時間：2023-02-28 15:56:30
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司法是法律實現的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創立規則，并設定一種秩序；而司法則是實現規則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現法制國家，法律實現-司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出，一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現兩者之間的一致性，最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統獨立（外部獨立）和法官獨立（內部獨立）。
（一）司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現法律正義的一個必然環節。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現實工作中的許多方面，行政系統與司法系統的關聯密切，而且這種關聯并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革，逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求；是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件，司法系統獨立應該具備以下的實質內容：
第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等。現今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說，現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施，而且有些規定還很現代化。但是，培植一個現代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數成員必須是職業法官。
第三，經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面，由于我國幅員廣大，各地經濟發展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應時代和社會發展的統一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始，訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現，那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
（二）法官獨立
在司法系統獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實，沒有司法系統的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定，并從歷史經驗和現實條件來看，我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立：
第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人，一旦經過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利，即可以適當地延長任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協助"的理解
《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
動態管理則分為兩部分，一部分是涉及招生錄取、學籍情況、紀律處分等事務管理；另一部分則是非重要的事務管理，這一部分主要涉及生活管理等。本文主要是對高校學生管理糾紛進行論述，其學生管理糾紛是指為了維持正常的學校秩序、實現特定的教育目的，高校在對學生進行管理的過程中，引發的各種爭議，通常情況下，這種爭議是一種特殊類型的糾紛，具有一定的特殊性，這種特殊性是由高校與學生之間特殊的法律關系所決定的，一方面與行政糾紛存在差異，另一方面與一般的民事糾紛有所不同。
1.2高校學生管理糾紛的表現形式
近年來，根據案件涉及問題的實際情況，可以將典型案件分為以下幾類：第一招生行為產生糾紛的案件，例如：何建宇在2001年填報志愿時，沒有服從專業調劑，但是，在招生過程中，淮海工學院將其安排在所報志愿以外的專業。為此，何建宇狀告淮海工學院非法錄取。2004年，甘德懷在北京大學博士招生中，筆試第一但未被錄取，指責北京大學招生程序不公正，因此與北京大學對簿公堂。第二，學歷、學位證書引發糾紛的案件。第三，學校處分引發糾紛的案件。2002年，由于考試作弊，北京某大學經管學院會計系勒令98級女生嚴某退學。2004年7月，盧燕因考試作弊，被杭州師范學院勒令退學，由于失去學位，盧燕向法院提訟。第四學校侵犯學生的民事權益引發糾紛的案件；2002年，因留宿異性，6名學生被湖南外貿外語學院開除，這6名學生認為學校侵犯了他們的隱私權，將湖南外貿外語學院告上法庭。
2司法介入的現狀及困境
在處理高校學生管理糾紛的案件中，所謂司法介入，通常情況下是指，因管理問題，引發高校與學生之間的爭議，對于這種爭議需要借助一定的司法審查程序進行裁決。實施司法介入的目的就是通過對侵權行為進行制止或矯正，進一步確保社會的公正，同時從司法上補償權益受到損害的人。從法律地位的角度來看，高校學生管理糾紛雙方主體的特殊性在一定程度上決定了解決糾紛方式的特殊性和多樣性。在解決此類糾紛中，司法介入是一種最重要、最典型的途徑。
2.1司法介入的現狀
1998年田永案開啟高校行政訴訟大門，對于法院的受理與審理，雖然理論界存在合法說與違法說等眾多非議。對此，學者給予高度評價：“海淀區法院的受理與審理，一方面表現出敢為天下先的勇氣，另一方面體現了對立法精神的正確理解的最高水準，為走出機械法治主義的泥潭奠定了基礎，并且在一定程度上有利于推動整個司法制度的進步與發展。”在新的歷史形勢下，隨著經濟的不斷發展，大學生的法律觀念不斷增強。高校在行使管理權的過程中，如果學生認為高校侵犯了自身的合法權益，并且在校內申訴，無法得到相應的回應，或者希望通過法院彌補自己的合法權益，在這種情況下，出于無奈進而將母校告上法庭。對于學生高校的行為，許多法院認為這些屬于高校內部的管理行為，或者認為高校不適合被告等，進而駁回或不予受理學生的等，進一步拒絕保護學生的合法權益。例如，2002年，嚴某因考試作弊，被北京某大學經管學院勒令退學，對于學校做出勒令退學的處分決定嚴某不服，將北京大學告上法庭，對此，法院認為嚴某的訴訟請求不屬于法院直接受理的行政范圍，對訴訟不予受理。通過進行上述分析，可以看出，判例制度在我國還未建立，司法介入沒有明確的法律支持，進而在一定程度上增加了司法介入的難度。
2.2司法介入面臨的困境
在我國高等教育領域，已經建立了《教育法》、《普通高等學校學生管理規定》、《中華人民共和國學位條例》等，可以說基本法律框架已經建立，并且比較完備。但是，依然存在內容規定過于籠統，實際操作性差等諸多弊端。各地法院在受案范圍方面，由于存在反復、隨波逐流的現象，在不同程度上折射出法官的無奈，同時也體現了司法介入的艱難。在當前的法律法規中，如果能加以明確，那么將會進一步降低司法介入的難度。
3司法介入的必要性
高校頻繁地出現在被告席上，在一定程度上暴露了高校內部管理存在的問題，社會對于這些問題給予了高度的關注，隨著法治觀念的不斷深入，學生的權利意識逐漸增強。
3.1司法介入“有法可依”
首先，通過司法介入最大限度地保證學生的合法權益，同時為保護學生的合法權益提供法律依據。在我國憲法明確規定：受教育權是公民的一項基本權利。因此，必須保護基本權利。在這種情況下，在制定法律的過程中，要求立法機關設計基本權利的保護機制，進一步拓寬司法救濟的渠道。其次，司法介入具有普通法的依據。對于受教育者來說，為了維護自身的合法權益，當自身的人身權、財產權受到侵犯時，有權向人民法院提訟，進一步尋求司法救濟，通過法律訴訟維護自身的合法權益。
3.2司法介入的正當性
隨著經濟的不斷發展，進一步增大了我國高校“自主辦學”和自主管理權的權限，法治作為社會和諧穩定的基礎，通常情況下，司法審查在社會領域被認為是最有效的。對于高校來說，不能憑借自身地位的特殊性，進一步將自主管理凌駕于司法審查之上。在自主管理權與司法介入兩方面，對于高校來說，并不存在矛盾，因為這兩種權力的行使需要以法律為依據。在推行自主管理的過程中，高校所依據的規章和管理制度不能違背法律。
3.3司法介入是最權威的權利救濟渠道
教育管理糾紛的解決方式有多種，如申訴、行政復議、司法裁決等，其中司法審查是最有效的一種解決手段。因為法院做出的裁決可以發揮充分的價值用來制止制止和矯正侵權行為，使學生的正當權益得到補救。此外，司法審查的程序比較完善，能夠公開、公正、公平的保證糾紛的解決。
芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內容包括與剝奪法官資格有關的條款等。
1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質正義的強調到對資源合理配置的強調是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當的法院時間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設計上。
芬蘭民事司法改革的主要目標是實現訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現新的主張或證據，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。
二、民事司法改革的基本實踐
1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。
（一）民事司法體制的改革
芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮（即在1959年以前建置的市鎮）運作；（2）地區法院，這種法院在新市鎮的鄉下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區法院都被撤銷，統一設立新的第一審法院，即地區法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現為：最高法院上訴法院（新制的）地區法院。
（二）民事陪審制度的改革
與新法院的構造相關的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區法院中有一個由5至7名非法律專業的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們全體一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。
改革以后，由于在城市和農村都設置同樣的新制的地區法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權，因此非專業的陪審員可以否決或者以多數票的優勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。
（三）新的初審階段
改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業訓練的地區法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質，揭示支持其請求的證據形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內答辯。
初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環境。在初步審理階段，法官也可提出調解方案對爭議雙方進行調解。現在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調解者。
（四）主要庭審程序
初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業訓練的主導初審的法官繼續主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。
未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關的材料。
主審程序由開庭陳詞、證據展示以及總結意見三部分構成。根據新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。
（五）言詞主義
1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規則的權力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設置排除規則的目的在于排除主審階段可能出現的一方當事人搞證據突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權利。
整個包括初步審理階段在內的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。
（六）上訴制度的改革
盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。
在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權利的情況下，如果同時引進限制上訴權利的制度，將會產生災難性的結果。
三、民事司法改革的實效與存在的問題
芬蘭民事司法改革產生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領域的一些相關改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調查記錄不再被納入審判卷宗內。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。
在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現在以下兩個方面：
（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施
如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發出以后再來對案件的有關事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。
正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關的人員對改革持接受的態度，在制度上作一些改進是有可能的。現行的法律允許通過規定新的規范來實施某些改革。但是，如果法律職業群體在實務上抵制改革，那么規定新的嚴格的規范也就是貫徹改革的惟一方式了。”
（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實
盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規則規定，如果主要庭審程序中延期審理持續的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據必須被重新提出。盡管設定這一規則的目的在于防止過多延期審理的數量，但是其實施的結果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非常快。
一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變
國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。
隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。
隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。
二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。
國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。
而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：
1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。
（一）兩種治理結構
國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。
2.經濟原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。
四、我國公司治理法律制度建設的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。
我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設
1.加強銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。
2.培育機構投資者
機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環境的建設
美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。
（2）完善上市公司相關審計制度。
（3）強化上市公司的信息披露義務。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。
注釋：
①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．
一、我國公司法人治理結構的現狀及問題
我國《公司法》采用了類似于日德模式的二元制結構，即在股東大會下平行設立董事會和監事會，分別負責公司的經營和監督。股東大會作為公司的權利機關，居于中心地位，董事會是公司的經營決策機關，執行股東會的決議，并根據實際情況，適時做出經營決策。經理是高級管理人員，執行董事會的決議，接受董事會的監督。監事會是法定的監督機關，監事集體行使對董事、經理的監督權。由上可見，我國奉行的“股東本位”的“股東大會中心主義”，公司治理結構的核心目標是對董事會和經理實施監督與控制，保證他們按股東利益最大化的要求而行為。客觀地說，公司治理結構的總體框架設計是符合我國市場機制不健全，外部監督機制難以實現的客觀制約因素的。但由于在立法過程中，過分強調國有股權的保護，有意淡化對中小股東和其他利益相關者的保護；過分考慮企業經營自的實現，人為地淡化和監督機制的重要作用，使得我國公司法人治理結構在設計之初就存在缺陷。到目前為止，我國公司同典型的現代企業在運行機制上還存在很大的差距，并未真正建立起分權制衡的公司治理機制。受傳統計劃經濟體制下企業“行政機關化”的影響，我國公司治理結構存在以下兩方面缺陷：
(一)公司內部治來源:（）理結構失衡。股東構成比例不合理，股東大會權能虛化
股份公司的股權結構決定著股東結構，而股東結構狀況直接影響著各類主體參與公司經營決策的程度。
(二)公司外部治理機制缺失。股東無法對公司行為進行外部監督，當股東(尤其是大量的沒有投票權的小股東)發現經營者不能保證其權益和公司利益而無法“用手投票”來監督和控制經營者時，就將其手中的股份及時轉讓，導致公司被收購而易主。
二、完善我國公司法人治理結構的前提
確立公司法人財產所有權制度是完善公司治理結構的前提之一。公司作為一種民事主體，參加民事活動，為自己取得民事權利，設定民事義務，承擔民事責任，都必須通過公司法人機關的活動來實現，而法人機關的活動又必須以公司的財產為基礎。把股權界定為一種新型的民事權利，其目的是要承認公司有法人財產所有權，承認公司有法人財產或獨立的企業財產，企業對其擁有的全部法人財產的生產經營完全負責并以此為限承擔責任。承認公司法人財產所有權，具有很重要的現實意義。
前提之二是在公司法人機關職權配置上對各種利益相關人實行權力制衡。公司法人機關的職權配置應體現公司中復雜利益群體間的制衡關系。公司是一盈利性的經濟組織。作為經濟組織的公司企業，說到底又是由單個的自然人所構成的。這些人可區分為出資者和員工，員工又可以進一步區分為經營管理者一般員工。他們都是為了自己的利益而參與公司的活。所以，公司內部必然存在著既統一又矛盾的復雜的利益群體關系。
三、完善我國公司法人治理結構的措施
目前，中國公司法人治理結構存在的缺陷，究其原因與我國公司制的體制有關。如果要建立規范的公司治理結構，就要把公司看成是利益相關者的共同體；同時結合宏觀和微觀方面的四個條件，予以綜合配置。
首先，我國公司的股權結構應當是以銀行和業務上有關聯的企業法人持股為核心。
其次，組織模式主要可以以德國模式為基礎進行構造，也即銀行在其中占據重要的地位。
第三，公司治理結構中的經營者調控模式中可創建經理市場，采取具體的措施，防止經營者頻繁流動。
隨著經濟的發展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現象等不斷涌現，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據。但在實踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。
一.離婚損害賠償制度概述
（1）婚損害賠償制度的含義
離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財產上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。
（2）離婚損害賠償制度的法律特征
我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。
1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償的義務主體則只能是離婚當事人中的過錯方。可以請求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償的。
2.救濟性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現法律的公平與正義。
（3）離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償制度作為一種救濟措施，通過以財產賠償的方式使離婚當事人中無過錯方的損失得到填補，同時精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規定的行為，警示、預防那些意欲實施相同行為的已婚者。
二.離婚損害賠償制度的性質
關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種認為是侵權責任。因為離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。另一種觀點認為是違約責任。持這種觀點的學者認為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關系中的一方當事人，但間接侵害的是婚姻關系。無過錯方是以自己合法的婚姻關系受損害而要求賠償，而不是以個人的人身損害要求賠償。可見，對婚姻損害賠償法律制度性質的不同認識主要是源于對婚姻性質的不同認識所造成的。
所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。關于對婚姻的性質主要有契約說、制度說、身份關系說、婚姻倫理說、信托關系說等五種學說。契約說認為，婚姻是由機能各異的當事人相互結合的有機體，是具有獨立人格的兩個異性的性沖動的結合。基于婚姻是具有獨立人格的男女當事人為了結成生活共同體而自由意思的合意。契約說認為婚姻是一個契約，主要包含三方面的內容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規定的形式來締結。制度說認為婚姻是一種制度,持這種學說的人認為，婚姻是制度的結合，雖然當事人有合意，但這一合意只是為了一個共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻當事人結婚以后，制度上的效力立即發生，而與婚姻當事人的意思如何毫無關系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應當受到社會譴責和法律的制裁。身份關系說認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利義務關系是附隨于人身的權利義務。婚姻一旦締結，男女當事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關系，并因此享有這種身份所具有的權利，履行這種身份所應承擔的義務。黑格兒是婚姻倫理說的創始人，該學說認為，婚姻是精神的統一、實質是倫理關系。強調婚姻的精神成面。信托關系說則認為婚姻是一種信托關系，是國家與個人之間的信托關系。
學術界主要有兩種觀點：一種認為婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，從而認為離婚損害賠償制度應被視為違約責任；另一種觀點則認為，婚姻關系以配偶權為基礎，從而離婚損害賠償制度應屬于侵權責任的范疇。基于上述內容，我個人認為離婚損害賠償制度應視為一種侵權責任。離婚損害賠償制度的建立旨在補償在離婚發生時無過錯配偶一方在婚姻存續期間因過錯方的侵害行為而造成權利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當事人婚姻關系解除，無過錯方提起離婚損害賠償的前提條件。
三.離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形
（1）構成要件
1.違法行為
違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠
2.有損害事實的發生
有損害事實的發生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發生，且不一定就是該當事人接受，接受的數額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
3.違法行為與損害事實之間應具有因果聯系
違法行為與損害事實之間應具有因果聯系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。
4.實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發生的心理態度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現了法律和道德對行為人的否定性評價。【1】
5.有離婚事實的發生
有離婚事實的發生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發生，無過錯方才能行使離婚損害賠償的請求權。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。
（2）賠償情形
1.重婚行為
重婚分為法律意義上的重婚和事實上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結婚,或明知他人有配偶而與其結婚的行為。事實上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經結婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償的事由，要求過錯方因此而承擔賠償責任。法律上的重婚是當事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機關的登記，法律予以認可。這種行為嚴重破壞了一夫一妻制度。《刑法》第258條明確規定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者與他人同居
有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續、穩定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區別。然而在這種情形中，持續、穩定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規定。有學者認為最高司法機關應在審判時間中積累經驗作出相關的司法解釋，便于法官進行裁量。但我認為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時間作出具體的規定那樣就可能給實施違法行為的過錯方一個漏洞了鉆。假如法律規定以一個月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個月，但這種行為卻足以導致婚姻當事人雙方感情破裂而離婚，就因為時間不夠而達不到提起離婚損害賠償的標準，試問這樣怎么能夠體現出離婚損害賠償制度是保護無過錯方的利益呢。
3.實施家庭暴力
實施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個世界性的問題，不同國家、不同地區都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務事：，很多人認為家庭暴力是家務事，不好管也管不好，特別是在一些經濟欠發達、文化水平相對落后的地區。甚至有人認為丈夫打老婆、家長打孩子是天經地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實家庭暴力很多時候發生在家庭內部，比較隱蔽，不易被發覺。在中國，受：家丑不可外揚：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時解決，久而久之，極易導致婚姻關系破裂。持續性、經常性的家庭暴力則構成虐待。
4.虐待、遺棄家庭成員
虐待是指，以作為或不作為的形式，經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養、撫養、扶養義務的一方對需要贍養、撫養、扶養的另一方不履行法定義務的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節嚴重，構成犯罪。我國《刑法》第260條明確規定：虐待家庭成員，情節惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我國關于離婚損害賠償制度的相關規定
2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。
（1）.《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償的法定情形。
（2）.最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條規定：婚姻法第四十六條規定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規定。第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據該條規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規定：符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提訟。第三十條第三款規定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內另行。
償的范疇。
（3）.最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。
五.關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討
（1）.離婚損害賠償的主體范圍
1.權利主體范圍的探討
根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償的請求權。但是無過錯具體指什么，法律沒有明確的規定。多數學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償的請求，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據《民法通則》的規定另行，對于情節嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規定，追究其刑事責任。
2.責任主體范圍的探討
最高人民法院<關于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>（一）第二十九條規定：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將：第三者：納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執的焦點。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發生不正當的男女關系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。【2】但我認為，第三者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要求將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定了小家庭才能穩定大家庭。因此，社會輿論監督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規給予相應的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性。
（二）.離婚損害賠償的賠償情形
新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為是提起離婚損害賠償的法定情形。但在現實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為，通奸、、等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規范；而、行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定相應的處罰措施。【3】而我認為，賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發現自己辛辛苦苦養育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償的情形實在是已迫不及待。
（三）.關于過錯放和無過錯方提法的爭議
新《婚姻法》規定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法，認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規定：受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規定的四種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了四種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。
（4）.舉證責任問題的探討
無過錯方請求損害賠償的權利能否實現，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據證明過錯方存在特定的違法行為。根據誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償的舉證往往是較為困難和復雜的。多數情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規定等原因難以被認定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發現，于是只能通過跟蹤、偷拍、等方法查找線索來取得證據，但最后很可能因為取得證據的合法性的原因而不被法庭認定和采納。多數學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。【5】我非常贊同這種觀點，現實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據來指證對方。適當的降低無過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。
（5）.訴訟時效問題的探討
最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋（一）第三十條明確規定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發達的地區，特別是在農村地區，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發現自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。
另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條明確規定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。
注釋：
【1】王利明、楊立新.侵權行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁
【2】楊立新.論侵害配偶權的精神損害賠償責任.吉林人民出版社.2002年版,115頁
【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討.法商研究.2002年第二期
【4】于東輝.離婚損害賠償制度研究.人民法院出版社.2006年版,第217頁
【5】何志.婚姻法判解研究與適用.人民法院出版社.2004年版,552頁
參考文獻：
【1】夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭.《婚姻家庭關系新規制》.中國檢察出版社.2001年
【2】深雪紅.《婚姻案件》.中國法制出版社.2005年
【3】于東輝.《離婚損害賠償制度研究》.人民法院出版社.2006年
【4】王歌雅.《中國現代婚姻家庭立法研究》.黑龍江人民出版社.2004年
明確了數學概念的特點，在教學中就要根據不同概念所呈現出的不同特點，采取不同的教學方法，從思維的基本單位開始，逐步開拓學生的思維發展領域。
一、抓住概念的本質屬性，突破抽象關
概念有內涵和外延。內涵揭示概念的本質屬性，外延則指概念所包含的對象范圍，就是指具有這種本質屬性的那些對象的集合。如果用p（x）表示某一共同本質屬性，用集合A表示某一概念的外延，則可以表示成：A＝｛x∶p（x）｝。例如方程這一概念的外延用文字寫成集合的形式則有：
方程＝｛含有未知數的等式∶P（含有未知數的等式）｝
抓住了方程概念的本質屬性，對概念的理解就比較容易了，例如給出5＋4＝9是不是方程呢？學生就能準確地給出答案。
二、從運動變化的觀點掌握概念
數學概念由于數學知識的逐漸復雜與深化，原有的數學概念就引起了其含意的變化發展。例如整除的概念在數的范圍內與代數式的范圍內就有所變化；又如角的概念，在初中只接觸正角而范圍有限，到高中之后，對角又重新定義；不僅擴大了范圍，而且又有負角，同時將銳角三角函數擴充到任意角三角函數。因式分解的概念隨著代數的內容逐漸深化而變化，關于一元二次方程的根的概念，按著數的概念的擴充而發生變化。而冪的運算法則，其定義則開始在正整數范圍內，隨著負整數、指數和根式的引入，冪指數便擴大到任意實數，其運算法則靈活自如。這樣，在運算當中，掌握好概念，便增強了解題的靈活性。
三、明確概念間的對立統一關系
從中國社會發展的總體趨勢與有效利用知識角度來看，中國司法管理研究的學科化也是中國的社會現實需求與對研究成果進行有效知識管理的必然要求。這就從社會基礎與管理的內在效率邏輯兩個方面為中國司法管理研究的學科化提供了有力支撐。
一、中國司法管理研究學科化的社會基礎
（一）社會基礎——學科產生與發展的必要條件。一門學科的產生與發展，并不完全是學者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環境，特別是社會環境十分必要。這在科學與社會發展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進一步發展，布魯諾為哥白尼的“日心說”殉道，20世紀三、四十年代眾多中國法學精英競相鼓吹司法要服從中國的“司法黨化”謬論，20世紀50年代的中國不少知識分子因堅持“司法獨立”的觀點而慘遭厄運足以證明這一點。
中國司法管理學，特別是科學、獨立的中國司法管理學的產生與發展，同樣需要一個適宜的社會環境：強烈的個體權利意識、自由競爭的市場基礎、寬松民主的政治環境等等。離開了這些環境，在一個赤貧和專制的社會環境下，司法本身存在是否都顯得無關緊要，遑論研究如何管理好司法以實現社會正義的司法管理學。
對于中國司法管理學產生與發展的環境基礎，筆者的基本判斷是，經過20多年的改革開放，現階段我國的歷史條件、社會現實對如何研究管理好中國司法的學科——中國司法管理學有著強烈的需求，以市場經濟、法治政治和和諧社會為主要特征的中國社會環境允許并且需要中國司法管理學的良好發展,而知識經濟時代的司法運作則要求各個層面的司法管理充分、有效率地利用關于司法的知識，提高司法組織的核心競爭力。所有這一切社會背景，都成為構建（及發展）中國司法管理學這樣一門研究如何合理配置司法資源、實現司法正義學科強有力的外在動力。
（二）市場經濟——權利意識的孵化器。經過包括在內的動蕩與浩劫，人們發現，那種指望靠國家計劃與政府包辦的社會運行方式給人們帶來的更多是貧困、絕望與低效率。從“計劃經濟”到最終確定“建設社會主義市場經濟”，不僅提高了我國經濟資源運用的合理性與經濟的高效率，而且，個人財產權利的真正認可，個體利益的彰顯和保護，交易機會的增加，使得人們對“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實現了梅因所說的“從身份到契約”的轉變，個體權利意識、個人主體意識在增強，本來也許只是致力解決溫飽與效率問題的從計劃經濟到市場經濟的轉變不經意間孵化了中國公民的權利意識，從計劃經濟走向市場經濟的過度時代，恰恰成了中國公民“走向權利的時代”，這為保障權利、尋求權利救濟、尋求司法正義打下了最為現實、扎實的基礎。
市場經濟背景下的對外開放，為經濟全球化與個人權利標準“去國別化”打下了良好的基礎。國際、國外權利保障方面信息的增多，使借口“具體國情”而弱化、限制權利的做法受到相當程度的制約，權利標準國際化的趨勢難以阻擋。
在權利社會中，個人是單個的個體與獨立的主體，而不是單位的附庸，靠領導干預而獲得對某種糾紛解決的正當性難以為人們承認，需要接近司法正義、進而獲得更高質量的司法正義成了權利時代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實現司法正義的中國司法管理學就應該成為保障權利、救濟權利必不可少的學科，成了與人們生活關系極為密切的顯學。
（三）法治政府與和諧社會——以司法正義為核心的社會運作。德沃金說過，“我們生活在法律當中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國的首都，法官則是其王侯”。當法治社會或法治國家成為現實時，法律及司法的地位就應當如此。
經濟改革開放引起人們對法律重要性的強調，特別是1999年將“依法治國、建設社會主義法治國家”寫進中國憲法以后，法治或“依法治國”正逐漸成為中國社會的現實。而“依法治國”要求良法之治，要求依法治官、依法治權，要求“科學立法、依法行政、公正司法和有效監督”（譚世貴，2005）。這當中，司法正義始終是法治社會運作的核心價值與制度。
進入新世紀后，隨著“保障人權”、“科學發展觀”、“和諧社會”等一系列具有現代意義的進步理念在我國的確立，面對世界進步潮流與全球化浪潮，在新的世紀我國應該構建具有的“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內涵的和諧社會，其基本價值取向可以用“人權”與“法治”進行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟（主要為對具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會治理中的核心地位進一步加強。
因此，全球化背景下中國的市場經濟、法治政治、和諧社會這一時代環境對中國司法管理學這門學科產生了強烈需求及推進作用；另一方面，通過司法審查制約不科學、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭議裁判過程中救濟正義，實現整個社會的“正義最大化”，又使得中國司法管理學又能夠在當今良好的社會環境中發揮用武之地。這樣，中國司法管理學發展的社會基礎得到進一步夯實。
二、有效率地管理知識：中國司法管理學科化研究的內在邏輯
（一）知識管理的核心——有效利用及創新知識。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識經濟”的概念以來，有關“知識社會”、“知識管理”的話語席卷全球。在知識經濟中，管理的核心不再是對自然物的管理，而是對知識的管理。“對知識的管理也逐漸成為企業管理的重要組成部分。知識管理就是對企業的知識資源進行開發和有效利用，以提高企業的創新能力和創造價值的能力”（毛衛平、韓慶祥，2003）。
受知識經濟影響，知識在社會當中的重要性凸現，社會知識化，形成“知識社會”。知識社會中，各種組織（不僅僅是企業，還包括這種公權力組織，如國家、司法機關等），必須注重知識管理，有效開發、利用知識。知識的傳播及以新的知識培訓組織成員，增強組織及其成員掌握、運用、生產、創新知識的能力，乃是知識管理的必然要求。或者說，知識經濟的內在邏輯是要求處于社會之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識。
知識經濟、知識社會對中國的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國必將步入且正在步入知識經濟時代。處于通往知識經濟道路上的中國，不僅要充分利用科技知識來富國富民，而且還應該充分、有效率地研究和吸取有關司法的政治管理、法院管理、訴訟相關因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識，打造具有權威性、公信力的法院（這正是法院在社會糾紛解決上應具有的“核心競爭力”），在提高司法公正度上創造更多的社會價值。
（二）中國司法管理研究的學科化——管理中國司法管理研究成果的有效途徑。作為知識管理的一種有效方法，通過學科化研究，將已經積累了的大量有關中國司法改革或中國司法管理的知識進行有效利用，避免分散、重復、研究成果得不到應有的傳播及運用所帶來的知識管理上的不經濟與無效率，并通過建立科研機構、創辦刊物、設立學科、培養人才等方法進一步創新、傳播、運用中國司法管理知識，正是知識經濟背景下有效率利用知識這一知識經濟內在邏輯對于中國司法管理研究的必然要求。
就有關中國司法改革/司法管理已經產生的研究成果而言，無論是基礎理論，還是制度構建，亦或具體的管理技術，對“中國司法改革”（這是中國司法管理的另一個面孔）的研究已經相當系統化，研究的對象、基本概念、方法、問題、體系、發展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對穩定的群體，積累了大量的有關中國司法改革或中國司法管理的知識，已經到了非以學科化方法不足以進行有效知識管理的地步。研究分散、研究重復、研究成果得不到應有的傳播及運用，都可能會成為阻礙有關中國司法管理研究成果進一步發揚光大的因素；而這種傳播、運用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國大地上不能有效傳播和現實司法中司法正義難以充分實現的重要原因之一。
1經營決策階段的成本及其控制
經營決策階段成本是指公司經營方向的選擇，這是成本管理的第一個也是最為核心的環節。不過對于大多數IT軟件業公司而言，這個階段往往是最大的問題之所在，有時經常憑一個覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調研就進行的決策。而這樣的結果是往往沒有摸透市場的真實情況，輕率上馬項目，造成方向性錯誤，以至于導致企業的危機。
該階段的成本控制，關鍵在于經營決策前科學而深入的市場調研及準確分析，目前很多中小型IT軟件企業，其經營部的職員大多都并不是社會調查專業的，因而他們做市場調查的過程中所采用的方法不太科學，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴格的社會調查方法進行調查和數據分析，甚至問卷設計都存在傾向性導致調查數據信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進行分辨，更何況數據的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。
2需求整理及分析確認階段的成本及其控制
需求整理指市場經營人員根據高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產品或者項目的原始需求，需求分析是指技術員對市場部門的需求進行分析，評估其可實現性以及實現難度，大致工時等，提交相關需求分析報告，最后市場經營部門進行確認這個階段。
該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學的流程和在交流之前的準備以及相關概念約定俗成的定義造成的問題，同時還由于溝通和確認環節由于其特殊性，經常難以被有效的納入進度管理程序流程當中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴格執行市場和技術溝通的流程，尤其是要明確每個環節的控制點，也就是雙方交付給對方的關鍵交付物，一定要有清晰的共同確認的模板，同時每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結束后要交付哪些文檔讓雙方進行確認等，同時一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環節全盤把握，并納入進度管理。
3規劃階段成本及其控制
規劃階段成本是指在需求已經得到確認后，進入技術規劃階段的相關成本控制，該階段有些軟件開發公司常常出現的問題是對于規劃予以過度的期望和過于沉重的內涵，在實際項目操作過程中，這個規劃實際上包含著技術規劃和非技術規劃兩個部分，因為對這兩個部分的混淆，導致一些技術層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導致項目進度的拖欠，而且會導致由于非技術規劃的不清晰，直接影響技術規劃層面的實施。
該階段的成本控制，必須清晰的區分非技術規劃和技術規劃，尤其在公司內部技術部門和市場經營部門之間的職責，需要設立一個在提出需求到技術規劃之間過渡的位置，即對于需求具體細節的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時期交付不同的關鍵文檔，如除了上面說的那六個文檔外，技術部項目組長在需求分析的時候，還應該明確提交功能模塊分析，開發代價，功能流程圖，功能關聯性圖，可維護性及可拓展性分析等六個文檔，此外在項目開發規劃階段，還要對于控制點的一些要素進行詳細的規劃用來提交給市場部門，如詳細頁面元素，頁面元素價值度分析，表現形式，頁面結構，頁面效果等。
4開發階段的成本及其控制
開發階段的成本指需求確定并且規劃清晰后的具體開發過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認為需要關注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術人員的能力最大程度發揮的狀態，包含幾個層次，（1）全部時間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進實現。這個需要一種完善的內部管理制度，以及公平公正的價值認定模式和績效制度，從而一方面促進員工本身的發展，一方面增加對人才的吸引力。
該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導致人力發揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進一步降低，此成本狀態下的仍然出現效益不佳情況，則可說明在經營定位和經營方向上的問題，而非內部問題。促使人力資源得到最大利用度和發揮度，在此基礎上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內部的管理系統來很好的實現。5需求變更成本及其控制
需求變更成本指在開發過程中，由于市場部門的需求改變導致的成本增加而實施的控制，對于項目開發的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項目由于需求的變更而導致破產。
該階段的成本控制，最關鍵的是要對于需求變更過程進行嚴格的管理，要從需求變更的開始，對于整個變更的每個具體的步驟進行跟蹤，并且嚴格核算每次變更所需要的工作時，從而做好評估。同時，務必要明晰需求變更的必要性和風險性，以及所帶來的實際成本的增加，所以需求要盡量經過詳細的論證。
6測試成本及其控制
測試成本指項目開發完成階段，在交付驗收前進行的測試過程中導致的成本及其控制，測試階段對于一個項目的最終交付具有重大的意義，往往在測試階段要才是使得項目真正完善的階段，很多細節的修補都在測試階段完成，正是測試使得一個項目成為一個可以交付，可以應用，可以產生效益的產品。但對于一些中小型軟件開發公司而言，往往缺乏真正建制齊全的測試部門和專業測試人員，經常是技術人員進行兼任，這種方式相當普遍。但同時也導致了一些問題，主要是對于測試缺乏經驗積累管理，或者說是錯誤管理，經常上次測試完出現的問題，過段時間又會出現，或者是開發下個項目的過程中又再次出現，增加不必要的成本。
該階段的成本控制，筆者認為最關鍵的是對測試進行錯誤管理模式，采取“有錯必改，凡錯必究，錯不再犯，預錯于先”的管理辦法，盡量在項目開發之前，就能整理出之前開發中出現過的所有問題，并用列表的方式進行技術會議，讓所有開發人員進行錯誤共享，盡量把測試中可能出現的問題消滅再開發階段，另外需要把測試過程化、即時化，每周甚至每天都要求每個開發人員在交付自己的子模塊的之前就暗中預先準備的測試手冊進行測試，通過后再提交，同時定時抽查某些核心功能模塊，進行某個點的測試，這樣全過程的控制，會最大程度的減少測試成本，同時要加快反應速度，一發現開發中，或者測試過程中的相關問題，必須跟進徹底解決，并納入績效考核中，杜絕再犯。
參考文獻
