴大保護范圍的需要對馳名商標實行“跨類保護”。
跨類保護的實際需要來自于：由于馳名商標信譽卓著，深受消費者喜愛和信賴。因此，盡管權利人以外的其他人是在非類似商品或服務上注冊或使用馳名商標，利用馳名商標的信譽獲取不正當利益，必將使該馳名商標的顯著性大大淡化，權利人的合法權益也將因此受到損害。就某個具體商標而言，予以保護的范圍究竟多寬，是“跨類保護”、“全類保護”，還是擴展到商標以外的其他商業標記，應依該商標的顯著性以及馳名程度而定。獨創性高的商標具有較強的顯著特征，法律對它的保護范圍要大于沒有獨創性因而顯著性差的商標，同樣馳名度較高的商標要比馳名度低的商標受保護范圍寬。
三、淡化和反淡化保護的問題
隨著信息技術的發展，對他人馳名商標的“搶先注冊”現象，已從傳統的注冊為商標發展為注冊為域名。因此，目前國際上流行著一種馳名商標反淡化保護理論。美國已成為世界上唯一對商標淡化制度制定了專門法律的國家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標志，從而導致馳名商標的顯著性與吸引力弱化。對馳名商標的反淡化保護是商標使用中的保護的一個重要方面。
論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護
藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯系又有區別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。
一、藥品商品名稱與商標權的關系
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時，根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定，藥品生產企業對本企業生產的藥品，可根據實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質擔保功能，保證藥品的同等質量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變為藥品通用名稱，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。
(二)沖突表現
藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現為：
1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內容是商標或藥品商品名稱?
本案中，九龍制藥廠生產的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。
實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因實際被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區別，由此引發侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據《藥品說明書和標簽管理規定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經注冊的商標以及其他未經國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經國家藥品監督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經藥監局有關部門批準后下發批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權?藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構成商標法第三十一條規定的損害他人現有的在先權利的行為?《商標法》第三十一條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據《藥品說明書和標簽管理規定》等藥品名稱管理規定，藥品商品名稱經主管部門批準后，獲批企業對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準可立停口服液藥品商品名符合國家醫藥行政管理部門相關規定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權和注冊商標申請權但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權和注冊商標申請權，已構成商標法第三十一條規定的損害他人現有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷。
據此，最高院認定了藥品商品名稱在經過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。
三、藥品名稱與商標權沖突的避免
《關于進一步規范藥品名稱管理的通知》中規定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規定。商標法及實施條例當中也明確規定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規定：除新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產企業生產的同一藥品，成份相同但劑型或規格不同的，應當使用同一商品名稱。根據上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經批準作為商品名稱使用的文字型商標。
上述規定表明了藥品監督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監管。這項規定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。
通常，對普通的商品名稱不應限制，企業可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。
總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區別各種藥品的種類;而商標用于區別藥品生產廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。
四、關于藥品商品名和商標的保護問題
(一)藥品名稱概念
藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN),即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何,都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。
藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時,根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定,藥品生產企業對本企業生產的藥品,可根據實際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報衛生部藥政管理局批準后,方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度,由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說,藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前,它僅是某個藥品的通俗名稱,不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后,實質上可以稱之為藥品商標名。所以,藥品商品名并不應視為藥品名稱,而是定性為商業標識更加準確。
(二)與商標的比較
由于商標必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點的標志,但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。
藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記,但兩者的功能有所區別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型,同時具有品質擔保功能,保證藥品的同等質量,維護其良好聲譽;另外,還兼有廣告性和宣傳性。
藥品名稱和商標可能互相轉化:藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性,從而演變為藥品通用名稱,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊商標,但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。
二、藥品名稱與商標權的沖突
(一)可立停案案情簡析
原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月,九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間,康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批,并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日,康寶公司提出爭議商標注冊申請,商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后,終于落下帷幕。
(二)沖突表現
藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛,表現為:
在商品經濟迅速發展的現代社會中,商標是對產品宣傳的一個首要途徑，在經濟全球化時代，如何翻譯文字商標，使產品商標同本國文化相切合則成為企業備受關注的問題。本文對文字商標的譯法進行歸納總結，旨在從翻譯方法上進行分析，以提高商標翻譯的藝術性。
一、音譯法
音譯法，即把原語商標中的音翻譯成發音相似或相同的目的語的翻譯法，其特點是翻譯快捷、簡便，能夠顯示商品的異國特色，切合大眾追求外國品牌的心理。這種譯法可分為純音譯法和諧音譯法兩種。純音譯法也稱為直接音譯法，即根據外文商標詞的讀音，選擇讀音相同或相近的漢字組合在一起，這些詞組在漢語中常常沒有任何意義。純音譯法保留了原文商標的音韻美和呼喚功能，如Nokia諾基亞(手機)、Sony索尼(彩電)，Jeanswest真維斯（西部牛仔），雅馬哈YAMAHA。Ford福特，Audi奧迪，BUICK別克等轎車；服裝商標如PierreCardin皮爾.卡丹等。
諧音譯法也稱諧音雙關法，即在翻譯時充分考慮不同國家文化取向，選擇一些能夠激起消費者聯想的具有國家特色的詞匯，當然，這些是以讀音為相近為前提而進行的翻譯活動。通常在翻譯時大多選擇發音響亮、意境優美的字來表現。很多化妝品牌因大多面對女性，在意境選擇上特色尤為突出，如大家熟知的L’Oreal歐萊雅、Arche譯為“雅倩”、Pantene譯為“潘婷”，既保留了原音音節的響亮，同時選用“倩”、“婷”等表現女性的秀美漢，字更突出了化妝品的的商品特色。諧音譯法也經常適用于國外研制的農藥，如：Decis敵殺死，Ordram禾大壯，Saturn殺草丹，Sumisadin速滅殺丁等。
二、直譯法
直譯法其實是一種對等翻譯，即將商標按照詞義直接翻譯，譯文的目的語與原文的始發語表達的形式和內容往往相同。這也是一種應用廣泛的方法，這種譯法能夠讓消費者更能體會到原商標的涵義，甚至引發聯想而產生興趣、好感，利于商品的銷售。比如“Jaguar”（轎車）美洲虎——風馳電掣，如美洲虎一樣；“Pony”(轎車）小馬——小巧快捷；“Pioneer”（音響）先鋒——音響行業的先驅。轎車Crown譯為“皇冠”，暗示轎車的顯貴，若音譯為“克朗”，感覺就相差甚遠。
三、意譯法
意譯法就是注重原文內容，而不保持原文形式的翻譯方法，也稱解釋性釋義法。其特點是重在使產品的效用、性能等表達得更加準確、形象，有時還富于感染力，引發聯想，給消費者留下深刻印象。比如飲料Sprite，原是“可口可樂”廣告上促銷小孩的名字，后擴展為一個新品牌。如果采用音譯“斯普賴特”，則不能明確產品特征，或直譯“小妖精，調皮鬼”，顯然不妥。飲料初次出現在香港市場上時，根據港澳取吉利心理的常規，按其諧音取名為“事必利”，實際銷售情況并不好。后漢譯為“雪碧”，給人以冰涼解渴的印象，充分表達了產品的特性，產品也隨之為消費者接受。再如洗發液Rejoice，直譯是“高興”，意譯為“飄柔”，意為頭發飄逸柔順，既能充分地顯示商品的特性和品質，又能給消費者留下美好的心理回味。
四、兼譯法
兼譯法或稱分譯法，就是把原商標名按詞或音節分別進行不同漢譯的方法。如前部分直譯，后部分音譯，或后部分直譯，前部分音譯等等。其特點是靈活利用發音、文化，更有利于商品名同文化的結合。這種方法可以更靈活深入地挖掘目的語國家的文化背景，充分表達商品的特性和效能，從而更有利于誘導消費。例如：Goldlion直譯應是“金獅”，本來寓意很不錯，但根據諧音在粵語中是“金輸”，實在不吉利，自然不受歡迎。“Goldlion”商標的創立者曾憲梓先生絞盡腦汁為“金獅”更名，最終將前部分“Gold”直譯為“金”，而后部分“lion”用諧音譯為“利來”。金與利一起來，使商品更添富麗堂皇的氣派、并切中人們渴望吉利，追求豪華的心理，進而使“金利來”迅速成為馳名而響亮的品牌。再如日產唇膏英文商標“KissMe”，直譯就是“吻我”，“親我”。這種譯法難于被含蓄的國人接受，因此有人用諧音法把它譯成“奇士美”。對此漢譯名，譯界評論多，總的講不是很滿意，因為原文生動幽默的語義，以及同文化背景的結合都沒有表達，但也沒有人拿出受大家公認的譯名。設想如果采用兼譯法譯作“西施”，將“Me”用諧音譯為“美”，即“西施美”，應該會更容易被大眾接受吧。好的商標翻譯是宣傳商品的一面旗幟，有人把商品銷售比作一場戰爭，商標無疑是先頭部隊，是商品的一面旗幟。商標的翻譯不僅是一種語言上的翻譯，更是一種文化翻譯。因此準確地掌握商標的翻譯方法，注重同目標語國家文化的結合，才能譯出符合消費者心理需求的商標，從而爭得消費市場。
參考文獻：
[1]廖國強:經貿英語[M].北京：高等教育出版社，2005
關鍵詞:金融危機;電子商務;可持續發展
1危機中的互聯網和電子商務
美國金融海嘯正從金融領域向互聯網新經濟蔓延。繼全球拍賣網站巨頭ebay宣布裁員之后,另一個美國互聯網巨頭雅虎也宣布受國金融危機影響,今年底前全球將裁員10%。
點擊科技CEO王志東在接受媒體專訪時說:“金融危機對中國互聯網的影響僅限于部分領域,比如電子商務行業。”目前,伴隨日益嚴峻的外貿形勢,金融風暴所產生的影響已由電子商務廠商賴以生存的中小企業延伸到B2B電子商務網站,進而影響到整個B2B電子商務進出口貿易生態鏈。有些企業為了進一步節約成本,可能在電子商務方面的投入會減少。
2當前電子商務行業的發展特點及可持續發展對策
2.1電子商務行業在金融危機中的發展狀況
我們從一個實際電子商務例子切入,從局部窺視宏觀,簡單量化金融危機對我們電子商務的實在影響。
研究對象基本信息:B2C型電子商務。
研究方法:在2008年9月至12月的4個月中,網站從百度搜索引擎來的流量變化基本不變。我們統計這部分流量每月平均轉化率。對比圖如圖1。
2008年9月到年底,總的衰退了39.29%。這種衰退可以映射成電子商務購買人群數、成交量。當人們還沉醉在2007年電子商務行業發展的一波投資的時候,金融危機的冰封寒冬悄然而至了。
2.2電子商務行業在金融危機下的生存特點
(1)以更貼近用戶的服務為中心。
在消費需求沒有足夠刺激的情況下,電子商務企業更傾向于以客戶為導向來帶動自身的產品和技術。客戶也是要求企業提供的產品、技術、解決方案,最后能解決他的問題,這是最重要的。筆者認為,在國內,一個企業的電子商務無論開展得強勁還是薄弱,都應當更貼近客戶,解決客戶對我們這些技術產品需求的各種問題,給客戶帶來價值。
(2)以更加復合型的人才為主體。
電子商務是建立在傳統產業基礎之上的一種商業模式,在電子商務與傳統產業的結合過程中,需要將傳統產業中的相關內容進行升級改造,逐步實現了電子商務的產業化發展。因此,在各個層次上都需要大量既能夠熟悉傳統產業又能夠深入理解電子商務的國際化、高素質、復合型、行業化的人才。
最新的電子商務人才招聘要求調查結果顯示,目前的電子商務行業確實比較缺少綜合型、實踐型的人才,以及在技術上有一定造詣的專業型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘計劃也在一定程度上證明了這一點。
(3)以可持續發展為導向。
隨著社會各個方面的發展進步,我國消費者的品味也越來越高,所購買的商品不但要追求品牌,還會追求專業或者其他,從互聯網消費者的角度來講,進行網上購物不再是追求廉價,更多的是,方便、時尚和樂趣。電子商務行業要繼續發展,不僅要完善一系列的體制機制以及法律法規,還要站在消費者和行業載體的角度重新對電子商務進行定位,只有這樣,才有可能在當前這樣一個特殊的環境下實現電子商務行業的全面、協調和可持續的發展。
2.3電子商務行業可持續發展的對策
(1)加深對網絡市場中消費者的進一步需求的調查和分析。
隨著金融危機對網絡消費市場的影響日漸深入,網絡消費者對于網絡物品的要求會變得越來越苛刻。消費者開始制定自己的消費準則,整個市場營銷再次回到了個性化的基礎之上,個性化消費成為消費的主流。
在消費者對自身的消費限制日益理性化的趨勢下,消費者對消費的風險感隨著選擇的增多而上升。在許多大額或高檔的消費中,消費者往往會主動通過各種可能的渠道獲取與商品有關的信息并進行分析和比較。
(2)調整當前行業內人才結構的合理度。
目前,電子商務行業內的人力資源分配呈現出金字塔狀結構,即掌握電子和商務兩項專業技能的復合型人才相對稀缺,專精于網絡市場開拓的人才其次,大部分的電子商務人才都在電子商務網站、電子商務技術和電子商務細分方式營銷上做文章。這樣,絕大部分人把自己的精力放在了這個行業的手段上,而相對忽視了電子商務本質的商務性。
要實現金融危機下電子商務行業的可持續發展,必須要調整電子商務行業中的人才的結構,使各個企業對網絡交易的經營同傳統交易完全接軌。
首先,應當在各大高校的電子商務專業以及與電子商務專業相關的專業中進行相關網絡市場開發課程的設置。只有從人才培養的這一頭開始建立網絡市場開發體系,人才結構才能實現持續的穩定。
其次,已經從事了相當一段時間電子商務的企業可考慮成立網絡市場開發部門,招賢納才,專門聘請網絡市場開發人員組建團隊,為企業的電子商務活動建言獻策。
最后,企業應當推選適當人員去各地學習先進的電子商務經驗,并且,企業之間可以加強電子商務經營的交流,培養一部分電子商務的高精尖人才,豐富人才結構中“金字塔頂端”的部分。這樣才能使行業內的人才結構更加合理。
(3)增加行業發展時運用戰略的成熟度。
在營銷觀念的發展史上,曾依次出現過生產觀念、產品觀念、推銷觀念、營銷觀念、社會觀念和大市場營銷觀念等觀念。從總體上來說,這些觀念更多地強調供應者的主動性、顯性需求和信息的不對稱性。從根本上看,這些觀念都只是營銷的手段,只是關注的重點和復雜的程度上有所不同。更主要的是,這些觀念都是建立在工業經濟時代的基礎上的,在當前的特殊環境下已經不能完全適應網絡經濟時代的需要了。所以,我們需要一種全新的營銷觀念。這種營銷觀念應該能夠有效的應對瞬息萬變的市場,應該能夠更關心顧客的內心,應該在供需雙方之間搭起互動的橋梁。
市場是不斷向前發展的,要想在市場上占有一席之地,單靠務實是不足以擁有絕對優勢的,還需要進行產品的突破和創新。俗話說“商場如戰場”,許多戰場上的戰術、戰略都在指導著商戰中的實際操作。《孫子兵法•勢篇》中說道“凡戰者,以正合,以奇勝。”以這種奇正相生的辨證主義觀點來分析當今電子商務的務實創新,幾乎無能出乎其外者。“正合”就是指根據市場情況使產品具有真正意義上的價值,在市場競爭中使其購買指數更高;“奇勝”就是在產品“正合”的基礎上進行突破創新,把產品的附加值深化,從而取得市場的主動權。哈佛MBA營銷教程也把“出奇”稱為營銷的側翼戰,就是在“守正”的戰線上發動“出奇”戰術,一舉占領市場。
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：
首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。
其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的。
首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。:
一、什么是商標侵權行為
商標侵權行為是指未經商標注冊人的許可，違反法律規定從事各種使商標注冊人的商標專用權受到損害的行為。商標專用權又稱商標權，是指法律賦予商標權人對其商標進行支配的權利，包括使用權、禁止權和處分權。就注冊商標而言，使用權和處分權都要求商標權人或商標權受讓人在核定使用的商品或服務上使用核準注冊的商標；但禁止權的范圍卻不限于此，商標權人可以禁止他人未經允許在與核定使用的商品或服務相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標。
我國《商標法》第3條規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。我國《民法通則》第96條規定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權受法律保護。由此可見，經商標局核準注冊的商標，注冊人享有商標專用權并依法受到法律保護。任何侵害他人注冊商標專用權的行為都構成商標侵權行為。
二、如何認定商標侵權行為
一般地，構成侵權行為必須具備四個要件：一是有違法行為存在；二是有損害事實發生；三是違法行為與損害事實之間有因果關系；四是行為人主觀上必須有過錯。商標侵權行為是一種特殊的民事侵權行為。因此，認定商標侵權行為無疑要考慮上述四個基本要件。同時，還應充分注意到商標侵權行為自身的特殊性。
(一)有違法行為存在
行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》、《商標法實施條例》及其他有關法律的規定，即發生了行為人未經商標注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權的行為。商標違法行為的存在是侵權行為構成的前提條件。
(二)有損害事實發生
損害事實在商標侵權行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質損害，也可以是非物質損害。物質損害是造成商標注冊人在經濟利益上的減少、消滅。非物質損害是因侵犯商標專用權而致使權利人的商品信譽、企業形象被損毀、貶低。非物質的損害是無形的，并且當時是無法計算的，但終歸導致權利人財產利益的減損。在實踐中，對物質損害的認定應由被侵權人舉證，而對于非物質損害的認定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權人舉證。只要有違法行為的存在，便認定為有非物質損害，被侵權人即可要求停止侵害。
(三)違法行為與損害事實之間有因果關系
損害事實不同，形成的因果關系也不同。侵犯商標專用權的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關系。例如某種假冒名牌的酒，質量很差，消費者飲用后，會誤認為某種名牌酒的質量下降了。這就是侵權行為與損害后果之間有因果關系。如果損害事實的發生是因為其他原因所致，則不構成商標侵權行為的構成要件。
(四)行為人的主觀過錯
新《商標法》將原法第38條第(2)項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權的主觀構成要件，確認適用“無過錯責任”原則。也就是說無論侵權人主觀上故意或過失，都應承擔法律責任。
三、商標侵權行為的表現形式
根據我國現行《商標法》和《商標法實施條例》的規定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標侵權行為的表現形式如下：
(1)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；這是現實中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商標權人的禁止權的行為，這類行為可細分為四種情況：
①同一種商品上，使用與注冊商標相同的商標，此為假冒商標行為；②在類似的商品上，使用與注冊商標相同的商標；③在同一種商品上，使用與注冊商標近似的商標；④在類似的商品上，使用與注冊商標近似的商標。
(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；如上述目前銷售侵犯商標權的行為的構成不再要求銷售商在主觀上有過錯(故意或過失)才成立。
(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；制造、銷售商標標識本身并不是使用商標的行為，但為侵權行為的最終完成提供方便或幫助，因此在法律上有人將其稱為間接侵權。
(4)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投人市場的；本項規定的行為在學術界上也被稱為‘“反向假冒”。“楓葉”訴“鱷魚”案就是一個典型的例子。1994年北京百盛商業中心在其出售的新加坡‘’鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購人的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售，曾引起廣泛的關注，由于當時我國《商標法》沒有將這種行為確定為商標侵權行為，由此引發了一場爭論。《商標法》在修改過程中對此問題進行了充分的論證，將其明確規定為商標侵權行為的一種表現形式困。(5)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導公眾的；本項和第6項是《商標法實施條例》對《商標法》第52條第(5)項，“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為的具體列舉。本項與典型的侵犯商標權的行為不同。本項規定的行為不是將他人的注冊商標作為自己的商標使用，而是作為自己的商品名稱或商品裝演使用。
(6)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的；本項規定的行為與第3項的行為一樣，都沒有直接因使用而侵權，但這種行為與使用他人商標的行為一起在客觀上造成了侵犯商標權的后果。可以說，本項和第3項規定的行為可以分別與使用行為一起構成共同侵犯商標權的行為。
(7)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；本項與下面兩項是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的內容。
(8)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。
(9)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。
四、認定商標侵權行為時應注意的問題
(一)注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。
在對被控侵權對象與注冊商標及注冊商標核定使用的商標進行比較時，一是要以原告商標注冊證書上記載的注冊商標和商品為準，而不能以實際使用的商標和該商標實際使用的商品為準；二是必須從商標和該商標所使用的商品兩個方面進行比較，而不能僅就商標或者僅就商標所使用的商品進行比較。
(二)商標相同或近似的認定
(1)商標相同或近似的定義：所謂商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標有特定的聯系。
(2)認定商標相同或近似應遵循的原則：一是以相關公眾的一般注意力為準。所謂相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。這就是說，相關公眾包括兩部分。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規定的相關公眾，不是兩部分人都涉及才構成《商標法》所稱的相關公眾。二是既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。三是判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
(三)類似商品、服務以及商品與服務類似的認定
坐擁超過11億用戶，微信的事都是大事。這次為微信商標和騰訊杠上的創博亞太(山東)公司在2010年11月率先在第38類計算機終端通訊服務等類別上申請第8840949號“微信”商標注冊，而這和騰訊微信的即時通訊服務的基本功能相符，一旦這項申請通過注冊將給騰訊帶來很大麻煩。創博亞太的第8840949號商標注冊申請通過商標局初步審定但在公示期內被第三人異議，商標局做出了駁回申請的審理結果。創博亞太向商標評審委員會提起復審申請，商標評審委員以《商標法》第十條第一款第(八)項禁止使用有“不良影響”商標為由作出不予核準注冊的復審裁定。創博亞太遂向新成立的北京市知識產權法院向商評委提起行政訴訟，法院一審再次以社會公共利益為由駁回起訴。創博亞太不服一審判決當庭表示將進行上訴，微信商標糾紛是否影響社會公共利益也迅速上升為法學爭議熱點。
公共利益成為爭點
根據一審判決書和主審法官專門綴文解釋，法院已經認定創博亞太并沒有構成惡意搶注，但法院同時認為微信“已經形成的穩定市場秩序和社會影響力”，如果創博亞太的商標申請通過核準注冊而迫使騰訊更換微信標志，將對現有的微信用戶“帶來使用上的不便乃至損失，亦可能使社會公眾對微信服務的性質和內容產生誤認，從而對社會公共利益和秩序產生不良影響”。微信作為一款移動時代獨占鰲頭的超級應用擁有巨大的用戶基礎，也成為很多人和外部世界連接的基本工具。微信已經成為一種社會現象和生活的一部分，超過5億的活躍用戶對微信形成高度依賴度和忠誠度，一旦騰訊微信被迫改名自然會造成全社會范圍的認知斷裂和不適。簡單勾勒一幅圖景，當你每天早晨起來第一個打開和睡覺前最后一眼看的熟悉軟件不能再叫“微信”，當你再也不能刷“微信”的朋友圈，那個滿是好友的軟件不能再叫“微信”而那個合法的山東籍微信里面連陌生人都沒有時——來吧，說說您的感想！
一審法院依據社會公共利益做出判決并非沒有依據。《商標法》第一條開篇言明立法目的是：“為了加強商標管理……以保障消費者和生產、經營者的利益……”。我國商標法同時以消費者利益即社會公共利益和商標權人的私權利作為立法目的，這和絕大多數國家的商標法只明確以保護私權為立法目的有相當不同。最高人民法院2011年對知識產權審判具有重大政策影響的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》(下稱意見)，這部具有司法解釋即等同法律效力的意見從文件名就可以看出，最高院政策導向是要求法院在審理知識產權案件時應考慮判決對社會經濟的影響，而這種影響既可能在法律規定范圍之內也可能在法律規定范圍之外。
意見第一條規定“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產權司法保障的責任感和使命感明確要求法院提高認識，切實增強推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展的積極性和主動性”，要求法院“更加注重發揮知識產權對實體經濟的促進和引領作用，更加注重培育發展戰略性新興產業和推動經濟結構戰略性調整，更加注重提高我國的綜合國力和國際競爭力，在推動社會主義文化大發展大繁榮和經濟自主協調發展中充分發揮建設者和保障者的作用。……使知識產權司法保護更加適應我國所處的國際國內發展環境，更加符合我國經濟社會文化發展新的階段性特征，更加符合我國文化發展和科技創新的新要求”。
這一段幾乎是拷貝政府報告、充滿正能量政治經濟學詞匯的司法意見似乎是要把法院打造成經濟推動器。本文無意分析意見本身的合理性與法理基礎，但僅就微信商標案一審判決而言頗符合最高院意見的價值導向。
二審中的風險
盡管微信商標一審判決有一定法律依據，騰訊所期待的二審維持一審判決還沒有安穩如泰山。根據《商標法》第三十一條的規定，先申請原則是中國商標法的基本原則。在創博亞太并無主觀過錯情況下適用絕對禁止注冊甚至連商標使用都禁止的社會公共利益為理由駁回注冊申請就富有爭議。一審宣判以來包括法官在內的專業人士進行了涇渭分明的論戰，分歧必定延伸到二審審理的全過程。微信商標案可以看成是重新定義商標法所規定社會公共利益的一次實驗，不論是為一審結果暗喜的騰訊還是大失所望的創博亞太在二審中都會面臨不確定性的風險。
騰訊的勝負手
1，認定通用名稱
注冊商標必須要有區別性，《商標法》第十一條明確規定商品通用名稱不得作為商標注冊。檢索到鈦媒體曾報道稱“騰訊目前傾向于讓國家商標局將微信認定為通用詞”。如果鈦媒體的報道真實，那么即使創博亞太通過微信商標注冊，騰訊依然可以根據《商標法實施條例》第六十五條規定向商標局申請撤銷注冊商標。微信不是現成的詞匯，沒有固有語義。從字面意義上看微信可以理解為短小和便捷的通信方式，在一定程度上描述了即時通訊的基本功能，作為商標的先天顯著性不足。但騰訊通過運營已經為微信收獲了11億下載用戶，屬于通過后天實際使用使微信取得了顯著性。通過使用取得顯著性是一個客觀事實，騰訊實際上自己堵住了以申請認定通用名稱擊退創博亞太的路徑。
2，第9類注冊商標
商標是區別商品或服務來源的標志，中國商標局參照尼斯分類第十版制定的2014版《類似商品與服務區分表》為注冊商標申請劃分了45個不同的商品和服務類別(大類)。同樣的LOGO指定在不同的商品/服務類別上是可能同時獲得注冊的。騰訊科技在2013年就已經獲得在第9類計算機周邊商品中指定包括可下載軟件在內商品的第9085979號微信商標注冊，這是騰訊確保在微信商標爭奪戰中立于不敗的殺手锏。
互聯網為傳統產業格局帶來的一個重大變革就是打破了傳統的服務和產品涇渭分明的界限，把產品和服務整合為一體化。谷歌、BAT(百度、阿里、騰訊)等互聯網企業，甚至IBM、蘋果、微軟、小米等IT和制造業企業也越來越重視服務在基本業務中的比重。創博亞太申請微信商標指定的第38類通訊服務確實是即時通訊服務的重要類別，但對即時通訊來說軟件和服務又是互為依托、高度一體化的，現行商品和服務分類方法并不能解決互聯網產業的實際需求。
騰訊握有第9類微信商標等于保證提供微信軟件的合法性，即使創博亞太在第38類上通過微信商標注冊也不會影響騰訊繼續發行和提供微信APP。
商業銀行表外業務是指商業銀行所從事的不影響銀行資產負債總額而未被列入資產負債表的經營活動。根據巴塞爾委員會規定,商業銀行表外業務可分為四類:第一類,商業銀行傳統的中間業務,即客戶資產管理的中介,包括銀行結算、信托、委托存貸款、等業務,它給商業銀行帶來手續費收入;第二類,保證或擔保,包括傳統的對償還貸款的擔保,跟單信用證擔保,匯票承兌以及有追索權的債務的轉讓,對附屬機構的融資支持;第三類,貸款承諾,如透支便利、信用額度、發行商業票據、備用信用額、循環信用額等;第四類,衍生金融工具交易,如金融期貨、期權、貨幣與利率互換、股票指數交易等。
一、我國商業銀行表外業務發展現狀及存在問題
(1)業務品種少,種類單一。我國各家商業銀行目前從事的表外業務主要集中于代收代付業務,交易業務和咨詢業務辦理得很少。(2)經營范圍窄,業務深度不夠。我國銀行業務范圍有限,銀行只同少部分人打交道,社會公眾中的絕大多數人沒有參與進來,很多業務只是在較低程度上進行。(3)收入有限,表外業務收入占銀行總收入比重低。(4)人員素質有待提高。表外業務很少動用銀行的資金,主要靠銀行從業人員自身的努力來完成。銀行從事表外業務人員的素質和能力對于此種業務的開展具有決定性的作用。
二、我國商業銀行表外業務競爭力較弱的原因分析
(1)體制與市場條件的約束。中外商業銀行非利息收入業務上的差距,從宏觀角度分析,主要由于體制和金融市場條件的差異造成。在體制方面,中國的銀行業仍在比較嚴格的分業管制體制下,無法象西方銀行那樣跨金融行業開展業務,非利息收入業務品種創新受到制約。從金融市場條件的差異來看,國外銀行面對的是市場化的利率和匯率,在頻繁的市場風險磨礪下,西方商業銀行已建立了比較成熟的市場風險防范和處置機制;中國銀行業面對的是管制利率和管理下浮動的匯率制度,商業銀行對市場價格變動的敏感性不足,市場風險意識差,風險管理技術落后。(2)商業銀行自身經營管理的缺陷。一是營銷投入不夠,金融機構業務趨同,缺乏創新。我國商業銀行已認識到市場營銷的重要性,在業務經營中也應用了市場營銷的理念和方法,但市場營銷處于較低水平;二是服務手段單一,技術和知識含量較低。我國商業銀行非利息收入業務手段相對落后,科技化程度較低;三是從業人員業務素質較低,數量不足。表外業務尤其是金融衍生類表外業務屬于銀行高級服務的層面,是知識密集型業務,具有集人才、技術、信用和信譽為一體的特征。高素質從業人員缺乏是我國商業銀行不能開展技術含量高的品種業務的“瓶頸”。
三、加快我國商業銀行表外業務發展的對策建議
(1)樹立客戶中心理念。培育自己的金融品牌商業銀行要贏得競爭的主動性,必須樹立以客戶為中心的經營理念。將“業務中心原則”轉變為“客戶中心原則”。從發展的趨勢來看,國內商業銀行非利息收入業務的主要利潤來自高端客戶,不會是普通居民。服務收費將主要發生于對高端客戶的增值服務上,不會是簡單的代收代付等業務。(2)改變傳統的經營理念,樹立多元化經營理念。我國商業銀行需要在努力擴大負債規模、不斷盤活資產存量和優化資產增量的同時,進一步拓展業務經營范圍,實施多元化戰略。表外業務具有鮮明的風險收益特征和與資產負債業務的高度互補性,是商業銀行實施業務多元化戰略的必然選擇。(3)完善表外業務的信用和風險防范體制。表外業務的風險具有較強的隱蔽性,且較難預測和評估。商業銀行必須加強表外業務的管理,建立健全相關規章制度,實施可持續監管,提高監管人員素質,達到加強監控、防微杜漸、嚴防金融風險發生的效果。我國商業銀行表外業務發展的同時應完善表外業務風險管理體系,規范表外業務信息披露方法,加強表外業務風險管理技術建設,強化中央銀行監管職能。要重視對客戶的信用分析和評估,還要注意提高從業人員業務素質,增強對表外業務風險的敏感性、預見性,提高風險防范和控制能力。(4)增強業務創新能力。表外業務創新既是商業銀行突破傳統約束尋求新的利潤源泉的內在需求,也是居民金融消費需求不斷變化,向更高層次發展的要求。(5)加大表外業務的人才培養與技術支持力度。我國商業銀行一定要大量培養和引進熟悉保證、承諾、個人理財、金融、財會、計算機和法律等方面的人才,同時面向社會、大專院校、以及其他金融機構等,引進一些具有較高理論知識和豐富實踐經驗的專門人才,充實到表外業務發展的人才隊伍中來,以促進表外業務的管理與發展。
商標淡化立法己引入世界商標權保護領域。我國新商標法在馳名商標保護上吸收了部分商標淡化理論，然而與制定一套完整的商標淡化制度差之甚遠。本文在綜合我國國內買情的墨礎上，從商標淡化的概念界定、我國現行法律的規定、商標淡化立法的可行性、商標反淡化保護的立法構想四個方面作以粗淺分析。
一、商標淡化的概述
商標淡化，是指減少、削弱馳名商標或具他具有相當知名度的商標的識別性和顯著性，損害、玷污具商譽的行為。作為削弱、沖淡商標的顯著性和識別性的一種侵犯商標權的行為，商標淡化直接的危害后果是對馳名商標和具他具有一定知名度的商標的顯著性和識別性的損害，從而最終損害商標所體現的商譽。
反淡化立法旨在給予馳名商標特殊保護，防止繼商標馳名以后，因第三人的注冊或使用而導致該馳名商標的聲譽和顯著特征被玷污或貶低。因此，反淡化的一個突出特點是：立足于保護商標權利，不考慮消費者混淆商品的可能性；所禁止的行為不再是欺騙地誤導消費者的行為，而是便用商標本身，即只要他人將商標應用到商品上，即便費者對買際產品不發生混淆，商標所有人也有權禁止。
因為如果該產品的質量不佳甚至低劣，消費者可能會對商標所有看產生不良看法，并有可能妨礙商標所有者在將來把商標用于不同市場。可見，反淡化保護的根本目標是禁止競爭者從別人的聲譽中不正當地獲利，其理論依據是商標信譽價值。一個商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，具主要功能不但是又寸來源的區別，而且體現所有者的信譽和名聲。因此，商標可脫離產品和服務請求法律保護。這種保護是為了防止馳名商標的聲譽受到不法競爭的損害，即防止商標被沖淡或玷污。這樣，反淡化將馳名商標的受保護利益進一步擴展到：保護具有特殊市場開拓價值的商標聲譽不受損害，保障商標所有人進入相關市場。由于商標淡化侵權方式的間接性和侵權手段的隱蔽性，以及相關法律法規的滯后，致便商標權人難以有效買施自我保護，行政執法機關和司法機關在侵權認定和處理上也面臨一些新的課題和挑戰。
綜上所述，筆者認為無論是從維系市場秩序的角度，還是從法律公平適用的立場出發，盡快制定馳名商標反淡化保護方面的法律法規，勢在必行。
二、我國現行法律關于商標淡化的規定
反淡化保護是一種國際趨勢，美國、德國等國家的反淡化立法已經相當完善，而我國的反淡化保護卻相對薄弱，僅在個別法律條文和行政規童中對降低商標識別性的淡化予以附帶規定。我國商標法))第l3、4l、56、57條分別規定了制止淡化侵權的不予注冊與撤消注冊、禁令救濟及彌補損失的損害賠償救濟措施，這些規定結合在一起，構成了我國商標反淡化的思路。
(一)不予注冊與撤消注冊
不予注與撤消注冊是從源頭上保護馳名商標權的有效手段，我國商標法第l3條籠2款規定：“就不相同或看不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”商標法)第4l條第2款規定：“已經注冊的商標，違反本法第l3條、第l5條、第l6條、第31條的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤消該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。”馳名商標認定和保護規定中也有類似的規定。
(二)禁令救濟
當淡化行為發生時，商標權人迫切希望制止淡化行為，以贏得時間與侵權人進行訴訟，這便得禁令救濟顯得非常重要。我國《商標法))規定了制止和防止即發侵權的即時禁令措施。商標法》第57條規定：“商標注冊人有證據證明他人王在買施或者即將買施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止；舄會便箕合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”
(三)損害賠償
商標淡化立法的目的在于維護被淡化商標權利人的合法權利，確保其正當的經濟利益。一旦淡化侵權現象發生，權利人既可依法采取救濟措施，以維護其合法權益。我國商標法第56條第一款、第二款規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“前款所稱侵投人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難確定的，白人民法院恨據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”
三、我國構建商標淡化立法的可行性
(一)我國學考對商標淡化理論的研究逐步深入，為商標淡化立法奠定了理論基礎。在立法實踐中，上海市著名商標認足與保護暫行辦法劍了我國商標淡化立的先河。該辦法第22條規定：“禁止他人以任何方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標的行為。”另外，正新修訂的商標法》中亡法的形式確了可馳名商標的擴張保護。在我國鮑商標法律由沒葛耍乓“淡化”既念，但是青些法法規的條涉及了芒非競爭性商品上保護馳名商際的規定。如我國《商標法》第13條、第15條、第l6條、第11條、等條文的現定，己經涉及商標淡化的內容，這正體現了我國法津向商標淡化法律法規前進了一步。
(二)在司法實踐中，我國涉及商標淡化的案件是大量存在的，人民法院己經受理大量的涉及此方面的案件，有的甚至已經審結。一些商標權人，尤其是馳名商標權人，也開始倍加重視自己的商標，防止商標淡化。目前我國立法量然少耷涉及關于商標反淡化保護的規定，但在商標注冊、異議行政程序中己經開始實際運用了該理論。典型的例子是最近國家商標局應“商務通”的權利所有人恒基偉業集團的申請撤消了一冢企業在服裝上注冊的“商務通商標，原因即是“商務通一旦成為服裝品牌，即舍淡化“商務通”在掌上手寫電腦行業的影響力，削弱其品牌的顯著性。同時，還會使消費考誤認為兩冢企業有某種關聯。
(三)商標淡化立法不會導致壟斷。隨著中國的入世，企業運用商標反淡化理論維護自己權利的情況會越來越多，我們在借鑒美國這種立法的同時，也應注意其實踐中產生的不良影響——即避免過度、片面維護馳名商標所有人的利益。筆者認為，這種觀點有其可取之處，但更重要的在于“知識產權制度的本質是鼓勵創新，不鼓勵模仿與復制。知識產權制度絕菲無弊端。但只要其利大于弊，或通過“趨利避害’可使最終結果利大于弊，就不應否定它。”馳名商標保護的基本出發點是防止他人搶先注冊乃至使用己在該國馳名的商標，從而保護商標所有人和消費者的利益。由于馳名商標在現代生活中已不僅僅是用來區別商品的出處，同時還能表彰用戶的身份和地位，對商標本身的保護也日益提到議事已程上來，也就是說，他人即便在非類似商品上便用該商標，但只要這種使用可能表明冥種聯系，則商標所有人的利益仍然可能會受到損害。
因此，就馳名商標而言，可以買現更大范圍的保護。而知識產權作為一種排他性的私權必然會對試圖不勞而獲的“搭便車者”構成法律障礙，但這些人顯然不能代表“公共利益”。例如，馳名商標為其權利人帶來了良好的經濟效益，其他競爭者因無法分享這些利潤而居于不利地位。那么，這時社會公眾受到損害了嗎?沒有，因為他們“用鈔票投票”才使得該商標權人而非其他競爭者獲益。正是人們對自己利益進行比較的結果，可見，此時這個商標權有利于社會公眾(不然他們不會去購買)而不利于那些不準備創新只準備坐享他人智力成果的競爭者。這樣，在商標所有人的財產權和自由競爭的平衡問題上，筆者認為，只要規定嚴格的馳名商標淡化構成的判定標準，就足以青效防止反淡化法被濫足。
同時，規定商標淡化的除外條款能再效防止淡化訴訟泛濫。認為對淡化亍為進救濟會導致商標權的壟斷和濫用的觀點是難于成立的。對如何正確劃分合法壟斷權的正當行便并鼓勵競爭同對合法壟斷權的不正當行便之間的界限，是知識產權反壟斷中的一個重要問題。美國聯邦商標反淡化法規定了三手(掃例外情形來限制商標權人隨心所欲提起淡化訴訟。它們分別是：合理使用、非商業使用和一切形式的新聞報道和評論。買踐中，只要被告能舉證證明冥使用屬于此三種例外情形之一，則原告就不能享受到任何形式的救濟。因此，商標淡化的除外條款能有效防止淡化訴訟泛濫。
四、商標反淡化保護的立法構想
如上所述，反淡化保護是一種國際趨勢，美國、德國等國家的反淡化立法己經相當完善，而我國的反淡化保護卻相對薄弱，僅在個別法律條文和行政規置中對降低商標識別性的淡化予以附帶規定，效力位階較低，缺乏可操作的具體規范。而面臨的殘酷現買是：據不完全統計，我國馳名商標在海外被搶注的事件已達400多起，原產品要想再進入這些國家和地區，要么以重金買回本屬于自己的商標使用權，要么改名換姓，再創聲譽，重新付出昂貴的代價。現買要求我國早日對商標反淡化保護制度進行完善，從而制止不正當競爭，維護健康、穩定的市場秩序，并加強對我國馳名商標在國際貿易中的保護。筆者認為，應從以下幾方面予以構建：
(一)單獨立法不現實
筆者認為，結合我國現階段的國情，宜將商標淡化規定在《商標法》中。商標淡化是侵犯商標權的行為，和商標、商標權具有密切聯系，將其規定在商標法中，于情于理都說得過去。
目前，單獨為商標淡化立法還不是一件現買和樂觀的事。一則是因為我們的理論研宄水平還達不到這樣的要求，二則是因為現買中己經有了商標淡化的案例，如果非要等理論研究成熟了再來制定法律，恐怕有違現買的需求。因而，我國要像美國那樣制定一部專門的商標反淡化法并不現買。如果在((反不正當競爭法》中規定商標淡化同題，也有其局限性。因為反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，而商標反淡化立法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和識別性，維護企業商譽，實際上是對商標權的一種擴大保護，二者不能代替。
(二)確立以《商標法》保護為主體、以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系
商標既然是商業競爭的重要武器，也就成為不法商人侵害的重點，因此保護商標權是維護經濟秩序的必然要求。商標權的保護涉及兩種法窿，即商標法和反不正當競爭法，這兩者關系雷切，猶如一把正義之箭的雙刃，分別從正反兩方面對商標提供有效的保護。從制度層面看，馳名商標是作為一種商標保護方法存在于商標保護制度中的，它不屬于狹義的商標法范疇，而是反不正當競爭法中的一項制度，其目的便在于當馳名商標權入在受到不法侵害時可以享受超越“商標法”的特殊保護。所以，馳名商標保護制度應成為商標法之特殊規定，這在我國的商標法》中應有所體現。從立法技術的角度看，目前各國主要有兩種立法例，一種是；礙淡化理論正式納入商標法律體系，如美國：另一種是在《反不正當競爭法))中對反淡化有所規定，如希臘。我國該如何超越現行《商標法))，便馳名商標得到高于普通法的特殊保護呢?
鑒于上述兩種立法例都不適合我國的國情，作者建議，將商標淡化立法納入《商標法)，確立以《商標法》保護為主體、以((反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。
作者認為，結合我國現階段的國情，宜將商標淡化規定在商標法》中。商標淡化是侵犯商標權的行為，和商標、商標權具有密切聯系，將其規定在((商標法))中，于情于理都說得過去。如果能將商標淡化納入商標法中，無疑是最佳的選擇。當然，如果能用反不正當競爭法》來補充商標法》對商標淡化規定的不足，則能使商標淡化的立法更加完善。
