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中學歷史學科中的能力培養雖提出已久，可時至今日，教學中依然重知識傳授，輕能力培養。即使在北京的某些市重點學校，學生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識?！?〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經過一段時間后幾乎可以完全消退?！?〕這種情況也是導致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益側重對學生能力的考查。僅從應考的角度來看，加強能力訓練和培養也是必要和緊迫的。歷史學科應培養什么能力？近年已有不少提法。有學者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現實、認識社會等方面同樣發揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應該具備的基本能力，關系到整個社會的發展。
教育要培養面向未來的人才，那么它的指導思想就應走在社會發展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學實踐中存在的偏重于教學知識量的多少，沒有發揮學生主動性、創造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎上，對中學歷史教學改革提出一點設想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導、討論法。
二
引導、討論法的具體步驟是：課前，教師根據教學內容設計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學生；要求學生閱讀教科書有關部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關的內容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學內容的基礎上，也要準備一份計劃；設計如何開始討論、討論的方法、預計學生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發言，幫助學生了解討論的性質、內容和步驟；也可由學生提出問題，其他學生發表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發現疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學生接受。
這種討論式的教學方法能否適用于初中教學？回答是肯定的。初中學生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學家皮亞杰在大量實驗研究的基礎上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設，進行抽象的、創新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”?！?〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經過培養，逐步發展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發達、普及的今天，兒童在接受正規學校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經驗。在這種背景下，給學生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創造性發揮到最大限度。上海市實驗學校經十多年的實驗，充分證明了兒童創造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應充分估計并積極采取引導措施。
上述討論法是由學生獨立參與探究的學習活動，使課堂教學成為師生多向信息傳遞、獲得創造性認識的過程，而非學生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優點。
首先，以學生活動為主，可培養學生學習的獨立性。課前準備要求學生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養成他們從小讀書的習慣和查找、搜集文獻資料的能力，學會如何獲得知識遠比教給學生知識重要，而且能使學生從被動地回答問題發展為主動提出問題。發現問題、提出問題在人的思維發展中至為關鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學習怎樣提出問題和思考問題，應在學習答案的前面?！薄?〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養出來。在解決問題過程中，學生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經過思考、提煉，依邏輯關系排列、組合，使松散的知識通過學生加工成為系統并建構成自己的思維方式?？傊?，學生的學習主動性會大大增強，并從中品嘗到學習的樂趣，不斷積極探求進而推動學習進一步深入發展。這種能力不僅在學校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發展作用甚大。
其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學生智力和能力的發展。尋求交流，既是學生的本能，又是現代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學生擺脫心理的“自我中心狀態”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應變能力得到全面訓練。
第三，這種方法有助于培養學生積極的個性心理特征。探究問題需要學生經過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓練形成。
第四，學生主動、積極地學習，能大大提高學習效果。根據學習心理學原則，學生自愿參與的學習過程，會進展迅速且學習內容保持率高。“因為學生將知識組織起來，并能隨時得心應手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態，不易疲勞，學習效果好。此外，學生在非被動情況下更易于記憶學習內容。如果學生每堂課都能在理解中學習，記憶將不再是問題，也不再成為負擔，反過來又為能力培養提供源泉。
第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學生的真實思想成為可能，教學更具有針對性。發現學生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養，也是切實進行德育的場所。而有時學生積累的課外知識或突發奇想也會啟發教師，使教學更趨完美。
可見，討論法不但能培養學生的思維能力，還對學生智力、思想品德、個性心理特征的培養和形成發揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。
北京三級教師朱爾澄數年的教改實踐充分證明了啟發討論式教學方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學年度在三中和幸福村中學初一做了學年初和學年末的問卷調查：入學時90％以上的學生希望老師課上講生動的歷史故事；而經過一年的啟發討論教學，到學年末，兩校都有70％以上的學生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內，學生的學習方法由被動接受灌輸到主動討論學習，發生了質的變化，學習興趣有了較大提高。而八中超常班學生對她的教學能“啟發引導積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學學校三中是一所非重點學校，學生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發、引導、信任和鼓勵下，學生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。
朱老師總能設計些帶有一定難度的問題，放手讓學生思考，鼓勵其創新思維，課上常會出現令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學生回答“選擇經過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續啟發道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學生思路不通的情況下，由一個學習較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節省勞力?！薄?2〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發學生換個角度，看戰國示意圖，在學生的沉默中，一個學生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發現并引導發展，是十分遺憾的事情。
由于朱老師引導有方，講究教學民主，能充分調動各類學生的積極性，促進了他們思維水平的提高。《評價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學生學完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎上，老師做必要的引發、講述，學生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發展起的作用”，“看他的作為是否符合當時社會發展的需要，是否符合當時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規律性認識。這節討論課，訓練了學生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學目的，充分顯示了學生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學生的能力”這一研究結果的可信。如果教師們都能尊重每一個學生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學習的機會，不剝奪任何學生發表意見的權利，而且能適時、有效地引導、培養學生的思維，有難度、看似高深的問題學生也能迎刃而解，教學目標也就水到渠成。那樣，學生能力的培養就真正落到了實處。
三
不可否認，這種教學觀念的轉變、教學方法的實行不可能一蹴而就，要經過相當一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現今從幼兒園—中小學—大學—研究院都以充分發揮創造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學還受到相當多因素的限制，傳統教學觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養學生能力是歷史教學的要求和發展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學生表現出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責任。原蘇聯著名心理學家維果茨基堅信：學生的現有水平與最近發展區之間的動力狀態是由教學決定的。只有走在發展前面的教學才是良好的教學。在現有條件下可考慮在一節課教學中采用講授和討論相結合的方法。
課前讓學生預習教材，閱讀教師印發的有關材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設計適合學生水平、層次的問題或情境，啟發、點撥、引導學生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學的主導地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業務素質外，還應“促進學生自由的、有創造性的人格發展，激勵他們熱情關注人生的意義以及他們自己生活的質量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學生也喜歡能引發討論的課堂教學。學生的這一轉變和需要應成為教師不斷探索提高、改進教學的動力。
也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經濟。不錯，可殊不知使相當多學生不用多動腦子就能學會一些知識的教學，會使他們的智力處于停頓狀態，不僅不利于學生智力發展，而且還會壓抑一部分智力發展較好的學生。如果一學期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經常不斷地采用這種課型，學生的閱讀、查閱工具書、發現問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學習任務的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經濟的。因為它能在有限時間里培養學生思維能力、創造能力和動手實踐能力。
這種方法會不會加重學生的課業負擔？平心而論，學生負擔重主要是因為要做太多的重復性的、枯燥的、搬運工似的作業。他們不感興趣，心理負擔就重，記憶負擔也重。而且現在有不少學生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導致了課業負擔沉重的結果。而討論法這種主動探索、創造性地學習，充滿樂趣，能極大滿足學生的求知欲、成功欲和表現欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學習打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔。
如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養學生養成科學思維的習慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學習內容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學生就會提出更豐富更深刻的問題；學會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學科在提高全民族素質方面具有其它學科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養能力特別是思維能力的重大意義之所在。
應該承認，這種討論式教學法存在著一些尚待解決的問題，如何使學生在學習各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發展，不同年級，不同層次學生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養學生能力，提高思維水平是歷史教學的當務之急，希望這一目標能在教學實踐中切實落實。
注：
〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。
〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。
〔3〕筆者在中學實踐及聽課、調查所得。
〔4〕（日）山內光哉編著《學習與教學心理學》教育科學出版社1983年版，第228頁。
〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發生認識論原理》，商務印書館1987年版，第52頁。
〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。
〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學校》，人民教育出版社1993年版。
〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。
〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。
〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。
〔12〕同注〔11〕。
二、課前準備
(一)分組
合理的分組是小組討論法實施的重要保證。在分組時，應堅持學生自愿結合的原則，由教師進行最后的協調，以盡量滿足每個同學的要求。每個組大致4—6人，設立組長一名、主講人一名、秘書一名，有效的分工合作有利于小組合作的開展與目標的達成。組長一般由組內“核心人物”擔任，主講人由組內表達能力較強的同學擔任，秘書則由較細心、文字組織能力較強的同學擔任，分組確定后原則上不允許再有變動。
(二)任務下達
教師在小組討論任務下達時，必須有明確的任務單，不僅使學生了解應該做什么，并且在其遇到較難的知識點等關鍵時候，還應提示學生該如何做。任務表述應合理，既不可太難讓學生失去信心，也不可太容易而使學生興趣索然。
三、討論過程的組織與實施
在教學過程的組織與實施中，應通過設置各種問題情境，創設具有啟發性的情境，引導學生積極思維，激起學生“弄懂”、“學會”知識和技能的欲望。因此，筆者創設了十一個不同的典型工作任務，并設計了不同的技能學習實現方法。
(一)小組工作報告要求學生必須全面掌握任務點中所涉及的知識。學生通過組內分工收集資料，經充分討論后得出一致結論，形成小組工作報告并進行匯報。這種方法有利于學生主動性的發揮，培養了其團隊合作精神，但局限性在于，依據學生的現有水平難以做到全面深刻地理解知識點。因此，小組工作報告法適用于一些知識難度相對較低、在日常生活中有較常見事例的典型工作任務，如:根據實際情況選擇合適的倉儲設施，使用JIT、ABC庫存管理法管理庫存貨物，配送計劃的制訂等。小組工作報告法使教師與學生的角色實現了互換，學生小組通過陳述講解知識，教師以學生的心態聆聽，最后評選出最佳工作小組。具體過程為:(1)布置小組報告的任務，并公開幾個關鍵問題作為學生小組報告的線索與參考;(2)制定小組報告評分標準(包括內容的準確性、表達的清晰易懂、表達的連貫性、創新性)，合理分配各標準的比值;(3)由各小組派代表按照評分參考標準進行實際評分，并去掉最高分和最低分，匯總平均分作為最終的分數評定;(4)小組報告后有組間問答環節，其他組可自由提問，組內成員可進行補充;(5)教師點評每組報告，進行最終的總結點撥，從而有利于學生掌握知識并進行鞏固拓展。
(二)小組實操作業
實操性是技校課程的基本要求，在教學過程中要始終堅持“理論夠用、重在實操”的理念，著重教會學生各種應用的方式與方法。“倉儲管理與配送”課程中，主要技能點在于倉儲作業、配送作業，因此，筆者將其中所涉及的技能進一步細化，重點定位到倉庫布局設計實操、理貨實操、堆碼實操、配送揀貨實操、配送分貨實操、倉儲合同訂立實操、配送合同訂立實操等環節。在實操課程設計時采用任務推動方式，進行以下“實操小組作業六部曲”。
1．任務布置。
此階段為課前完成。通過設計將實操內容具體為可操作的任務明確布置給學生，此任務必須具有代表性、可操作性、可完成性的特點。如:在倉儲保管作業的學習內容中，定位實操點為入庫接受、理貨、堆碼，因此，可選擇在實訓室完成。若實訓條件限制，則可將教室布置成倉庫，講臺設置成理貨區，課桌定位為倉儲區，每個大組作為一個倉庫分區，每個課桌作為一個貨位，要求學生對筆、書本、方便面、礦泉水等物品進行收貨、理貨、堆碼的作業。
2．自學找疑。
自學是小組討論法實施的重要標志與環節，是學生自主學習的表現。通過實操任務的下達，小組成員必須對新課進行事前預習，對實操任務進行思考與資料收集，并對教學內容的難點、疑點做好記錄，以便與組內同學進行探討。
3．小組探討。
這是小組討論法的核心環節與小組成果的實現方式。組內成員自主學習發現疑點，經過小組討論解除疑點，共同商討完成實操任務。
4．小組實操。
通過之前的環節，小組對于完成實操任務都形成了自己的方法，此環節主要依靠組內成員的精誠合作達成目標。
5．教師點評。
不同的小組其解決問題的辦法有可能不同，究竟誰的方法更好，誰的效果更好?學生爭議的問題往往就是難點所在。因此，對于小組在實操環節表現的點評尤為重要，點評的方式主要為糾正錯誤、進一步提煉、引申拓展、解決問題等。
6．自主總結。
教師講解后，學生對于知識點有了更深層次的理解與把握，這時，若給他們幾分鐘的總結時間，使他們能對知識點進行整理、感悟，將更有助于其掌握知識。
(三)小組案例分析
對于一些技能性不是很強，但是在日常倉庫作業過程中經常會遇到的知識點，如倉儲合同的訂立、倉庫貨物的管理、配送模式與策略的選擇、配送服務合同的訂立等，適用于小組案例分析方法來解決。在小組案例分析法中，一般先由教師講授，對新課知識進行梳理與詳細的講解;然后給出案例，讓學生通過小組討論，利用頭腦風暴法激發彼此的靈感，尋找解決案例問題的最佳答案。如:在學習配送方式這個知識點時，將當當網、卓越、中國郵政、廣州購書中心等書店的配送方式依次列出，讓學生找出它們分別運用了哪種配送方式，并比較不同配送方式的特點。
(四)小組觀察
教學內容中涉及很多實際操作性的環節，需要對一些流程、方式、工具進行觀察、認識、辨別。因此，圖片與視頻的引入必不可少。在課程一些知識點的學習中(如對庫場進行布局、根據實際情況選擇合適的倉儲設施、倉庫貨物的管理)，筆者引入大量的圖片與視頻，包括:倉庫實景、倉庫設施設備等圖片，以及各種貨架的操作、門座起重機作業、AGV小車搬運、生鮮物品的流通加工、自動化立體倉庫運作、配送中心運作等視頻。在使用圖片與視頻輔助教學時，應給學生布置問題，使他們帶著問題去看，通過觀察總結出問題的答案。實踐證明，此種方式較傳統的講授式教學更有利于學生對知識的理解與掌握，更有利于激發學生的學習熱情。除此之外，還涉及到小組的理解、小組的設計等輔助實現方式。每種方式都有自己的獨特之處，選擇的關鍵在于知識點的特點。而在討論的實施過程中，教師要始終保持對課堂的引導和掌控，適時地給予學生指導，尤其要規定恰當的討論時間，以誘發學生的緊迫感，逼發學生的思維，提高效率，深化討論。
四、教學效果檢測與反饋
課堂教學效果的好壞應該有一個檢測的方式，以利于教師進行總結、反思、提高，同時，也便于學生總結、回顧、記憶課堂知識點。因此，教師應在每堂課設置大約五分鐘的教學反饋與成果檢測時間，讓學生進行自我評價或小組間互評;也可以設置測驗題讓學生在課堂上獨立完成，教師再進行講解。通過此種方式，能讓教師及時了解課堂教學效果，發現學生存在的問題，開發新的教學資源，實現教學相長。此外，還應設計課后作業，作業的完成時間以15分鐘到20分鐘為宜，內容應反映出課堂的重點。
doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。
一、“適當法理論”的起源和演變
“適當法理論”發端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。
一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John
Westlake）首創了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優先適用交易與之有最真實聯系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。
概觀“合同適當法”理論產生和發展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。
（一）合同適當法的主觀論時期
依據戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus
Huber），他在闡明合同的形式和實質要件應完全適用合同締結地法之后，又告誡說：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結地法則不能再適用。莫里斯（J.
H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。
在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord
Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規則是應該考慮契約締結地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經過P.&O.航運公司訴香德一案，締結地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規則是，契約締結地法支配契約的性質、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當地實施的法律，并同意當地法律對其契約的作用?！?3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關問題受合同締結地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結地，而是當事人的意圖。
戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據合同的條款和有關的周圍情況來假設”。(4)
施米托夫（CliveM.
Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規避的法律選擇的可能性。(5)
關于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現的意圖是善意的和合法的……沒有根據公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord
Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。
但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯系可能就意味著規避法律。據說，關于如何防止當事人規避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規避與其契約有最密切客觀聯系的法律的強制性的規定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或實際的聯系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.
C.
Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應首先確定與合同有最密切聯系的法律，如果當事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據合同適當法（即與合同有最密切聯系的法律）而不能寫進合同條款的規定時，當事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯系為由，拒絕承認當事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機關則主張，在當事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強制性規定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯系的合同，英國的實踐是不允許當事人通過選擇其他國家的法律而規避英國法中的強制性規定的，至于這種法律選擇規避了與合同有最密切聯系的其他國家法律中的強制性規定，是否為英國所允許，則不得而知了。
前引阿特肯法官所說的當事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當事人默示的意圖，則是一個較復雜的問題。戴西和莫里斯認為，可以根據合同的條款、合同的性質和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經常把合同中的仲裁條款作為確定當事人意圖的根據。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規定關于合同的任何爭執應在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯系，但是當事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經暗示地選擇了英國法作為合同的適當法。薩爾蒙法官（Salmon
L.
J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當事人應該同意合同由中立促裁員根據經常確實支配商事合同的法律體系在中產地區被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運界，他們之間的任何爭執將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經常從事國際商務的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進行的場合?！?11)同樣，合同中關于法院管轄權的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當事人默示意圖的最有力的依據。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結合契約的其他條款和周圍相關的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發，或者合同中所引的法條和所使用的專門術語（如“Act
ofGod”或“Queen’sEnemies”）為英國所特有，或者合同規定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當事人的默示意圖。
當事人的“默示意圖”，也是當事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達出來，所以它可以很恰當地被稱為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發出“必要的”暗示，以為法院推定當事人的意圖提供依據。因此，這種“默示意圖”(inferred
intention)同所謂“假設意圖”(presumed
intention)是不同的。默示意圖是未被表達出來的確實存在的當事人的意圖，而假設意圖其實是法官的意圖，是法官站在當事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設想當事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設意圖”。這里有必要指出，“假設意圖”是戴西首創的概念，也是以當事人的“意思”為基礎的，曾是合同適當法的主觀論的一個內容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運用所謂“假設意圖”的場合，當事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設的意圖純屬虛構。由于這個概念實際上只是被法官用來擴大其自由裁量權，或是假借當事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術或煙幕”，實際上違背了當事人“意思自治”之本旨，所以已經被擯棄。
（二）合同適當法的客觀論時期
到了20世紀中期，隨著對經濟領域中自由放任理論的譴責，合同適當法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關于在當事人沒有選擇法律的情況下，應由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名學者韋斯特累克就主張合同應適用與之有最真實聯系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據實質性的考慮加以選定，應獲得優先考慮者，是與交易有最真實的聯系的國家，而不是合同締結地本身的法律?！?12)在新的形勢下，切希爾積極主張運用最密切和最真實的聯系的標準來確定適當法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當法的客觀論時期。
客觀論者的主張在二戰后的一段時間里取得了明顯優勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord
Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯系的法律體系?！?13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當然，客觀論者并不否認當事人擁有選擇法律的權利，在司法實踐中，也不排除對于當事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當事人的選擇應嚴格地被限制在同立場本身有聯系的法律范圍之內，并且不允許違背與交易有著重要聯系的法律的強制性規則，而在當事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應適用與交易有最密切和最真實的聯系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認為是指當事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯系”的標準之前，這種順序決不能被認為是偶然的和沒有理由的。
客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關聯到數國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關聯程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業地、當事人或他們的人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術語、合同的內容、有關促裁的根據、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯系的依據。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經紀人和在意大利的經紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯系的國家，就是聯結因素最稠密地集中的國家，結果，運用這一方法成了簡單的數學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權力提供了條件，因為既然最密切聯系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯系地；彼時強調另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關各方所接受。
（三）合同適當法的現代論時期
所謂“合同適當法的現代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的?！杏浽谶@類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調和的。”(16)
其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯邦一案所表達的意見中，已經孕育了現代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯系的標準”之間的關系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯系的標準”結合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯系的標準”為輔。從此，現代論在英國占居了統治地位。
對合同適當法的現代論的經典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規則：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系?！?17)
這種主張今天在英國已經被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯系?！?18)
在合同適當法理論發展中期，隨著“最密切和最真實的聯系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發表了《論侵權行為的適當法》一文，指出，侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權行為所涉及的各個問題?！叭绻覀儾捎们謾嗟倪m當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環境似乎有著最密切聯系的那個法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現違背常理的結果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發生在一國而損害發生在另一國所產生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經取得從整體上說在商業上是方便而妥善的結果，那么，對于被告是否負有侵權行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結果呢？因為侵權行為種類之多不亞于合同的種類，侵權行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產生令人滿意的結果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告。依據英國法律，原告可以獲得物質損失和精神損失兩方面的賠償，數額達2，303英鎊，而依據馬耳他法律，他只能獲得物質損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償的數額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數額。而上訴法院也以多數維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數以上的法官以侵權行為適當法為由，主張適用英國法，并據此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權行為適當法理論當時在英國并未產生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現在，侵權行為適當法也是作為一般規則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權行為或者侵權行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯系的國家的法律。
侵權行為的適當法理論與合同的適當法理論在內容上略有差異。在合同領域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯系的國家的法律。在侵權行為領域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯系的法律。這種差異是由合同和侵權行為這兩種法律關系的不同特性決定的?？梢哉J為，適當法理論擴展到其他領域時，也會由于各個領域法律關系的特性的不同，而使其內容有相應的變化，以便使準據法的確定更能切合各該法律關系的性質。
二、“適當法理論”的一般問題
（一）“ProperLaw”之真諦及其中文譯法
在我國，對“Proper
Law”這個英國沖突法有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper
Law”這個概念的內涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當的”、“恰當的”、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper
Law”的內涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“ProperLaw”的內涵。
其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規則來決定它們的準據法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內容的最多事項。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律?！?24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系。”(25)
其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據具體的案情、有關的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執點的標準法律。”(26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內涵呢？
我們知道，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物的本質的反映。因此，我們提示概念的內涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國學者們提出這個概念，是用于說明在調整合同及侵權行為等法律關系時應該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當法理論”的優點進曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權行為適當法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但我們應當有一種充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現違背常理的結果。他認為，采用“適當法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區別開來，并有利于充分分析有關的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最恰當的法律。這個法律的適用，會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規則所固有的弱點。因此，我認為，英國學者們提出“Proper
Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。所以，我認為，在“Proper
Law”這個概念中，“Proper”一詞應取“適當的”這一語義，“Proper
Law”的中文譯法應為“適當法”。這種看法，也可拿某些英國學者的見解作為佐證。例如，權威的英國學者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應適用的法律問題，他說：“按照原則，當事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應該支配他們的合同?！?27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內容和有關問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當”的意念，(28)甚至在他們評價上述關于“適當法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。
（二）“適當法”（ProperLaw）與“準據法”（ApplicableLaw）的關系
前已述及，在我國，有人把“ProperLaw”這個概念也譯作“準據法”，這給人們認識它們之間的關系帶來了困惑。
其實，“適當法”和“準據法”是兩個既相聯系又有區別的概念。“適當法”和“準據法”的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，“準據法”是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而“適當法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據法”，或者說應該依據什么原則和標準來確定“準據法”，它所追求的效應是“提高和增強準據法的適當性”。(30)在這個“適當”的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量“適當”的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使“適當法”原則具體化了，使“適當法”理論的內容也更加充實。所以，我認為，“適當法”實質上說是確定“準據法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了“適當法理論”的內容?；谶@種認識，我們不妨把“適當法”和“準據法”之間的關系作如下圖示：
原則：適當法
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標準：當事人的意圖最密切聯系地……
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準據法：合同關系侵權行為……
可見，在適當法理論中，確定準據法需要運用兩級系屬公式：“適當法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據法的一般原則，即“適當”；而“當事人的意圖”和“最密切聯系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據法的具體規則和標準。法院在審理案件時，在“適當”這個一般原則指導下，根據法律關系的性質和案件的具體情況，運用諸如“當事人的意圖”、“最密切聯系地”等等這樣一些具體的規則和標準，就可以最終確定每個案件所應適用的法律——準據法。
（三）“適當法理論”與沖突法制度
“適當法”作為確定準據法的原則、規則和方法，同業已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關系。因此，在探討“適當法”理論的一般問題時，就不能不對“適當法”與沖突法制度的關系問題作些分析。
1.關于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當法理論”的倡導者們最明確地表示其態度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當法，要么因為當事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯系的法律。在缺乏強有力的相反證據的情況下，必須認為當事人已經打算適用他們所選擇的法律的國內規則而不是沖突規則，而同特定的法律體系的聯系是與實體法規則的聯系，而不是與法律沖突規則的聯系。”(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關法律沖突之法規，應加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當法中當事人意思自治原則，并不是在適當法中采用反致制度的先例，而且，學者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。
2.關于限制法律規避和公共秩序保留。在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序保留這兩種制度是被聯結起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當事人的選擇不得為規避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當事人規避法律，必須把當事人的選擇限定在與合同有實際聯系的法律的范圍之內，尤其是不能違背與合同有最密切聯系的法律的強制性規定，因為“沒有聯系可能就說明有規避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當法理論中，限制法律規避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學者們主張，在空間范圍上限制當事人的選擇以防止其規避本應適用的法律。這樣，就把“當事人意思自治原則”同“最密切聯系原則”二者聯結起來，使適當法理論的結構更加嚴謹。并且如果當事人所選擇的法律的內容違背了英國的公共政策和強制性法規，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規避法律的行為，應在禁止之列?？梢姡谶m當法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規避制度是存在著聯系的，違背公共秩序是對法律規避加以限制的理由之一。
3.關于識別。適當法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設的意圖”，如何認定當事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關系的“最密切和最真實的聯系”；與交易有最實際聯系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經過識別的過程。另一方面，適當法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規則的其他連結點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當事人的住所地法；在沖突規范指向多法域國家時，用以確定應該以哪個法域的法律為準據法，等等?？梢哉J為，適當法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當地解決識別問題。
（四）適當法的適用范圍
這個問題包括兩方面的內容。其一，是指適當法所適用的領域，即適當法所調整的法律關系的范圍；其二，是指在各該領域內，適當法所解決的具體問題的范圍。與此有關的，是適當法原則與其他沖突規則的關系問題。
前文已經較詳盡地闡述了在合同和侵權領域中適當法的應用情況?？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領域，還是在不包含意志因素的領域，適當法都是可以發揮作用的。除合同和侵權領域外，適當法在財產關系和身份關系的所有領域，如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。從發展趨勢上看，適當法所適用的領域在逐漸擴大。
關于適當法所解決的具體問題的范圍，盡管學者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關于合同的成立、合同的內容、合同的解釋、合同義務的解除、合同的實質有效性、合同當事人的義務范圍，等等，都應受合同的適當法支配。至于合同的形式有效性問題，當事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結地法支配，當事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要在合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權行為領域，適當法現在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權行為地法來解決的。在英國沖突法中，關于侵權行為，一般適用所謂“雙重可原則”，即要在英國就一個在國外發生的行為提起侵權行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發生在英國也是可以的；第二，按照行為地法，該行為是不當的。這就是說，在英國，侵權行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規則?！暗鳛橐话阋巹t的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發生和當事人有最重要關系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質意義的，因此，在該案中，即應采用適當法原則，適用與該行為有最重要聯系的法律——英國法。其實，在侵權行為領域，到底是適用一般規則，還是適用“適當法”這個例外規則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當性”的要求。如果適用一般規則可以滿足這種“適當性”，則適用一般規則，否則，就適用例外規則。
關于適當法與其他沖突規則的關系，施米托夫曾指出：“適當法理論不意味著英國國際私法的既定規則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴格的和不可改變的規定……從擴展了的適當法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當社會和經濟的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證?！?35)這個論斷表明，在施氏看來，適當法將在英國沖突法的各相關領域內成為一個一般原則，而取代傳統沖突規則的位置，從適當法理論所具有的優點和它所提倡的價值標準來看，這個論斷無疑是正確的。
三、“適當法理論”與其他沖突法學說之比較
沖突法研究的核心問題，是如何確定準據法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當法理論的提出和應用，表明英國的沖突法學者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態下進行的。適當法理論的內容表明，它是在吸收和借鑒傳統的和其他國家的沖突法學說的合理成份的基礎上形成的。
在合同適當法理論中，按照當事人的意圖來確定準據法的規則，顯然是來源于“意思自治”學說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當法理論至少可以追溯到17世紀的荷蘭法學家胡伯，他在其《關于法律的沖突》中告誡讀者，如果當事人在思想上還有另外的地點，則合同締結地法就不應優先適用。這就是說，合同的準據法，首先應根據當事人的意思來決定，只是在“當事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結地法。胡伯的這一主張，是適當法理論的起源，而這種主張的實質，就是實行當事人“意思自治”?？梢?，適當法理論與意思自治學說是存在著因緣關系的。
就適當法理論中的最密切聯系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯系原則”是尋找“最密切聯系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數情況下，對這些聯系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯系和其自然本座或重力中心所處的國家?！?37)在這里，“本座”與“最密切聯系地”簡直是通用的。
但是，“最密切聯系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區別的，“最密切聯系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結因素中確定
一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯系地”，則是根據法律關系的具體情況，綜合考察各種連結因素，通過質和量的權衡，最終確定的。從數量上說，“最密切聯系地”集中了法律關系中兩個以上的連結因素；而且，每一種法律關系的“最密切聯系地”并不總是同一個，因為現實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯系原則”又是對“法律關系本座說”的發展。這種具體問題具體分析，根據法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯系原則”的優點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。
適當法理論，主張法律適用的適當性，主張以“適當”為原則確定法律關系的準據法。它一方面在一定程度上承襲了傳統沖突法學說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預見性這個目標，另一方面又克服了傳統沖突法學說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當法理論是對傳統沖突法學說的“揚棄”，是否定之否定，是沖突法學領域的又一重要建樹。在沖突法學說史上，它應當與“意思自治說”、“法律關系本座說”等具有同等重要的地位。
四、評價與結論
19世紀，隨著產業革命的完成，英國資本主義經濟獲得了迅速發展。自由的資本主義經濟要求與之相適應的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主義為哲學基礎的自由主義法律觀在英國占居了主導地位。它鼓吹自由競爭，自由貿易，自由放任，同時也主張改革議會，擴大選舉，加強立法，實行民主政治。這些都完全符合資產階級的政治經濟利益的需要。適當法理論產生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當事人的意圖，主張在合同領域把當事人的絕對自由放在首位?？梢哉J為，合同適當法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領域的反映。后來，到了20世紀中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責，適當法理論的絕對主觀的論調也受到批判，其最明顯的標志，就是放棄了戴西曾經主張的“假設意圖”，并由此進入了合同適當法的客觀論時期，直到目前的現代論時期。所以，適當法理論的產生和發展根源于社會的物質生活條件，根源于社會經濟發展的客觀需要，同時也受到了當時占主導地位的法哲學思潮的影響。
適當法理論反映了沖突法發展的新趨向，是對沖突規范的一種改進。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。因此，適當法理論的適用范圍逐漸擴大，適當法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關的國際條約所接受。
適當法理論，克服了傳統沖突規范的機械、刻板的弊端，以“適當”為原則確定準據法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現階段，“當事人的意圖”和“最密切聯系”是用以確定
“適當性”的兩個標準。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的法律關系的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和價值觀念的改變，還會提出新的標準，以滿足在法律適用問題上對“適當性”的要求，并使適當法理論的內容不斷得到充實和發展。所以，適當法不是一個僵化的公式，而是一個面向實際的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠的前景。
適當法理論當然還不夠完善。例如，在以“適當”為原則確定準據法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當事人默示的意圖”和“最密切聯系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴大了法官的自由裁量權，給法官假借“適當”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準呢？還是以“質”為準呢？是以原告一方為準呢？還是以被告一方為準呢？除了與案件和當事人相聯系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領域中正確地處理適當法原則與傳統沖突規則的關系，使它們在調整涉外民事關系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達到最佳效果？這些都是需要進一步探索的問題。但是，無論如何，適當法理論提倡依據涉外民事關系的實際情況確定應予適用的法律，在尊重傳統規范的前提下，追求沖突法的現代化，它向我們展示了一種確定準據法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠遠超過“適當法理論”的內容本身。
注：
(1)轉引自李浩培：《合同準據法的歷史發展》見華東政法學院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。
(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.
ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson
InternationalTradeLawP.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)轉引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學評論》1989年第1期，第71頁。
(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。
(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.
109。
(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.
p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw
Review(1951)。
(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。
(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）
一、實施問題討論法的基本條件
1．教材內容方面
不是所有教材內容都能用此方法來上課的，凡是學生已有一定的基礎知識，而新知識又是在原有知識的基礎上加以分析、歸納就能總結出新知識的教材，就能用此方法教學.
問題討論式教學的目標是幫助學生深刻理解和靈活、綜合應用概念規律，發展學生的思維能力和智慧品質.進行同一知識的教學，應用問題討論式教學要多用一些教學時間，因此，只有理解和應用那些內涵較為豐富的概念和規律的課題或分析處理問題的思路和方法具有較普遍意義的課題，才宜于采用問題討論式教學，才能達到教學的目的.所以，這種教學方法主要應用于部分綜合應用知識的新課、練習課和復習課中.
2.學生方面
學生必須改變過去那種“老師講、認真聽就行了”的思想和習慣.學生必須意識到：上課的過程就是自己主動學習的過程，相信自己在老師的指導下會學，且能學會.因此，采用這種教法，要求學生在課堂上能積極主動地思考、分析、動口、動手、動腦，敢于大膽發表自己的見解，敢于爭辯，直至把問題搞清楚，學會學懂為止.
問題討論式是以討論為主的教學結構，它不同于在其他教學方法中只把討論實施于局部的、個別的問題，而是貫穿于整個教學過程中.它應動員絕大多數學生積極參加討論，否則討論將流于形式.只有條件成熟的討論，才能使絕大多數學生受益，否則將會過多地延緩教學進程而收效甚微.
3.教師方面
首先必須破除滿堂灌、填鴨式的教學方法，要有民主的思想和民主的作風；要有群眾觀點，相信自己的教育對象通過討論、分析是能自己學會的；還要能放下架子與學生打成一片，只有融洽的師生關系，才會有融洽的討論氣氛.此外，教師必須備課，精心設計討論題和教學過程，還必須有一定的組織能力和應變能力.
二、實施環節
1．提出問題和創設情境
提出合適的討論題目和創設相應的情境是問題討論式教學的準備環節，是討論得以順利進行的先決條件，也是使討論能收到實效的關鍵之一.
合適的題目應具有以下幾種特征： (1)具有典型性和針對性.(2)設問生動具體.(3)深、難、廣度要與學生的知識和能力水平相適應.(4)具有程序性和啟發性.(5)題目要與允許的討論時間相適應.
2．組織討論
這一過程是教學過程的重點和核心.其任務是引導學生以問題順序為中心開展討論.通過學生獨立或相對獨立的討論、質疑和辨析，解決所提出的問題，為加深學生理解概念和規律、掌握其應用，完善認知結構，發展思維能力提供生動而現實的事例和經驗.
討論的組織形式要與討論的層次相適應.對于低層次的討論，可以直接由全班討論;對于中、高層次的討論，可以采用先課堂小組議論或課外準備，然后全班集體討論的方式.
3．歸納小結
消防行政執法內部監督通常包括事前預防、事中控制、事后救濟三部分。事前預防可以理解為，在消防行政執法活動之前對執法機構、執法人員、執法裝備等物質條件的管理和監督。比如:對執法行為按照一定標準分別由支隊、大隊管轄，執法人員應當具備相應的執法資格，采取主責、協辦制度，配備相應標準的消防監督、火災調查裝備等是對消防行政執法的事前預防。事中控制可以理解為，在消防行政執法活動之中控制執法的程序、自由裁量、合理性、合法性，對消防執法實施的時間、地點、方式、步驟等動態的監督和制約。比如:執法過程中雙人執法、重大事項集體會審、自由裁量程度適當等。事后救濟可以理解為，消防行政執法行為結束后，通過一般的監督方式或專門的監督程序，由上級機關對執法過程及結果進行審視、評價，對不正當的執法行為進行糾正，救濟消防行政相對人的合法權益，以達到消防行政執法內部控制的本質目的。消防行政執法內部監督的內容不僅包括消防行政執法的合法性，而且包括對消防行政執法合理性的監督;不僅要對下級公安消防機構依法行使職權情況進行監督，而且要對下級公安消防機構履行法定職責情況進行監督;不僅包括消防行政執法廉政監督還包括消防行政執法效能監督。消防行政執法內部監督不僅要監督檢查消防行政執法活動是否合法適當，而且對違法失當的消防行政行為采取必要的措施予以糾正和補救。因此，它具有監督和補救的雙重作用。對公安消防機構來說，它是一種監督和檢查，而對公民、法人和其他組織等行政相對人來說，它就是一種補救。從黑龍江省公安消防機構近5年(2007～2011年)的內部執法監督活動上看，內部監督活動共6萬余件，結案率、糾錯率100%，發揮了強大的監督功能，呈現出監督部門分工日趨精細、監督力度逐漸加大、監督效果明顯增強的特點。
加強消防行政執法內部監督的措施
(一)樹立正確的消防執法觀念
要防止在消防行政執法過程中出現的以權壓法、以情輕法、徇私枉法等問題，就要對消防行政執法人員加強思想教育，用正確的思想引導，筑牢思想防線，做到警鐘長鳴。一是樹立執法為民理念。通過教育培訓增強公安消防機構的執法為民意識。通過制度和機制的完善確保執法工作真正體現為人民服務的要求。二是樹立嚴格執法理念。公安消防機構要強化對法律責任的意識，在消防執法過程中堅持以事實為依據以法律為準繩的原則，依法自由裁量，促進實現消防行政管理的公平和正義。三是樹立全程監督的理念。要有效防止濫用權力的發生就必須把權力置于眾目睽睽之下，消除人治因素，由依令行政轉變為依法行政，實行“陽光執法”。
(二)用科學的制度規范內部執法監督
關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態的分析
有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態表述如下：
（一）以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
（二）合法性優于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：
1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。
2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
（三）普遍性優于特殊性
法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。
（四）程序優于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。
（五）形式合理性優于實質合理性
對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。
（六）理由優于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。
（七）人文關懷優于物質工具主義
法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。
（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由，規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日?？季?。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發展的原動力，也才有了所謂的法律人生。
參考文獻：
[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日報》2000年4月。
[2]張維真：《現代思維方法的理論與實踐》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。
[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。
以項目導向實施學習任務與角色扮演相結合
本院推行以項目導向實施學習任務與角色扮演相結合的教學模式，在教學中激發學生的自主性、師生互動性與角色的體驗性。學習任務與目標教學緊密結合，如《運動療法技術》課程的工作任務二中學習項目四：平衡、協調功能的訓練學習任務有：①影響平衡和協調功能的因素有哪些；②怎樣評定平衡、協調功能障礙；③哪些人需要進行平衡、協調功能訓練；④如何進行平衡、協調功能障礙的訓練；⑤如何做好同患者的交流與溝通，提供良好的服務。在教師的引導下，學生根據任務要求邊學邊做，使他們感受到在學習過程中與實際工作的直接聯系，如有問題及時向老師咨詢，師生共同探討，從而有效地調動學生的學習積極性。采用這種方式教學，避免了以往注重理論知識灌輸，導致學生缺乏主動思考和實際動手操作的弊端，使學習內容直觀、實用，培養了學生的實際應用能力。每完成一個教學項目內容后布置下一個學習任務，以便學生提前預習并明確任務中的目標要求。
案例教學與情境模擬相結合
對于康復治療專業中的《臨床康復》、《臨床醫學概要》等課程多采用該教學法效果較好。具體的實施步驟是:課前給學生提供相關疾病的典型病例，讓學生結合病例對教學內容進行預習。上課伊始，讓學生首先誦讀病案，爾后由各小組指派一名學生扮演病人，其他學生進行評價評出最佳模擬病人，從直觀上了解病人的臨床狀態，讓學生感從心生，形同身受，真切地感受到肩負著的沉甸甸的責任與使命。以該種形式導入教學，容易激發學生的學習興趣。然后教師對授課的主要內容進行簡單講解、說明和演示，讓學生以小組為單位，按照臨床上處理康復對象的基本程序即康復評定、制定康復治療計劃、實施康復治療對學生患者或者是模型人進行操作練習，教師在旁邊進行巡視、檢查和指導。小組操作完后，教師對每個小組進行評價打分，課后每個學生對自己的參與情況進行自我評價。一章講完后可給學生課外專題自學案例[6]，讓學生課外查閱資料，進行分析、解決完成，教師安排時間總結、討論案例，達到使學生對每一節知識點和操作技能進一步融會貫通的目的。
行為模式引領法
基于專業臨床課程的實踐操作性較強和現階段高職生學習能力普遍下滑，對實踐操作的興趣遠大于對枯燥理論記憶的特點，在教學中，為激發學生的學習興趣，提高動手能力，以操作技能為突破口，進行抽絲剝繭地學習，先讓學生學會操作，然后再去探究為什么這樣做的臨床意義。這種方法可用于《運動療法技術》、《作業療法》、《言語療法》等課程。教學地點通常安排在實訓室，并充分利用多媒體課件、教學錄像資料和訓練器材等。首先將學生分組，由教師示教或看教學片，而后學生之間通過角色扮演的形式進行模仿，按照運動療法師或作業療法師、言語治療師對某功能障礙者實施評定與治療演練，使學生盡快熟悉評估和治療的要領與技巧，然后再逐步引入相關理論知識。
操作實訓與技能比賽
2.討論式教學法在高校物理教學中的實施原則
第一，主線原則，也就是以學生的討論為主，教師的引導為輔。第二，“度”的原則，也就是教師要進行適度的引導，防止課堂討論太過發散，出現混亂的場面。第三，知識、思想、方法相統一的原則。第四，兼顧其他教學的原則，也就是要把科學性、直觀性、系統性、因材施教、知識和能力相統一等原則兼顧進來。
3.討論式教學法在高校物理教學中的運用
3.1討論內容與時間的安排
大多數高校的物理課分兩個學期完成，并且一般都沒有充足的學時數，所以要想在大學物理的重點章節（包括力學、熱學、電學、電磁學、振動與波）設立討論的內容，就必須解決課時緊張，教學內容無法完成的矛盾。所以，可以采取對書本上的主干內容重點講、對次要和支節內容不講或少講的策略，來擠出8-10學時的時間當做討論課的時間。通常，應該在每學期的期末也就是講完理論課的時候安排討論課，在力學、熱學、電學、電磁學、振動與波幾個部分里面選取出相應的版塊當作討論課的內容，應該設立4-6個參考題目在每個討論版塊內，這樣經過兩個學期的學習，幾乎能夠討論到大學物理的每個版塊。我們的教學實踐證明，學生非常喜歡討論課，并且都積極參與進去，大學物理的課堂教學效果越來越好。所以，適當地減少大學物理的教師授課時間并增設討論課，不僅能夠保證完成教學內容，還能促進教學效果更好。
3.2討論式教學的形式
不同領域、不同學科的課程，討論式教學的形式也不同，應用方式也靈活多變，總結來說主要有以下三種形式：（1）課堂討論的形式。這種方式是老師在教學中遇到有爭議的問題或者是想要解決一些難點問題和重點問題，就把這些問題提出來，讓學生即興發表各自的意見進行討論的形式。這是師生共同參與討論的形式，但是由于大學物理課堂有較多的人數，很可能會有些同學沒有機會對自己的意見進行發表，所以，課堂討論的形式適合于小班教學。（2）小組分散的形式。這種方式把學生分成小組進行討論，讓小組內的每個成員都能在討論中發表自己的意見，大家取長補短、相互啟發、共同提高。小組分散的討論形式也能保證每個學生都有發言的機會，但是也只適合小班教學。（3）班級先分散后集中的形式。這種方式先把班級同學分成幾個小組，每個小組大概6-8個學生，并在每個小組選取一個學生做討論主持人，負責組織小組成員討論并對本組的討論結果進行歸納，用幻燈片的形式展現討論結果。若他展示的討論結果和其他組的不同，其他同學可以對此提出質疑并展開全班性的討論。最后在結束討論前5-8分鐘，老師需要對整個課堂討論做總結發言。
3.3討論式教學的組織過程
老師要在進行討論課之前把組織工作做好，用以保證討論課能有良好的效果。（1）討論前的準備工作通常，老師需要把討論的題目在討論前2周就布置給學生，并對同學們提出討論的要求與目的。老師還可以給學生提供一些難度較大的問題的參考資料，幫助學生在討論前能做好充分的準備，保證課堂討論收到良好的討論效果。（2）課堂討論老師要在組織課堂討論的時候盡可能的激發每個學生的積極參與性，其中，學生能否積極地參加對討論課能否成功有很大的影響，所以，老師在討論的時候需要把以下幾個問題處理好：第一，不要急于把正確答案告訴學生。老師應該對發言中存在的缺陷充分的利用，引發其他同學積極地參與爭論和討論，通過激烈的討論，讓大部分學生自己得出正確的答案。第二，保證每個同學都有發言的機會。避免少數幾個學生總是發言的現象，通常，這些發言者大多數是能力較強、學習成績較好的學生，如果不限制這種情況，其他大多數學生的討論積極性就會喪失，主要是因為大多數學生，特別是基礎比較差、不愛講話的學生很少有發言的機會。所以，老師要想辦法為平時不愛發言的同學創造發言的機會。第三，對學生提出的新觀點重視，鼓勵獨創性的見解。老師在發現自己的想法和學生發表的觀點有分歧的時候，不要對學生的觀點立馬予以否定，因為這樣會打擊學生的創造精神與參加課堂討論的積極性。就算學生提出了錯誤的觀點，老師也不要立馬做出結論性的意見，而是要把學生往正確的方向引導。討論式教學法的生命力所在就是不同的觀點和鼓勵學生提出自己的觀點。（3）課堂討論后的總結老師之所以要用5-8分鐘做課堂討論總結的原因就是學生在討論中發表的觀點是不完善的或者是錯誤的。老師在最后的總結中要歸納總結討論中那些分散的正確的觀點，并及時指出那些片面的、錯誤的觀點，對其原因進行詳盡的分析，幫助學生把錯誤糾正。老師還要對意見不能統一的問題提出自己的觀點與想法，以供學生借鑒參考，達到拋磚引玉的目的，這樣才能使學生學到的知識完善化、系統化。最后，老師還要一一評價討論前學生的準備情況與每個學生的表現。
事實上，為達成討論教學法高效物理課堂建立，在教學中不斷探索，總結怎樣的合作方式，能使師生雙方達到共贏，能使家長和教師感到共贏．在以往的討論教學法中，我們常常將重點放在了合作上，創建各種類型的分小組討論，最終的學習效果非常不明顯，也會出現在對物理習題討論時，學生之間會談論課堂以外的事情，導致這種實際的課堂分享學習難以進行．因此，教學中要求教師注重對學生小組的分類，不僅僅將小組中的男生女生進行比例劃分，在學習成績好、學習成績差;課堂上活躍或課堂上比較老實的學生也進行劃分，將這些學生合理的安排在適當的小組，保證小組內部學生的多樣性．進行課程討論時，成績好的學生會起到帶頭作用，帶動小組學習，有組織的安排小組內物理習題分析，課堂上活躍的學生則會在小組中積極回答問題，帶動小組氣氛，起到積極調合的作用;而比較老實不愿因說話的同學，在小組談論時也會被活躍的氣氛帶動，達到討論教學目的．
2．創立物理知識比賽，達成“討論教學法”目標
無論對學生還是教師來說，學無止境．單純依靠小組分類方式不能完全達到高效物理課堂討論教學法的目的．學生學習的最終目標并不是考察其一段時間內的學習成績，而是考察其過去一段時間內知識的掌握情況、了解情況甚至是未來對于現在學習知識的運用情況，這才是“共贏”的終極目標．基于此點，教師可以在課程安排合理范圍內，讓學生整理學過的物理課堂知識、知識問答比賽，提升學生的學習興趣，增強學生之間、學生和老師之間的討論，提升學生的物理成績．
二、實現物理課堂的討論教學法在對策
1．充分發揮教師在課堂中的作用
盡管討論教學法的高效物理學習，要求發揮學生獨立思考和解決問題能力，但并不代表教師在教學中完全采取“放任自學”的態度，初中物理教師要堅持學生和教師二者相互促進的原則，積極發揮在初中物理課堂中的作用．著重對同學課本中難點、重點反復講解，教育學生自己形成物理知識網絡，便于今后的學習．掌握學生間討論學習方法這一創新的教學技巧，就要初中物理教師引導學生打破常規、另辟蹊徑，對所學習的事物逆向思維進行思考，并且能發表與眾不同的看法和見解，這樣再進行課堂討論，通過這種方法對啟發學生相應的物理知識脈絡的學有裨益．
2．調動學生積極性，靈活穿插新奇事物
授課時應穿插內容，穿插內容一定要與教材內容緊密相關．對于初中物理課堂課程安排和學生的好奇心，滲透的內容可以是歷史知識或是天文知識，也可以是地理知識，亦或是現實生活內容與科普知識等等．在內容上可以擴展到全方位和多側面，數量上也應該適當，避免喧賓奪主，質量上的要求就是要形象貼切，這樣做的目的不僅能拓寬學生知識面，更能培養學生的能力，提高其領悟相應知識內涵的能力．
布雷頓森林體系解體之后，世界各國的匯率出現了巨大的波動。對此，主流的匯率決定理論難以給出有力的解釋和較為準確的預測，因而備受質疑。Meese＆Rogoff(1983)的研究得出驚人結果：資本市場匯率決定模型的預測力并不明顯勝過隨機游走模型。
20世紀90年代，匯率理論探索和研究重心轉向微觀結構，并且陸續產生了具有微觀基礎的匯率宏觀經濟分析方法、匯率決定的微觀結構分析、匯率決定的混沌分析方法。其中，匯率決定的混沌分析方法備受學術界關注。目前，經濟學領域應用混沌理論進行匯率問題研究的主要成就集中在以下兩個方面：
1．通過對現存匯率決定模型的修改和調整，用解析的方法證明匯率中混沌存在的可能性；
2．利用混沌的研究方法對國際主要匯率進行實證檢驗，來驗證混沌在匯率中的存在性。
但是，這些研究沒有對匯率的混沌現象給出系統的理論性解釋和支撐。因此，本文嘗試對匯率混沌現象做一些理論性的解釋研究。
二、前提假設
本文選擇以下三個假設作為研究的基礎：
1．異質易者假設
DeGrauwe等人認為市場交易者是異質性的，可以分為兩類：基礎分析者和圖表分析者。前者主要是根據經濟、政治或者其他基本面因素的發展變化，確定匯率未來的一個基本走勢，然后，決定自己的投資行為；后者主要根據匯率歷史的市場價格和波動趨勢的圖表變化作為重復的模式，來決定自己的投資行為，也稱之為技術分析者或者噪聲交易者。
2．分形市場假說
該假說由EdgarE．Peters(1994)提出，主要論點如下：
1)市場是穩定的，因為市場上存在著各種不同投資期限的交易者。足夠的流動性可以保證穩定市場中的相關交易持續進行；
2)對基礎分析者和圖表分析者而言，“新聞”或者說信息集合影響更多地表現為短期，而對長期影響不太大。隨著交易者投資期限的延長或者擴展，更長期的基本面分析顯得更加重要。因此，價格的變化可能只反映了同一信息對相應投資期限的影響。
3)如果“新聞”的出現使得基礎分析者開始懷疑原有的匯率基礎值（該值源于對宏觀基本因素的分析）的有效性時，長期投資者或者退出市場操作或者改用基于短期信息圖表分析進行交易。當所有投資期限都縮短或者趨同于同一水平時，市場就會產生巨大的波動。因為沒有中長期投資者為短期投資者提供足夠的流動性來穩定市場。
4)價格是短期技術交易與基于經濟基礎因素分析的長期交易共同作用的結果。因此，短期價格變化的波動性更大，或者說包含了更多的“噪聲”。而市場潛在的、長期的趨勢反映了因為經濟環境變化而變化的預期收益。
該假說認為，針對不同投資期限的交易者，信息的重要程度是不一樣的。正因為如此，信息的處理、傳播也不是均勻擴散的。在任一時點，價格并沒有反映所有已獲得的信息，而只是反映了與投資期限相對應的信息的重要性。
3．價格粘性
三、匯率混沌的解釋
1．匯率運動的整體描述
所謂混沌，嚴格地說是決定論混沌(DeterministicChaos)，混沌是決定論系統所表現的隨機行為的總稱，它的根源在于非線性的相互作用?；煦绲闹匾匦员憩F為：內隨機性、分形維、普適性。
作為影響一國經濟對內、對外平衡的重要宏觀變量，匯率與其他許多宏觀經濟變量，如：國民收入、通貨膨脹率、利率等有著緊密的聯系。M．A．Torkamani等人(2007),雷強、李爭爭(2009)的研究表明：至少需要9--11個經濟變量來描繪匯率時間序列。令：
S=F(Y，e，i，XX，M．……)
匯率運動軌跡完全由這個隱函數所決定，它是一個高維系統，至少具有9個自由度。實證研究表明，該隱函數是非線性的。正是非線性，導致了匯率運動對初始條件和特定參數的取值敏感，從而導致混沌現象的產生。即，初始值的微小差異，導致輸出結果的絕大差異，難以確定。在經濟活動中，就表現為匯率的巨大波動。
外匯市場是一個耗散結構。它在外界環境不斷地進行物質、能量和信息交換的同時，不斷進行“新陳代謝”，從而實現自我的穩定和發展。如果沒有持續的“新聞”刺激，整個市場將停滯不前。只有當“新聞”所內含的信息不斷被更多的市場交易者獲取，然后，通過其自主的買賣活動，將信息轉化成不同的價格信號，市場才繼續活躍著。當然，因為交易者的異質性，信息的獲取、技術處理和傳播是非均衡的，從而導致了交易者投資期限的長度和力度的差異化。這也為匯率的非線性提供了一個很好的解釋。
匯率時間序列表現出看似隨機的行為。這是由匯率決定函數中的非線性所致。但是這些隨機性依賴于初始條件和參數的特定取值，因而，是局部性的。匯率時間序列整體表現為一種穩定，其穩定的機理在于混沌吸引子的存在?；煦缥邮窍嗫臻g的一個子集，所有的鄰近的起始點的軌跡最后都會收斂到這里，而且，軌跡進入該區域之后，又將會指數級地分離。所以，混沌吸引子是一個區間，只要時間足夠長，該區間最后被所有的軌道所填滿。
對于某些特定的參數值，穩定運動和隨機性區域共存。對于參數的擾動，在一定范圍內，系統可以自動適應（吸收擾動），然后經過一段時間，系統回復先前的運動軌跡。但是，如果參數的擾動過大，超過臨界值，那么就有可能從局部性混沌過渡到全局混沌，從而使得整個系統變得不可控制。
2．非線性的誘因：信息的非均勻性
在決定性系統中的混沌是一種看似隨機的過程，而混沌是非線性的相互作用所致。DeGrauwe＆Vansanten(1990)對Dornbusch模型引入了不同期限的非線性。短期的，由具有外推式預期(ExtrapolativeExpectation)私人財產擁有者構成，因為他們需要在在本國資產和外國資產之間來回切換借以獲利，長期的，則由國際收支組成，具有“J曲線效應”。如圖1所示。選取特定的參數值可以發現：系統將出現相當的不穩定性現象。
但是，這些不穩定，只是一個“鞅”調整過程，而不是混沌。原因是，這個系統需要一個來自于系統外部的初始的擾動，如貨幣政策或者外生的沖擊，才可能開始波動。然后，系統從一個穩定的狀態移動到另一個穩定的狀態。對整個系統而言，即沒有任何的耗散，也沒有任何物質的逐漸消失，也沒有出現“被吸引”到先前的軌跡上，讓外部沖擊在一段時間之后被系統吸收或遺忘。
如前所述，現將外匯市場視作一個耗散結構。外匯市場的存在依賴于“新聞”。沒有持續的信息交換，所有的貿易活動將逐漸停止。市場交易者收集信息，然后對其做出反應，并將其轉化為一種價格信號。這對系統內外的其他人將是一個有價值的“新聞”，通過他們的反應，對交易產生了新的刺激，如此反復。
信息的收集和處理是非均勻的。Allen＆Taylor(1990)的研究表明，存在不同的交易群體，他們對信息的獲取、對信息源頭的辨識、對信息的處理技術也有著巨大差異。典型的技術分析可以區分為：基礎分析和圖表分析。
對交易者而言，可能會依據自身的偏好同時、交替地使用這兩種方式。這些偏好是由交易者自身特質所決定的，如交易者的靈活性、投資期限、流動性和預算約束等。例使，直接參與市場的商業銀行有條件使用復雜的分析工具和貿易策略，從微小的匯率差中日復一日，甚至是以小時、分鐘為周期地獲利，所以他們更愿意采用技術或圖表分析。另一方面，非銀行交易者面臨很強的流動性和預算約束，并且只有較少的工具可以用于套利或者投機。那么，他們更依賴于基礎分析和常規的觀察。
即使是采用相同技術分析的交易者，也會具有不同的投資期限取向，因為，他們重點關注的經濟因素也有著很大的區別。自然地，可以將交易者分為四類：基礎一長期、基礎一短期、圖表一長期、圖表一短期。每一類交易者關注的因素如表1所示。
當一個“新聞”來到時，不同類型交易者的反應周期顯然是不一致、不同步的。根據不同的交易決策，同一信息產生了不同的價格信號。四組不同的決策通過作用于價格，如果決策相互促進和增強的，將可能導致價格波動的加?。蝗绻麤Q策是相互抵消和抑制的，價格的波動顯然也會受到抑制。因此，依賴于他們相互作用的方式，就可能出現混沌，從而使得匯率變得難以解釋和預測。
需要強調的是，有別于“鞅”過程，在混沌出現的過程中，一般情況下，并不需要以特別事件或“沖擊”為起點。即使是一個非常平凡的“新聞”的觀測和處理以及持續的小的價格信號，在未來也可能導致匯率的巨大波動。這就是內隨機屬性。
3．走向混沌的路徑
信息是價格波動的一種誘因。決定匯率的最終因素還是市場的需求和供給及交易決策。因此，通過對信息與資源配置之間的聯系的分析，可對匯率混沌的本質進行更為深刻的認識。
匯率運動與國際貿易、資產組合投資、單純遠期交易、現貨套利以及官方的外匯儲備有著緊密的聯系。在外匯市場上，有三類主要的交易者：非銀行、商業銀行和央行。菲銀行和商業銀行的交易決策主要是基于風險／收益的考慮。通常，外貿、資產組合投資、央行外匯干預，面臨著相當的流動性和預算約束。而單純的遠期交易和現貨套利，基本上沒有什么約束，除了交易者必須承擔相應的損失。
在外貿中或資產組合投資中，非銀行交易者僅僅依賴短期或者長期的基礎因素分析。這樣的分析一般是免費的或者低成本的。相反，對單純遠期交易，假定交易者具有長期的觀點，更愿意為額外的信息付出努力，基于長期的技術分析。套利在銀行間市場上是一個高風險的工具，完全基于一種短期圖表分析。最后，央行的干預被認為是波動管理或是對匯率偏離一個給定目標的反應函數。
外匯交易發生在銀行間市場。每一個非銀行交易者需要買賣現匯時，銀行充當了非銀行交易者的中介。但是，銀行對非銀行的響應只是他們業務的很小一部分。他們使用自己賬戶的大部分交易是源于套利。另外，由于掉期交易的存在，一方面，這增加了交易者的靈活性。另一方面，該交易的份額與國際商品和資本市場的發展無關，因此，現貨套利與單純遠期交易只能依賴于圖表分析，這使技術分析權重額外增加。
銀行間市場上的供給與需求并不相等。主要原因是：匯率的變化，或者央行的干預。在清潔浮動匯率中，無需干預的角色。而在完全固定匯率中，央行需要永久地充當私人銀行的交易對手。在當前世界范圍內有管理的浮動系統中，央行干預只是間或發生。
信息的流動或者資源配置導致了不同長度和力度的投資期限，決定了系統的自由度和長期行為。因此，投資期限的長度依賴于各自交易者的動機和時間期限：基于短期的基礎分析者或圖表分析者的決策不同于那些長期的技術。投資期限的力度決定于交易者的市場訪問和靈活性，以及他們在全部貿易中的份額。對市場直接訪問的套利和近乎無限制的靈活性起到了很大的作用。他們能在市場條件下引起很強烈的影響。另一方面，進出口商或者面臨高成本、高預算或者流動性約束的私人資金只能說明很小的市場份額。雖然如此，如果其他人沒有發現足夠的激勵而做出反應，僅僅保持原有狀態，那么他們的影響可能是決定性的。總之，投資周期中的每一個變化都可能促使匯率走向混沌，或者從混沌狀態返回到穩定。
關鍵詞：銀行監管;監管理論;金融機構
Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.
Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions
前言
近年來，這一領域的理論和實踐也日益引起中國的經濟學家、金融學者的興趣和關注。尤其是即將走過三年歷程的中國銀監會，在以勇氣和智慧開啟中國銀行業監管新局面的過程中，已經基本完成了一個具有國際視野的制度框架的構建工作，其探索和創新更為中國銀行監管理論的形成和發展奠定了基礎。
為了進一步推動當代銀行監管理論與本土實踐的結合，加快中國銀行監管理論的建設和總結，本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監管理論進行介紹。
閻慶民博士曾任中國銀監會銀行監管一部主任，出版過《中國銀行業監管問題研究》、《中國銀行業風險評估及預警系統研究》等多部專著。他認為：總體來看，現代金融理論研究呈現出既分化又綜合的發展趨勢，這一點在銀行監管問題研究方面表現得尤為突出。一方面，銀行監管研究的對象越來越精細，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風險監管。發展到現在，銀行監管問題已分化為并表監管、功能監管、跨境監管以及彈性監管等眾多的研究領域。但另一方面，銀行監管問題并沒有像其他經濟學領域(如經濟增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等)一樣形成獨立、完整的理論體系，大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻中，為闡述特定問題而出現。在此情況下，銀行監管研究與其他經濟領域出現了綜合、交叉和滲透現象，社會利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經濟學家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經濟學理論和方法被移植于銀行監管問題研究，一些其他經濟管制部門(如電信、鐵路)的研究方法和案例也被引入到銀行監管研究中，20世紀60年代以來風行西方經濟學界的博弈論、線性規劃和計量經濟學更是對銀行業監管研究產生了革命性的影響。
正是根據上述研究方法，理論界對銀行監管的經濟學原因進行了研究。經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論，有的是從監管的原因出發，有的是從監管的實際效果出發，有的是從監管的機制出發，不同的側重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當代銀行監管理論的發展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監管一線，對中國銀行監管工作探索規范化、專業化和國際化的努力有著切實體會，他通過《中國銀行監管理論與實踐的新發展》一文展示了中國銀監會及其派出機構致力進行監管制度、方式和手段創新的有效嘗試。
新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國銀監會成立三周年前夕，有更多的學者和實踐工作者能夠加入銀行監管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優勢，針對中國銀行監管的理論探討也能成為最前沿的金融學術研究。 (姜欣欣)
當代銀行監管理論的發展
在現代市場經濟條件下，商業銀行是企業獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強調指出，銀行把借款人需要的長期信貸組合轉變為短期的存款組合，降低了交易費用。為此，各國政府對銀行監管給予高度重視。但對于為什么要進行銀行監管，監管的效果是怎樣的?經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論。
一、金融市場失靈理論
《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業的價格、銷售和生產決策而采取的各種行動，政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經濟學家將經濟管制理論應用于金融監管，認為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對銀行強有力的監管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個社會的公共利益，使社會福利水平最大化，實現帕累托最優。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監管觀點，其政策含義是，私人部門一般缺少相應的信息、動力和能力去監控企業和銀行機構，因此，迫切需要一個強有力的政府機構對銀行進行監管。
(一)市場失靈
暗含在公共利益理論背后的經濟學現象是金融市場失靈。西方經濟學家認為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發生在兩個階段：交易之前和交易之后，分別導致了逆向選擇和道德風險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利(逆向)結果即造成信貸風險的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風險企業或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風險，貸款者可能決定不發放任何貸款，即使市場上有信貸風險很小的選擇。道德風險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風險指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風險活動，因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產的貸款投資于高風險的股票市場以獲取高收益。由于道德風險降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。
(二)銀行危機的外部性
銀行危機的外部效應也是需要政府監管銀行一個重要原因。外部效應的最主要特征是存在著人們關注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經濟學已經證明，外部效應的存在使得社會資源的配置不能達到最優化，影響到經濟運行的效率。信息不對稱也可能導致金融機構的廣泛倒閉，產生金融恐慌。由于向金融機構提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機構的經營是否穩健，因此，一旦對金融機構的經營狀況發生懷疑，就會出現“傳染效應”和“羊群效應”，單個銀行的風險問題或者倒閉很容易產生連鎖反應而導致銀行的系統性風險，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對整個經濟造成嚴重打擊。在現代金融體系中，金融機構財務的高杠桿特性，也使得這種外部效應更為明顯。
