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不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國古代道德和法律關系之考察
“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨尊儒術，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］
通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中國古代傳統道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質不同而有關系密切的社會現象，中國古代社會的“出禮入刑”產生了雙重結果摘要：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側重于守法的過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。請看下面兩個案例摘要：
案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監還財產，別行婚娶。阿吳責還李三九交領。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當事人之間關系的調停，以避免日后再因此事起糾紛。執法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。
案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當，亦三生之湊合，況律雖明設大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權衡允當，記鐘建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執法官卻對傳統禮法重新釋義，“律雖明設大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當時的執法者已將法律內化為道德，追求一種超法律的境界。
（三）中國古代禮和法關系嬗變的特征
縱觀中國古代的“禮”和“法”的關系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統治地位，其對當時中國的法律發揮著重要影響。“三綱五常”等儒家禮教是中國古代正統道德的一般原則。法律和道德發生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經濟狀況的發展是“禮”和“法”嬗變的條件。經濟的發達是社會進步的重要標志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經濟的興衰和法律的道德性直接相關。經濟發達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現出較高的道德水準，因此這時的法律體現著更廣泛的道德。和此相反，經濟蕭條時期，人們的道德表現較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運。4、權力階層的態度是“禮”和“法”嬗變的關鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權力階層內化為其自身道德的法律。
二、道德和法律關系的法理分析
（一）道德和法律的辯證關系
道德和法律是社會規范最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為摘要：
1、產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，和國家同時產生的而道德的產生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有道德規范，整個社會就會分崩離析。
2、表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。
3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利和效率，而非道德。
4、功能機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，并不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
道德和法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時，都不能不同時借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在摘要：
1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人和人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律和道德，結果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對于提倡什么、反對什么，有一個統一的標準；而法律所包含的評價標準和大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大功能。
2、道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障功能。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的功能。第三，道德對法有補充功能。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充功能。
3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的并有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。
總之，法律和道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律和道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德和法律的嬗變
法律和道德因存在差別而有不可調合之矛盾，同時又因二者之間的聯系使矛盾之協調成為可能。
道德法律化使社會規范系統中道德和法律的結構趨于合理，以實現系統本身的功能優化。首先，通過立法確認某些道德標準為法律標準。我國憲法規定了社會主義道德的基本要求，合同法確認交易活動中的老實信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統美德在《教師法》、《老年人權益保障法》、《青少年權益保障法》中得以反映，以及若干職業道德、市民行為規范被賦予行規、民規的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現。第二，使某些道德升格為習慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機關通過一定的程序制定的，并由國家的強制力保障實施的法。民間法指民眾在生產、生活過程中自行創制和遵守的，在特定地域、社會關系網絡內發揮功能的地方性規范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區道德的泛化、規范化，是一定的道德加強了其強制力并更經常地得到遵守的產物。至少，民間法和道德傳統、社區習俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區分。所以，國家法和民間法的關系，也能折射出法律和道德的關系。第三，通過監督保障機制保護文明道德行為，禁止不文明不道德行為。總之，道德法律化是進行法制改革的基礎，是實現法治的橋梁。
法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。“越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
違反道德的并不能當然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分。有相當一部分道德要求仍然需要停留在道德領域，由道德規范來加以約束和調整。假如將全部道德新問題變為法律新問題，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創設法律的目的和其理想目標的。道德規范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執法成本。但隨著經濟實力的增長和科學技術的發展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設定的“中人”標準不同于道德倡導的“圣人”標準，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補充和密切配合，才能達到建設社會文明的良好效果。［19］在把道德規則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質和內涵上的一致性，否則會給法治帶來災難。［20］不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、歷史和現實之間
（一）現實中的矛盾
在現實社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：
案例五摘要：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實踐中要不要考慮道德評價標準？假如要，那么法律評價和道德評價該怎樣取舍？
美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：
案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？
（二）讓歷史告訴未來
古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關系的歷史考察及對二者關系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點啟示摘要：
1、情法沖突——法治的尷尬。
法治社會要求人們在處理新問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，只能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，而道德等非強制性社會規范則可以其主觀性調解新生的行為現象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風習之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調整，才能實現情和法的協調、德和法的并治。
2、儒家倫理——道德化的法律。
良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治和道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德和法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。
3、中庸之道——法追求的品質。
法的品質在于公平、正義通過法而得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法同樣面臨著效率和正義的挑戰。一方面，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現人道，法要尊重私權等。
4、禮法結合——德法并治的模式。
法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統法文化，兩者的結合順應了尋根意識和全球意識相結合、民族性和時代性相結合的潮流。當我們執著于法律的繼續于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發現西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機和道德淪喪就是明證；傳統的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時代的發展不相適應。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內核，進行結構重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。
注釋摘要：
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［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京摘要：北京大學出版社，1998，49；
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［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關系是一個歷史和現實中永恒的話題。人類的法律發展史告訴我們，從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調法律內化為人們的品質、道德。中國古代禮法結合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關系之歷史考察，尋求道德和法律協調之合理內核，進而就當今社會發展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。
摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治和德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關系，吸收其合理內核，建立起德法并治的二元法體制。
一、中國古代道德和法律關系之考察
“德”，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，和人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼續和發展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認為“德”高于君權和法律，是行政、司法的指導方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內容的。“禮，履也，所以事神致福”。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審閱。
（一）道德的法律化
所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。
1、周公制禮，引禮入法
周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨于法律化。“禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行”。［6］“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現了族權和王權的統一。“事無禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
2、獨尊儒術，德主刑輔
漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。
漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當坐。［11］
通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補的，也就是說經義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。
3、德禮為本，刑罰為用
唐朝繼續并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”
既然，法律與道德有如此密切的關系，我們下面以法律的角度來分析一下比較常見的道德概念——“見義勇為”和“拾金不昧”。
首先，討論一下“見義勇為”。所謂“見義勇為”一般是指當他人或國家、集體、社會的權益受到損失和侵害的時候，不顧個人利益，維護非己權益的行為。它有一個最基本的前提，就是所侵害的權益是非己權益，即不是個人自身的權益。從廣義上看，這種行為包括很多方面，被侵害的權益可以是人身權，財產權等等法律上所有的權利。“見義勇為”者所采取的方法也可以是多種多樣的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是間接的。“見義勇為”是屬于社會善良風俗的范疇，應該受到法律的支持。到目前為止，它還未上升為法律概念，但它通常牽扯到兩個法律概念。一個是正當防衛的問題。這是“見義勇為”者采取直接的暴力的方式時，常遇到的問題。正當防衛是指自身和他人的人身權益受到直接侵犯時，采取一定的防衛措施，從而造成侵害方的人身損失，不承擔相應的法律責任。這里就存在著一個度的問題。即，在怎樣的程度上才能算是正當防衛呢？首先，必須是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防衛的措施就會造成重大的損失。這是防衛的必要性。其次，根據侵害的程度，來決定防御的程度，這是防衛的度的問題。正當防衛一般采取最小有效原則，即再保證所采取的防衛措施有效的前提下，盡量減少侵害方的損失。所以，正當防衛遵循兩個原則，防衛必要原則和最小有效原則。只有遵循這兩個原則才算是正當防衛的行為。
另一個常見問題是緊急避險。所謂緊急避險是指在保護自身和他人的權益的情況下，采取了一定的避險措施，造成了第三人的利益損失，不承擔相應的法律責任。在這個問題上又存在著兩個要素。第一，是否存在避險的必要。即必要性原則。第二，無選擇或不可預見原則，即造成第三人的損失有兩個條件或兩種情況，一是走投無路，別無選擇的情況下，為了保護大多數人的利益如國家、集體、社會的利益，犧牲第三人的個人利益。二是在避險過程中，無法預見的，意外的侵犯了其他人的損失。第一種情況是保護大多數人的利益，第二種情況包括了保護自身利益。只有符合必要性原則和無選擇或不可預見原則，才屬于緊急避險的范疇。
中圖分類號 B82—051 文獻標識碼 A 文章編號 1007—1539（2012）04—0135—04
作為人類社會最基本的行為規范，法律與道德兩者互相作用、彼此支持，維系著社會的生存和發展。法律與道德之間的關系是法哲學領域的重要議題，也是目前社會生活實踐中討論的熱門話題。法律和道德看似涇渭分明，道德屬于意識形態的范疇，法律則屬于社會制度的范疇；道德涉及人的思想和情感，旨在完善人的個體品格，而法律則只涉及人的外在行為，調整個體和個體之間、個人和國家之間的關系。但二者又有相互交叉重合且形式上相互轉化的密切關系。當前我國處在一個社會大變革、大發展的轉型時期，利益格局的調整、社會矛盾的沖撞、人際關系的冷漠，導致了道德關系的復雜化和道德觀念的多樣化，從而引發道德困惑、道德沖突甚至道德危機。此時，用法律來規制和引領人們的行為便成為一個不得不考慮的現實問題。但是，法律的強制執行勢必對個體自由形成限制。所以法律的強制必須有充足的理由，道德的法律化必須得到有力的辯護。
一、道德法律化的必要性與可能性
（一）道德自身的非完滿性與現實需求間的矛盾決定了道德法律化的必要性
道德認知與行為動機的不確定性以及因制度保障的缺位所引發的約束力的弱化，造成了道德自身的非完滿性，故道德法律化是必要的。當前，隨著人際關系的社會化、利益追求的多樣化和價值觀念的復雜化，無論是道德觀念的差異還是沖突都超越了傳統德性倫理所能掌控的限度。熟人社會向陌生人社會的轉化，共同體一德性本位社會向個體一權利本位社會的轉變，均加大了人們對道德規范的認知達成共識的難度。在傳統熟人社會里，人們迫于在熟人面前擔心“丟面子”的壓力而遵循道德規范，對于一些道德規范的理解容易達成共識，對行為的后果也易于得到預期。然而一旦身處陌生的環境，同素不相識的人打交道，羞恥感便不再奏效，道德的軟約束在那些缺乏道德自覺和良心淪喪的人面前就變得無能為力了。另外，道德規范本身難以做定量分析，在應用范圍和程度上帶有一定的模糊性。這種模糊性會給個人把握規范和指導行為選擇帶來不確定性。而法律的特點則在于注重行為本身，其規范具體明確，其實施有權力組織的保障，從而解除了行為者的認知負擔。顯然，從法律的生成來看，法律擔當著彌補道德軟弱性的重任，這就是為什么現代社會特別強調法律秩序的根本緣由所在，也是現代倫理轉向一種傍依和化歸于法律、尋求普遍合理的強制規范的思維理路之主因。“當道德自身對應受保障的利益無法維持，則就會訴求于法律形式，致使相關的道德理念和原則融入法律。”正如哈貝馬斯所言，道德的軟弱性不能通過回到傳統倫理來克服，它需要有一種既與道德規范相聯系，又能克服道德規范之不足的法律規范來彌補。比如“知恩圖報”、“誠實守信”和“拾金不昧”本來是道德義務，但必要時應成為法律義務，故《物權法》第112條明確規定：“所有權人等權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。所有權人等權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務。”總之，當道德的效能不盡如人意時，把道德的要求上升為法律規制的情形就會出現，中外道德建設和法制建設的實踐已毫無例外地證明了這一點。
（二）道德與法律內容上的同源性與差異性、功能上的相互滲透與補充使道德法律化成為可能
進一步說，道德規范社會生活靠的是內在的良心。良心是公民在履行社會職責和道德義務的過程中逐漸形成的強烈的責任感和自我評價能力。良心就是每個人的自律，道德良心內在于個體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現形式。道德有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁。道德規范不須使用強制性手段為自己開辟道路。可見，道德規范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規范。道德規范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導。道德不是一種制約行為的行為規范，而是一種影響選擇的價值向導，它的命令以“應當”為聯系詞，但不一定是“非得如此”的規范，而更具有勸導的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實施，靠的是國家強制性手段來為自己開辟道路。總之，法律以其權威性和強制手段規范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調解尺度，那么道德是以“應該怎樣”為調解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規范的主要作用，體現為在人們犯罪之后給予必要的懲罰。道德規范的主要作用，體現為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責任心和道德義務感，并使這種義務感和責任心能夠轉化為人們的實際行動，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導致這樣的情況：迫于壓力而循規蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯誤的，作為一種背信行為，這種做法應受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。
正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調節沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現狀、實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家。文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。
二、道德法律化的困境
當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：
一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準，因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都是從自然法中推導出來的。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的
“道德法律化”之論。
另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。
在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。
從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象的那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”(P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的。”(P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善。”(P433)對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力。……法律在最初的時候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西。”[9](p166)
從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。(P133)
歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量。”(P87)
三、法律走向道德化
鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？
黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上；到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不
Some Thinking about the Moral Legalization
Abstract： At present， the moral legalization is considered as a solution which can solve the deficiency of moral quality and the increasingly serious moral declines in our country by some scholars. Making the boundaries between morality and law clear and ascertaining the basis or conditions of moral legalization， for social adjustment， especially for the national legal construction， have great significance. This paper analyzes the theoretic basis and the logic approach of the moral legalization and negative the moral legalization. I consider that the excessive moral legalization is untenable in theoretical and practical research.
Key words： law； morality； the moral legalization
一、道德法律化問題的提出
道德滑坡問題時至今日已經不再新鮮，早在18路人對身受重傷的小悅悅無視之前，南京的“彭宇案”和天津的“許云鶴案”已經使中國扶不起老人，自此出現了太多的令國人汗顏的道德事件，在“小悅悅事件”前一個月，武漢市一位88歲高齡的李大爺因摔倒無人敢扶而窒息死亡，當時就有學者提出要將見危不救的行為載入刑法，引起了廣泛的討論，這一問題在解答之前首先要厘清法律和道德的關系。
道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規范和原則的總和。它以人們的自我評價和他人評價的方式為特點調整人們的內心意愿和行為。道德是靠社會輿論、社會習俗和人們內心的信念來保證實行的。從的基本觀點和基本理論出發，我們則認為道德是建立在一定經濟基礎之上的上層建筑的一部分，其主要作用是通過調整人們的內心意愿和外部行為，從而調整一定的利益關系，維護自己賴以存在的社會基礎，而歸根結底還是為了維護道德自己的經濟基礎。正如恩格斯所說：“一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。”
道德的內容從層次上進行劃分，可以表達為我們日常所說的價值、原則、規則、感覺和態度（道德情感）等。從側重道德的角度，法律可以定義為：在主觀方面，法是國家意志和統治階級意志的體現；在客觀方面，法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意志性和統治階級意志，后者體現了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。
綜上所述，法律是“最低限度的道德”，通過立法提高人的道德水平，顯然有拔苗助長之嫌。而一個社會道德水平的提高則要依靠這個社會整體的經濟、文化、教育水平的提高，通過法律的國家強制強迫人們服從法律所謂的道德，這一法律首先就違背了自由原則，將人們束縛在法律所允許的狹小范圍之內。從法理學的角度來看，法約束的是人的行為，并不是人的思想，如果一部法律約束了人的思想，人的自由空間就會進一步小，那就是一部惡法，不會被人們所遵守。
二、關于道德法律化問題的爭論
人類社會在進入二十世紀，尤其是第二次世界大戰以來，更是在對德國納粹的法律反思之中，人們逐漸認識到了法律并不是在孤立地調整社會關系，而是與其他社會規范是相輔相成的。由此，新自然法學派和新社會法學派重新興盛，人們越來越多地看到道德對法律的重要影響，于是隨著理論的不斷發展就有人提出了道德法律化以及法律道德化的爭論。這一爭論時至今日，對人類社會，尤其是對我國現今社會風氣的改善有著十分重要的意義。
（一）道德法律化釋義
“道德法律化”是自上世紀八十年代就有學者提出的理論主張，現已成為“制度倫理”中一個有代表性的觀點。“道德法律化”可以從廣義和狹義兩個方面理解，廣義的道德法律化是指將道德原則和規范納入到法律領域之中，狹義的道德法律化是指“立法者將一定的道德理念、道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。簡言之，道德法律化就是將道德規范上升為法律規范的過程。”提出“道德法律化”是因為在一些學者看來，當前中國社會的道德狀況之所以令人堪憂的重要原因之一，是道德缺乏強制力，使得一些人在明知何種行為是不道德的情況下，為了一己私利能夠違背道德而又不受到處罰。解決這一問題的辦法是變軟約束為硬約束，因此他們認為“道德法律化”成為社會主義市場經濟條件下道德建設的主要途徑，有學者甚至將道德規范上升為法律規范的多寡視為一個國家法制是否完善和健全的標志。
（二）關于道德法律化的兩種觀點
在今天，“道德法律化”是一個有較多爭議的話題。目前理論界對于道德法律化問題有兩種具有代表性的觀點：
第一種觀點認為，應該將道德法律化作為促進社會法制建設的手段，作為法治國家和道德建設的方向。由于同一社會的道德和法律都是這個建立在一定物質生活條件之上的社會意識形態，兩者有著一樣的經濟基礎，都是為相同的統治階級服務的，因此事可行的。并且認為道德法律化對于社會的道德建設和法治建設有著重大的促進作用。例如，有學者指出，“越是文明發達、法制完善健全的國家，其法律中所體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規則的匯編。 ”
另一種觀點認為，道德法律化的基礎是法律和道德的一致性，但是這并不足以成為道德法律化的倫理基礎，道德法律化有可能對道德建設造成負面影響。因為法律調整的是一個社會上人們的抽象行為，即一般行為，而道德則在法律的一般性之外進行局部的具體的調整，如果將道德法律化，法律過細，那么對人民的傷害則是巨大的。例如，有學者指出，“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律的強制的國家標準。 ……可見，雖然推進依法治國進程中要把國家和社會生活納入法制軌道，且立法要遵從基本倫理價值取向，精神文明建設也需法制保障，但絕不可推行道德法律化，否則后果是嚴重的。 ”
三、關于道德法律化的幾點看法
對于上述兩種觀點，筆者比較贊同第二種看法，認為我們不能將道德泛法律化，理由如下：
（一）道德法律化的理論依據不充分
道德和法律的一致性，即法律中不乏含有道德的因素，是道德法律化的重要依據，很多張道德法律化的學者都以二者這種共性為理論基礎。例如，他們認為道德法律化的基礎之一就是道德和法律均含有“義務規范”，義務是道德法律化的中介和橋梁。然而這一依據并不充分。用哈特的話來說就是：“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然真理。”
法律作為一種抽象的行為標準一經確定，就有了穩定性，但是隨著社會的進步，法律的規定和行為事實之間必然產生時間間距，因而法律不可避免的會成為某種凝滯的東西而落后于生活。所以“法律在任何時候都不可能完全準確的給社會的每個成員做出何謂善愿，何謂正當的規定，……簡單的原則是無論如何也不能用來解決復雜紛繁的事務狀況的。”法律滯后性決定了其往往不能隨著社會的變化立刻發生改變，很多表面上看是道德問題進入法律領域的事情，實際上這是法律本應該關注而未予關注的法律問題，而不是道德的法律化。
（二）道德法律化存在邏輯局限
如前所述，主張道德法律化的學者們的初衷，也是道德法律化的另一個理論依據，是法律可以彌補道德在調控人的行為時軟弱性之不足，從而扭轉道德滑坡的局面。關于實踐，我們稍后再說，這里先來分析道德法律化的邏輯局限。
贊同道德法律化的學者，潛意識里有法律是當代社會中比道德更有效的社會規范調節手段的認同，仿佛道德有了法律的依仗或者說“化”為法律，就可以突出重圍，扭轉道德建設的困境。但是正如許多法學家自己都承認并贊同的那樣，法律作為調節社會秩序的手段不是萬能的，它并非人們想象的那么完美，也不能覆蓋社會生活的各個領域，無論將多少道德法律化，也不能改變法律的有限性。一個眾所周知的常識是，法律作為他律，能禁止的是那些嚴重的違規行為。雖然統治者希望每一個社會成員都能夠把法律規范內化為自己的行為準則，雖然只有“等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西”，[9]但是無論依據法律的統治者還是依據統治者的法律，都無法使公民主動行善，都無法使人們有道德。換言之，法律的局限性之一，就是它做不了道德要做的事情。
其實，法律就是一架機器，一架通過暴力實施剛性懲罰措施的機器，而道德的基礎是人類精神的自律。自律可以以他律為底線，本身不能也不應該降低成為底線。但是道德法律化的主張恰恰要變自律為他律，變上線為底線，其將道德的訴求求助于法律加以落實的做法，即使變成現實，變成人們必須要遵守的法律法規，也改變不了其固有的局限，只不過這種局限由法律的局限變成道德法律的局限，由軟弱性的局限變成強制性的局限，改換了一下名稱而已。
道德有局限，法律也有局限，主張道德法律化的學者只看到道德的局限性，沒有真正意識到法律的局限性，他們想用法律化的方式強化道德的調節功能，卻使道德陷入法律的局限，其理論和邏輯上的矛盾由此可見一斑。
（三）道德法律化有損二者各自的功能
一些學者認為，道德法律化可以達成法律與道德的互補，從而彌補道德的不足。毋庸置疑，法律確實可以彌補道德的不足，但這種彌補是法律非道德化時發生的事情，并且只有當法律非道德化時它才能夠給予道德以“彌補”。這是因為道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。道德和法律是社會同時具有的兩種不同的規范體系，它們各有不同的功能，并依照自己的功能調控人的行為。
簡要說來，道德指示人的內部行為。道德的一個重要特點，是調整人的思想觀念，通過修身養性引導人的舉止行為。道德的這個特點決定了它的內在體驗性和個體性，也使得它觸及到人的思想和靈魂——一個人之為人不可缺失卻常會缺失從而引發無盡悲歡的所在。所以，在調節社會關系的時候，道德主要是靠一種社會輿論評價對行為的主體形成一種精神的壓迫， 借助輿論的力量，間接地促使人們選擇符合道德要求的行為。但是，雖然輿論可以對人們行為的選擇產生很大的影響，卻沒有辦法直接制約人的行為。對于一個置社會輿論于不顧的人，輿論對他的行為不具有約束和引導的功能，對于一個毫無羞恥感的人，良心不能成為其選擇合法行為的守護神。所以道德只是對于愿意守道德的人才會發生作用。
法律指示人的外部行為，是行為者自身沒有自由裁量權且由國家機關強權實施的強制力。它作為一種外在的約束規范，要求社會成員無條件地遵守，無論行為者自身對此是否認同、在情感意志上是否接受，都必須如此。但是法律的調控范圍并不是無限的，法律一般不管轄人的思想領域。也就是說法律不是通過人的思想來調整人們的行為關系，所以，能納入到法律控制范圍內的只能是人的行為，不是思想，法律不懲罰“思想犯”，不能擴大到思想領域。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置我時所應依據的唯一的東西，因為我的行為就是我為之要求生存權利、要求現實權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。對于思想領域的問題我們不能采取法律限制或法律禁止的方式來解決，凡是不以當事人的行為本身而以他的思想方式作為主要標準的法律無非是對非法行為的實際認可。對人的思想領域和情感領域法律只能提出要求，而不能強行介入。有些社會關系、社會秩序，如人的思想、信仰、愛情關系、朋友關系等只能留待道德來調整，由社會的輿論和個人的良心來維系，如果法律強行干預，那就是 “越權”。
由此可見，道德和法律在調整人們行為的方式和范圍上各有所長又各有所短，它們只有共同發揮作用，人們才有良好的舉止，社會才有良好的秩序。但是如果我們從一個方面出發，打破二者的界限，讓道德侵入法律的領域或者讓法律侵入道德的領域，將法律道德化，道德法律化，我們實際上就是讓法律做道德的事情，讓道德做法律的事情，就是混淆了道德和法律的功能，其結果必將是既違背了道德的本性，有損道德的功能，也違背了法律的本性，有損法律的功能，致使二者都不能有效地產生本應產生的規范調節效果。
基于以上的分析，筆者認為道德法律化在理論依據和邏輯方面、在調控范圍和實踐論證方面都是站不住腳的，因此道德的法律化是不可行的。現代社會多元化的發展趨勢賦予了公民道德選擇的自由，只要不侵犯別人的利益，每個人都有權選擇自己的價值標準和行為方式。當然，借助于國家機器的強制力量，如果道德法律化，或許會在短期內使道德面貌有所改觀。但是欲速則不達，由于法律的強制性是和道德的本質相悖的，從長遠看，訴諸于法律手段對于道德建設來說無異于飲鴆止渴，是非常危險的。
參考文獻：
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道德法律化對維護中華文明的繁榮發展起到了重要作用，但到了近代，在歐風美雨面前，中華法系解體了，中國法律走向了移植西方法律的道路。道德法律化也因而遭到世人的痛批。但是，這也引發了許多的問題：一方面移植來的法律制度因不適應中國的“德治”文化出現了“水土不服”的現象；另一方面道德和法律分離，得不到法律的支持和維護而顯得軟弱無力。因此，怎樣借鑒中國的道德法律化傳統，建立適合中國國情的現代化法治，成為亟待解決的問題。
法律道德化是解決我國現實問題的需要
自近代西學東漸、法治轉型以來，隨著道德法律傳統被摒棄，出現了很多道德問題：行人看見有人落水，見危不救；醫院看見病人沒錢就不給予治療；拾到金錢拒不歸還，以侵占罪慘淡收場……，這些情形不斷在我們的生活里重演。據2010年1月24日《參考消息》載：一老人在吉林游玩，不慎在一家小店鋪外滑倒。店主看到老人滑倒卻視若無睹，連聲問候的話也沒有。……中國某網站過后作了調查，有近13萬名網民參與。其中，62.54%選擇“絕對不會（扶老人），怕惹麻煩”；33.45%認為，應該先理性判斷，再作決定；僅有4.01%覺得應該扶老人，認為“這是起碼的公德”。①
為何只有4.01%的人覺得應該扶起倒地的老人，而大多數的人都選擇了袖手旁觀？現行的法律制度應該負很大的責任。一方面，現行法律并沒有對見死不救、見危不救、見難不救的現象給予懲治的法律規定；另一方面，在司法中，對如彭宇這樣的見義勇為者卻給予不公正的判決而導致惡劣影響。大多數人不是“不愿扶”而是“不敢扶”，不扶沒責任，扶了吃“官司”，在事實不明的情況下，法官往往對見義勇為者給予“有罪推定”，使得英雄流血又流淚的現象屢見不止。這就使得英雄越來越少，老人倒地沒人援手也就不足為怪，很多媒體都轉引了網友的話：“彭宇案一紙判決，讓中國道德水平倒退30年”，②這種情況的出現不僅損害了人們的道德水準，也降低了法律的神圣與尊嚴，建立符合中國國情的法律制度，就必須通過道德法律化努力消除義務與權利、義務與幸福的二律背反現象，把道德的善與法律的威嚴相結合，達到既能使公民養成遵紀守法的良好習慣，又能建立普遍良好的社會秩序，使社會整體文明得到提高。
中國傳統文化為道德法律化提供文化積累和經驗支持
中國傳統文化是以儒家文化為主體的，儒家的倫理道德包括“仁、義、禮、智、信”等，其中“仁”和“禮”是其道德的核心內容。秦漢以降，儒家的禮教思想成為中華法系的主流核心思想。儒家在吸收法家思想的基礎上，實現了禮法結合、禮法一體，德立刑輔、明刑弼教的格局，中國法治走上了道德法律化歷程，主要有四種形式：
在法律指導思想上，德法相依、德主刑輔。“德主刑輔”思想是儒家法律思想的主要核心，孔子曰：“導之以政，齊之以刑，民免而；導之以德，齊之以禮，有恥且格。”道德教化則能夠未雨綢繆，防患于未然；刑罰只能懲戒邪惡，而道德教化在治理國家時更加能夠籠絡人心。相比之下，德政的功能更能治本。因此，“德主刑輔”的思想長期影響著中國的封建立法和司法活動，在中國古代法律史上占有十分重要的地位。
在立法上，“引禮入法”。引禮入法，就是將禮這種道德規范引入法律，賦予法律效力，禮即為法律。它不但使法律成為所謂“最低限度的道德”，還要使法律成為實現德化天下的至善目標的手段，不但在形式上消除了法律所獨具的形式和技術上的獨立意義，還從本體上消除了法與道德的爭論，增強了法律的道德權威。
在司法上，春秋決獄，以心論罪。原心論罪則在司法活動中引入了道德評判，強調以動機考察犯罪，在兼顧事實的同時，注重動機。在司法實踐中，以縝密而且符合人情的理念分析經義和事實，合乎理性的要求，盡量尋找經義與法律制度的最佳結合點。在某種程度上限制了皇帝司法權的濫用。
在法律的功能上，明刑弼教。中國傳統法文化極端重視法律對道德的維護，最早的奴隸制國家夏朝，就嚴懲“不孝”罪，所謂“夏刑三千，罪莫大于不孝”，強調法律對家庭倫理道德的維護，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂“明刑弼教”，實質上即以法律制裁來推行禮教，維護倫常。
總之，法律道德化是中國傳統法文化的重要內容，對維護傳統社會的穩定與發展起了重要作用，即使對中國法文化持嚴厲批評態度的孟德斯鳩，也認為：“中國的封建統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得‘成功’的。”③今天，我們討論道德法律化，不是要恢復到“引禮入法”和“原心論罪”的時代，而是要借助道德的法律化來維護那些與我們生活有著至關重要意義的道德，提高道德實踐的水平，為建立一個和諧的社會而努力。
現代西方道德法律化的啟示
其一，西方在法律領域中大力推行道德法律化，在立法者看來，把本來屬于道德層次的要求，變為法律規范，將有助于道德規范的推行，有助于國民精神境界的提高。
其二，這些道德法律化的條文是按照“常人”標準設立的，所要求的是一般人、普通人、百姓大眾做得到而又應該做的事，而不是按照諸如“大公無私”、“大義滅親”、“殺生成仁”、“舍生取義”等“圣人”標準設定的，一般人做不到的事情。
其三，這些道德法律化的條文不與人權保護的條款相矛盾，對私人的人身自由和人身權利并不構成侵害。這些條款謹慎規定“對本人或第三人均無危險”，“但恐自己或近親屬受到刑事追究而不報告者除外”的情況下才要求履行。
秉承傳統，借鑒經驗，立足實踐，推動現代法治進程
歷史和現實的實踐表明，社會的經濟發展，不能以損害道德為代價，道德和法律是相互支持、相輔相成的，在“依法治國”、“以德治國”并舉的治國方略的指引下，推行道德法律化，有利于法律制度的完善和公民道德素質的提高。實現道德法律化，應做到以下諸方面：
推行道德法律化，加強道德教育和制度化建設是前提。道德規范能否被法律化主要看它是否反映大多數人的公平正義觀且為大多數人知曉，否則就難以上升為法律或者難以達到法律化的預期目的。因此，應在全體公民中進行基本道德教育，積極推進道德規范制度化建設，使得道德規范明確化、具體化、規則化，具有可操作性，為其能夠上升為法律規范做準備。
推行道德法律化，嚴格履行法律程序是關鍵。道德規范不能直接轉化為法律規范，必須借助嚴格的法律程序，才能完成這種轉化，正當的法的程序被看作是現代法治的基石，既體現了法律的工具價值，也體現了法律的道德價值。在道德規范向法律規范轉化的過程中，應嚴格履行其提出、審議、討論、表決、通過、公布等程序，使道德法律化過程更加科學、更加合理。
法律對道德的吸收要本著低層次的原則。道德法律化并不是將所有的道德法律化，只是將較低層次的道德法律化。低層次的道德可以通過立法用強制力量使之得以實現。而對高層次的道德則主要體現了人們的思想、價值觀念、精神層面的追求，表達了人們對未來美好社會的一種向往，是不可能法律化的，否則容易超越現實社會關系的狀況，無益于對社會關系的規范和調整，將會導致精神生活領域內的專制主義的產生。
道德法律化要和保障人的基本權利相結合。西方國家在道德法律化過程中，探索出了一些行之有效的方法。履行道德法律化的義務，是以公民的個人、家庭及第三人的利益不受損害為前提的，西方的道德法律化條文的設計，充分體現了對人權的基本尊重。因此我們在推行道德法律化的過程中，要把道德的義務性、法律的強制性以及個人權利的保障相結合，使得道德法律化的設計更合理、更科學。
通過立法，建立道德回報機制。道德行為的付出，都是帶有一定的功利目的的，恩格斯指出，“一切以往的道德歸根到底是當時社會經濟狀況的產物。”④道德都是功利的，如果離開了利益談論道德問題，則是空洞的、蒼白的、甚至是危險的。道德回報機制的構建是道德關系維持和發展的必要條件，也是倫理正義的必然要求。對加強公民道德建設，推進社會主義精神文明發展是有重要意義的。
總之，道德法律化是傳統法文明的重要體現，也是西方法律現代化實踐的行之有效的方法，我們應傳承傳統法文化中以民為本，重視親情、誠信等基本道德與倫理的精神，為建設具有中國特色的法治文明作出貢獻。（作者單位：河北聯合大學）
注釋
①楊永欣：“扶起摔倒老人 喚起社會良知”，《參考消息》，2010年1月24日。
一、問題的提出與法律道德化的內涵
隨著改革開放的深入推進和全面建設小康社會的蓬勃開展，我國正站在歷史發展的十字路口，整個國家全方位的變革給道德建設帶來了巨大的沖擊：一方面，在經濟、政治、文化、社會等領域，道德的調節力量已不能遏制人們用不正當手段逐利，比如近年來頻發的食品安全事件；另一方面，不同的主體因立場不同，所持有的利益觀也各異，致使主體面對道德選擇和判斷時出現困惑，如曾引發全民討論的“許霆案”，道德作為社會重要的價值體系和規范系統，在當代中國正在進行建設社會主義法治國家的偉大實踐和實現中華民族偉大復興的歷史進程中應擔負何種使命，成為了法學和倫理學研究領域共同關注的焦點。不同學者對此見解各異，有些學者主張加快道德法律化的建設步伐，認為“一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規則被納入法律規則的數量。……在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規則的匯編。”豍有些學者對此持相反觀點，認為“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律的強制的國家標準。”豎顯而易見的是，問題的爭點在于道德是否應該被法律化。為解決這一問題，準確定位道德法律化這一概念成為必需。
關于道德的法律化的內涵，通說認為“是指立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。”豏一個國家道德法律化的程度是多方面因素共同作用的結果，與此相適應的是，道德法律化有著多樣化的實現方式，具體而言主要有三方面：一是把道德直接升格為法律，這種情況下，道德主要以必為性和禁為性的法律規范為表現形式，這種做法在多見于親屬法。例如父母對子女的撫養義務，子女對父母的贍養義務以及禁止遺棄的規定。二是把道德作為法律原則規定于法律規范中，此類一般的道德規范多為社會公德。比如《民法通則》和《合同法》中規定的誠實信用原則。三是把道德作為法律規范的補充性規定，此時道德主要是以準用性的法律規范作為表現形式。比如臺灣地區民法典規定：“法律所未規定者，依習慣”，大陸地區司法實踐在法無明文規定時也有類似做法。科學界定道德法律化的概念，對于準確劃定其限度和范圍，體現道德之于法律的積極價值，實現道德發展和法治建設的良性運行均具有重要意義。
二、道德法律化的學理基礎
（一）道德法律化的合理性論證
1.道德和法律的共性是這一論證的根源
（1）二者的調整內容具有一致性。二者的調整內容涉獵面廣，交叉性強，具有同質化的特征。比如有些社會關系既歸于道德調整，也屬于法律規制，如公序良俗、尊重他人基本權利等。在道德的范疇中，這些是必須要遵循的道德義務，違反了需承擔道德譴責，在法律的范疇中，這些是宣示性的法律基本原則。很多道德所不提倡的東西，同樣為法律所禁止。
（2）二者的價值目標具有統一性。法律以規范的形式出現，公平與正義形成于人類認識世界和改造世界的過程之中，是法律精神的集中展示和深刻展現，體現了人類對理想世界孜孜不倦的追求。同樣地，公正也是道德的重要內涵和存續基礎之一。公正成為了道德和法律的重要連接點，道德的這一價值目標也正是法的制定和實施的價值源泉。基于此，一旦體現正義的道德在現實社會難以得到伸張時，以法律面孔出現的正義可以通過其強制性和可操作性彰顯社會公正，踐行人類理想。
（3）二者的內涵均具有義務性。義務的內涵包括必須履行相應行為或者禁止某種行為。在道德的范疇之下，義務帶有全局性和基礎性，“‘義務’在邏輯上先于其他道德概念，其他道德概念以‘義務’的存在為先決條件，并且只有參照它才能得到理解。”豐義務是道德的在本質上的反映，與此相適應的是，義務也是一個重要的法律概念。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。權利和義務統一于法的內容之中，二者共同構成法律的基本范疇。因此，義務是道德法律化的中介和橋梁，構成了道德法律化的基礎。
2.中華民族的心理慣性為這一命題提供了生存和發展的土壤
心理慣性是指在某種特定的文化背景下，因沿襲傳統心理模式而在人們內心所產生的對舊事物所表現出的依賴或懷戀。作為人們傳統心理模式的一種自發沿襲，不同民族表現出來的心理慣性是不同的。豑一般地，歷史文明悠久、存續時間長的民族較其他民族而言，所展現出的民族性格較為內斂、持久和有深度，故其民族的心理慣性就越強。就我國而言，我國歷史悠久，封建社會時間尤其長，因此民族文化較為封閉，民族性格較為內斂、持久和有深度，民族心理慣性較為強烈和鮮明。國人崇尚禮法道德，重視心理體驗，生活上趨于和諧和平穩。可見，中國傳統文化中的德法文化對于國人的心理及行為仍有著不可估量的影響，故在現代法治化進程中擴大道德的影響力符合國人的心理慣性。
中國法律自古以“德主刑輔”作為指導，道德色彩十分濃重，屬于“道德法”范疇。傳統的道德法有利于平衡人們內心深處因單純的法律規則調整而引發的各種沖突、碰撞或不適應。對中華民族這樣一個具有較強烈的民族心理慣性的民族而言極具吸引力和感召力，在這種法律文化影響下，國人的觀念無疑是道德化的而非法律化的。進入近現代社會，我們也不乏將道德入法的一些成功做法，諸如公平民主正義，均已作為法律基本原則予以固定下來。對道德和法律關系的認識是人們幾千年來集體智慧的結晶以及在長期追求真善美過程中認識的升華，為道德法律化提供了生存和發展的土壤。
（二）道德法律化的必要性論證
1.道德自身功能的缺陷要求引“律”入“德”
一方面，道德天然具有模糊性、主觀性、弱強制性、多元性等缺陷，這些特點與法律的明確性、客觀性、強制性及明確的指向性形成鮮明對比，法律可以在上述方面為道德披上一件具有可操作性的外衣。另一方面，因社會客觀現實所限，道德需要法律的保駕護航，我國正處于經濟變革和社會轉型期，利益主體多元化，多元化的利益訴求減弱了道德的調控作用。因此，將道德中含有的維護經濟活動秩序和保障社會穩定運行的因素上升為法律確有必要。
2.這是順應民族心理慣性，推動法治化進程的必然選擇
當前，盡管我國的法治化建設取得了極為輝煌的成就，并已使廣大人民群眾初步形成了對法律的信仰，但是由于中華民族獨特心理慣性的影響深遠，人們思考問題時仍傾向于道德優位，在潛意識中仍有“情大于法”的思想，面對轉型期民眾的獨特心理，用法律道德化的方式對之因勢利導，使民眾逐步擺脫傳統的“德治”心理，最終樹立法律優位的思想，從而清除我國實現法治化進程的意識障礙。
三、道德法律化的限度
在我國當前的法治化進程中，道德法律化已經成為時代的需要。必須科學劃分二者之間的界限方能使二者更好地履行社會賦予的職能，因此，在訴諸于實踐時，我們必須要回答這樣一個問題：即道德法律化的“度”是什么。具體包括下述幾個方面：
（一）從嚴標準
道德的基礎是自律，這與法律的他律性相悖。道德過分法律化既會稀釋法律的強制性，不僅會軟化法律的強制調整機能，而且會限制道德本身的內心約束機能，對之必須要作出限制。此外，法律所調整的范圍遠小于道德，必須從嚴掌握道德法律化的標準。若把一切道德規范進行法律化，結果只會毀滅道德，并最終毀滅法律。因此，道德法律化的范圍應定位在全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求上。一方面，上升為法律的道德要求全體公民的普遍遵守。道德法律化的落點是法律，若不能得到普遍的遵守，只是紙面上的法律，缺乏實踐性和執行性。另一方面，上升為法律的道德只能調整一些基本行為。由于達到道德要求的人數與道德本身的要求程度具有相對性，越是要求高的道德越是難以在全社會得以普遍實現，因此，一定程度上調低的道德要求水準可以使其得到更為廣泛的遵守。
（二）控制范圍
由于道德法律化具有嚴格標準，在該標準的指導下，需嚴格限定其適用范圍，堅決排除不滿足標準的情況。首先，一些特定化的規范需要被排除。比如少數民族特有的民族習慣，因其無法涵蓋全體公民，自然談不上普遍遵守；其次，排除社會主體高層次的道德追求。比如舍己為人，無私奉獻等，一味強調其入法，無異于逼人行善，最終會出現揠苗助長的惡果。再次，道德中內化于人心的美德也不應在此范圍內。考慮到個體的差異性導致每個人的感悟不同，美德并非能夠得到每個人的自覺踐行，即使將其納入法律調整的范圍，也會因為缺乏客觀性導致其評判標準的模糊性和違反規則的難以懲罰性，實質上會削弱法律的權威性。上述行為可以通過道德鼓勵和獎勵的形式激勵行為主體實現之。
（三）古今并行
作為工具性價值和目的性價值的統一體，法律不可能是沒有價值蘊涵的純粹規則，其內在價值只有在與一定歷史條件下社會成員的基本價值追求相吻合時才能最終獲得社會認可而取得普遍效力。豒考慮到中華民族的心理慣性和古代道德法的深遠影響，要積極吸收古代法中的精華部分，順應社會發展和全體公民的價值追求。尤其是倫理色彩濃重的親屬法，由于涉及道德成分比重大，對民眾日常生活影響廣，可傳承性強，可以為道德法律化提供更大的發揮空間。
當前我國正處于社會轉型時期，轉型時期核心是建立社會主義市場經濟體制。在這場以市場為基點和導向的社會變革的浪潮中，人們總是自覺不自覺地在自身需要和個人利益的驅動下，依據現實的社會存在來確立自己的價值觀念，建構個人的道德體系。這種價值多元化的格局既促使自由、平等、開放和理性等全新價值體系和價值觀念形成，同時，市場經濟過于強調自我價值理念，受個人私利驅使，也使不少人出現了私欲膨脹，不但經濟生活中出現了無序、缺德行為，同時經濟生活中某些規則如等價交換也不切實際地延伸到社會生活層面，致使社會生活中出現了道德紊亂和道德真空的現象。
一、道德法律化在中國傳統社會中的表現
禮是中國傳統法的靈魂。可以說，“禮”的內容博大精深，表現形式復雜多樣。可以用“包羅萬象”來概括“禮”的這一特征：道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍、往官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀、供給鬼神，非禮不誠不莊。是以君子恭敬蹲節退讓以明禮（《曲禮上》）。然而，盡管我們可以在現代法學理論中，在現代不同部門的法律中尋到“禮”的歷史痕跡，但是我們卻不能將兩者等同起來。我們不能說“禮是神權法”、“禮是自然法”、“禮是習慣法”，或“禮是憲法”、“禮是民法”等等。因為禮有其獨特的價值追求，有其獨特的有機體系，從這一角度來說，禮就是“禮”，它是無可更變的。禮的價值追求亦即中國傳統法的精神或靈魂，決定了中國傳統法的特色。簡單地說，禮所追求和提倡的是“人倫道德”，也就是直到今天乃至將來，中國人都無法完全割舍的“忠、孝、節、義”。禮治、德治、人治優于法治。“禮治”是后人總結的西周統治者的一種治國方式。“禮治”以宗法制為基礎，以禮制為表現形式，以“德”為核心。禮治在西周的基本內容是將孝、忠視為治國之本，以確保禮治的推行；禮治的特征是體現等級制的精神，這就是“天有十日，人有十等”（《昭公七年》）。與“德治”相類似的古語主要有“德政”、“德化”和“德教”等等。用“德治”來歸納中國歷史上的“德政”、“德化”和“德教”，主要是因為“德治”所強調的兩個中心內容，即統治者的自律和以教育的方式引導人民向善，恰好總結了“德政”、“德化”、“德教”的內容。另外，禮治與德治兩者基本是一致的，但禮治偏重強調德政的外在表現形式，而德治偏重于德政的內涵。“德主刑輔”強調“德”的主導地位，可以緩和古代法律的野蠻和殘酷；為了體現“德主刑輔”，統治者須存寬恕之心，不于法中求“罪”，而于法中求“仁”，道德成為法律的靈魂。關于人治與法治的爭論，自漢朝對成文法的完善及司法實踐中的“引經決獄”，開始了中國兩千余年“混合法”之先河，人治與法治之爭也由此出現了新局面，即在法律思想上逐漸形成“人法并重”的觀點，其表現形式是兼重“法”的威嚴性與“人”的靈活性，人治與法治的爭論得到了比較圓滿的解決，“混合法”由此成為中國古代社會的法律傳統。
二、加強社會整體的道德水平建設
教學效果欠佳“基礎”課的考核內容，是指考核主要覆蓋的知識面和基本理論。考核內容不僅僅應當以教材的七個章節（2013年修訂版）、三個部分（思想部分、道德部分和法律部分）為中心，還應當對教材所涉及的相關理論知識進行拓展。理論的掌握，離不開對社會現實和社會發展的深入思考，也離不開對中外哲學、社會學、心理學、法學、倫理學等學科的探索。以往“基礎”課考核的內容主要圍繞教材展開，學生甚至能在書上找到標準的答案。這樣容易使教師能夠針對自己的興趣點對教學內容做出“多變”的處理，或增添無用的信息，或刪減重要的理論，產生考核內容與教學內容脫節的現象。考核內容與教學內容不能有機結合起來，“考”的和“教”的相互脫離，直接導致教師既沒有完善、補充自身知識結構的動力，學生也喪失了學習的興趣，有的學生甚至不用聽課最后也能考核合格，這樣就難以獲得良好的教學效果。
2．考核主體單一
考核過程的主觀性較強考核主體是在考核過程中起主導作用的個人和單位，考核主體決定著考核的內容、指標、結果等全過程。目前，大多數高校的“基礎”課考核都以任課教師為考核主體，以學生為考核對象。通常情況下，學生的學習考核沒有其他考核主體的介入，既無其他教師和單位的參評，更不允許學生互評。任課教師“大權獨攬”，決定著學生最終的考核結果。由于考核主體單一，考核過程中的主觀性就在所難免。有的教師會根據與學生的親疏關系決定著對學生評價的高低，特別是在“平時成績”部分，教師可能對學生隨意做出加分或減分的決定。考核主體不受監督，考核結果就會有失公允，這樣的考核結果學生難以認同，反而會增加學生的對立情緒，失去對學習的信心。
3．考核方式以終結性書面考試為主
忽視了學生的社會實踐能力長期以來，我國高校對學生的“基礎”課考核通常是以書面考試為主，書面考核成績的權重往往占總成績的60%以上，有的院校高達70%。教師偏向于測試學生理論知識的掌握程度，但是都僅僅局限于“紙上談兵”，學生對諸多問題的論證缺乏現實的體驗和相關數據的論證，發表的觀點沒有說服力，考核結果并不反映學生的真實思想道德水平，思想道德品質欠佳的學生也可能在書面考試中分數遙遙領先。“基礎”課教學效果的體現，不但需要學生從理論認知上給予確認，還需要考察學生在具體社會實踐中的行為能力。盡管高校的思想政治理論課側重于理論知識的講授和掌握，但是學生道德水平是否得到提升，法律意識是否有所增強，這都離不開社會實踐的檢驗，只有在具體的社會場境和動態的活動過程中，他人才能對學生運用道德觀、法治理念解決實際問題的能力進行客觀評價，忽視學生社會實踐能力的“基礎”課考核不能完全實現教學目的。
4．期終筆試中的主觀題不能提升學生的思維能力
在“05方案”實施以前，許多高校對“基礎”課的考核側重于考查學生對書本知識點的掌握程度，判斷題、選擇題等客觀性題型占據大量分值。“05方案”實施以后，大多數高校對考核方式進行改革，偏向于對學生進行理論與現實相結合的能力測試，主觀性題型增多，有的甚至不再使用客觀題。但是，主觀性題型的增多并非意味著學生對知識運用能力的增強。由于許多主觀題龐大而籠統，學生在思考時不知從何入手，不知從哪個角度作答，最后回答的內容要么僵化、呆板，沒有邏輯性和創造性，要么沒有理論深度、十分膚淺，導致學生的理論素養與思維能力都無法得以提升。
二、構建“基礎”課教學的“立體動態式”考核模式
教學考核是推進教學過程，實現教學目的的重要環節，必須借鑒國內外的教育理論，結合我國“基礎”課的具體教學實際，構建一套既便于操作，又科學合理的“立體動態式”考核模式，以促進教師“教”和學生“學”的有效性和能動性。
1．橫向：以政治、思想、道德、法律、心理等問題為考核
內容教師要明確“基礎”課的教學目的是幫助培養大學生樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀，形成良好的思想道德品質和法律素養。教學考核的內容必須圍繞政治、思想、道德、法律、心理等方面展開。其一，在政治問題中，突出考查學生對黨、國家、民族、社會、集體、個人等關系的認識及相互之間矛盾沖突的解決。其二，在思想問題中，要涉及人生目的、理想、價值、態度等內容的澄清與梳理。其三，在道德問題中，要弄清楚有關社會領域、職業領域、家庭領域中各種規范的內涵和意義，對自律、他律、利益、犧牲等要有深刻理解。其四，在法律問題中，要涉及如法治、權威、權利、義務、責任等內容的剖析。其五，在心理問題中，要關注大學生在人際、情緒、意志、社會適應等方面遇到的難題。需要指出的是，考核要著重于“問題”導向，以“問題”帶“理論”，理論為問題服務，理論的學習最終是要解決現實問題。教師不應局限于教材，只要能解決現實困難和社會難題的理論和內容，就可以納入考核的涵蓋范圍。這樣，在全方位的“基礎”課教學考核內容的指引下，教師和學生都會激發起積極性和緊迫感，主動閱讀大量文獻，對教材中與課堂外涵蓋的知識進行廣泛的了解和研究，努力針對五個方面涉及的現實問題做出合理、科學、完整的闡釋。
2．縱向：以思維能力與行動能力的動態轉化為考核
標準無論采用何種方式，“基礎”課的考核都應當以思維能力與行動能力的動態轉化為標準。對所有學生的評價，既要看他是否有應用理論思考、解決現實問題的思維能力，還要看他是否具有在生活實踐中采取正確行為的行動能力。如果高水平的思維能力與極強的行動能力能相互轉化、相互促進，那么學生“基礎”課程的學習就達到了教育所期待的目標，應獲得較高的評價。其一，思維能力的提高：靜態的評價標準。思維能力，是指學生對各種社會現象和社會關系進行認知、判斷、價值取舍和選擇的思維活動能力。思維能力直接指導行為的踐行，體現學生思想道德水平的發展，它是體現大學生思想政治理論素養的重要標準。“基礎”課對學生思維能力的考核應當集中體現在教學中對課堂提問的分析上，體現在對課程論文的論證上，還應體現在對期終筆試關于主觀性問題的闡述中。教師對問題的設計要做到符合科學規律和形式邏輯，慎用單一、籠統的提問方式。如：針對摔倒的老人無人攙扶的社會現象，不能簡單地問“同學們的看法是什么？”，應當就現象產生的諸多原因、解決問題的對策和個人的價值取向等分別進行提問，讓學生剖析社會規范、明晰善惡判斷并果斷進行價值取舍。問題的設計一定要詳細、具有指導性，要啟發學生做“抽絲剝繭”式的論證和環環相扣的推演，利用綜合性學科知識作為解題的“工具”和“鑰匙”，使學生對問題的論證具有說服力和創造力。經過對問題的深入思考和回答，學生的思維能力得以體現，理論水平的高低一目了然。學生通過這樣的考核過程所得到的評價公平合理，教師削減了主觀性判斷，使學生更能信服。其二，行動能力的增強：動態的評價標準。行動能力主要是指學生在生活中踐行理論認知的能力，它是學生思想道德品質的最終體現，道德思維能力的提高也需要通過行動能力的增強來具體證明。思維水平高、論證問題能力強，并不代表在學習生活中可以果斷踐行。個體在真實的社會生活中踐行高尚的道德行為難度巨大，需要克服利益的誘惑、自身不強的意志力，還需要承受外部環境帶來的各種壓力，要在深刻的認知下，飽滿的情感中，在堅定信念的支撐下才能表現為“利他”。因此，對學生在行動能力方面的考核必須成為“基礎”課的重要考核部分，對學生行動能力是否增強的評價也必然成為考核的重要標準。教師除了設計課堂考核、論文考核和期終卷面考核等形式外，必須設計學生在社會調研、社區服務、公益活動等實踐考核方式，以學生在實踐行為中的記錄、照片、影像資料為依據，發現學生在實踐中的積極性如何？是否是真情實感？行動的有效性和持續性怎樣？在動態的行為中對學生進行評定。
3．空間上：以“走向社會”與“回到課堂”為考核方式
為了避免考核的單一性和主觀性，增強考核的全面性和客觀性，考核的場地、主體都要有選擇地增加。其一，走向社會：接受他人的評價。由于學生在社會生活中的知行轉化能力必須作為考核的關鍵標準，那么對學生思想道德整體狀況的評價就無法僅僅以課堂表現和書面成績作為依據，還要參照課堂之外的真實行動狀態，才能得到全面客觀的結論。教師可以用以下方式鼓勵學生參與社會生活和道德實踐，接受社會和他人的評價。參與社區服務。讓學生以小組為單位進入社區進行服務，包括：提供法律咨詢、專業技術服務、調節家庭糾紛、優化環境衛生、提供空巢家庭的家政服務等。讓學生在無私奉獻中體會人生的價值和道德的深刻內涵。可以參與社會公益活動。讓學生深入到社會更為廣泛的機構和組織中，對社會弱勢群體進行關懷。可以讓接受服務的個人和單位對學生的行動表現進行客觀公正的評價，就學生服務的次數、態度、質量等進行評分，切實考查認知與行為的一致性和道德行為的長期性，讓社會和他人的評價成為學生整體思想道德考核結果的重要組成部分。其二，回到學校：接受同學和老師的評價。在增加社會考核主體，讓學生接受社會評價的基礎上，還要讓學生回到學校，接受同學和其他學科任課教師的評價。首先，接受同學的評價。同學們之間在學習和生活中相互了解，對對方的思想道德品質有客觀公正的評價。既可以對對方的平時表現進行評價，也可以選出代表，對學生在社會實踐中的行為進行評價。其次，其他任課教師的評價。在日常的學習和生活中，學生不但接觸到“基礎”課教師和同學，其他任課教師，特別是輔導員對他們思想道德狀況也有認識，他們的評價也將作為“基礎”課考核結論的重要依據。考核主體增多，考核方式發生變化，學生的思想和行為都會表現得更全面、具體，對不同學生不同層次的思想品德狀態了解更為全面，這不但使考核結果可信度更高，還讓學生對考評結果的認同度增強，并對認識自我品德方面的不足進行反省和改善。
2選擇相應的探究方法
應以探究式教學不同的內容為依據來選擇相應的探究方法，其中最基本和最主要的方法是問題探討法。思想道德與法律基礎是一門針對廣泛存在于青年學生群體中的各類思想問題所開設的重要課程，其問題色彩鮮明，且問題源較為豐富。而問題探討法則有利于提高思想道德與法律基礎課程實效性以及針對性，在應用問題探究法的同時還可參考選材主題差異來開展包括展示性探究、搜集性探究、設計性探究以及調查性探究等多種方式在內的主題探究法。問題探究法在教學過程中是其中最為常用的一種方法。教師應著眼于道德發展現狀以及道德建設過程中出現的問題，組織學生以分組的方式搜集資料，并在組間展開討論與總結，還可在班級內部進行交流以及相互學習。在此情況下，教師可給出問題，并基于社會中出現的道德滑坡問題組織學生展開深入研究與談論，引導學生積極思考并合理應對。學生通過此類小組活動逐步了解到如何在團隊中開展相互合作以及如何有效交流彼此的觀點與看法，了解到應善于聽取別人迥異的觀點和見解，從而能夠著眼于不同角度來思考和探討問題，并最終解決問題。利用此類方式，學生不僅能夠正確認識現實問題，同時其問題分析能力也得到提高。
3課堂中教師應發揮主導作用而學生則居于主體地位
中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1006-7116(2009)06-0051-03
Career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs
XU Feng-qin，ZHOU Jin-guo，HUANG Yan-jun
（Department of Physical Education，Hanshan Normal University，Chaozhou 521041，China）
Abstract: By using such research methods as literature retrieval and questionnaire survey, the authors studied the career recognition, value orientation as well as ethical and legal awareness of professionals working for commercial type sports fitness clubs in 6 cities in Guangdong province, and revealed the following findings: the career recognition of professionals working for commercial type sports fitness clubs is related to genders, ages, educational backgrounds and employment years, and the degree of their career recognition is not high in general; in terms of interest view they reflected different value orientations, but they all regarded health highly and had a positive life attitude; their ethical, good faith and tax paying awareness is generally strong, but their right protecting awareness is relatively weak.
Key words: commercial type sports fitness club；career recognition；value orientation；ethical and legal awareness
改革開放以來，經濟的快速發展、人們生活水平的提高和體育產業的興起，使得商業型體育健身俱樂部正以較大的市場規模和廣泛的居民參與，而成為體育市場中最具活力和發展前景的大眾體育消費活動場所。商業型體育健身俱樂部的從業人員，是改革開放后隨著體育產業的興起與發展而出現的一支健身服務隊伍，是大眾體育健身的組織者和指導者，是推動社會進步和體育產業化發展的重要力量[1]。商業型體育健身俱樂部從業人員，是當今我國10大階層中第7層的商業服務業員工階層[2]。這些從業人員的自身素質如何，不但關系到服務水平，關系到俱樂部營銷的成敗，甚至關系到體育健身娛樂產業乃至整個體育產業的發展。為此，我們對商業型體育健身俱樂部從業人員進行職業認同、價值取向和道德法律意識的調查，并就調查結果進行分析。
1調查對象與方法
本次調查首先以廣東省汕頭市、潮州市、揭陽市、韶關市、湛江市和茂名市現有的商業型體育健身俱樂部為抽樣框，然后采用簡單隨機抽樣方法在抽樣框中分別抽取一定數量的商業型體育健身俱樂部從業人員進行調查，共組成55個商業型體育健身俱樂部和220名從業人員的研究樣本。
問卷調查：(1)問卷設計包括26個問題組成的無記名式的封閉式問卷；(2)問卷的效度和信度檢驗，請廣東、福建、江西、湖北、河南副教授以上的專家各2名(共10名)對問卷的內容效度進行了檢驗，6位專家認為有效，4位專家認為基本有效。采用“再測法”對問卷進行了信度檢驗。即在潮州市湘橋區隨機抽取2個群眾性健身團體，并各抽取10名成員(共20名)，間隔20 d，先后兩次對其發放本問卷，計算其相關系數(R值)為0.87，表明問卷具有較好的穩定性；(3)問卷由課題組成員在分赴以上6城市，對抽取的55個商業型體育健身俱樂部(樣本單位)進行實地考查時，現場發放和回收。實際發放問卷220份，回收有效問卷196份，有效回收率為89.1%。
數理統計：用SPSS/PC+統計分析軟件借助計算機進行數據處理。
2調查結果與分析
2.1商業型體育健身俱樂部從業人員的職業認同
1)從業人員對所從事職業的認同。
調查結果顯示，認同自己的職業為“健身服務行業”的占41.8%。認為自己的職業屬“民營企業”占3.6%，認為自己是自由職業者占8.1%，還有46.3%的從業人員說不清自己的職業定位而選擇“其它”，后3者之和高達58.0%。由此可見，商業型體育健身俱樂部從業人員的職業認同程度整體不高。
“職業認同”，是指一個人對所從事的職業認為有價值、有意義，并能夠從中找到樂趣[3]。職業認同，既指一種過程，也指一種狀態。這個“過程”，是指從業人員從自己的經歷中逐漸發展、確認自己角色的過程。這種“狀態”，是指從業人員對當前自己所從事職業的認同程度。應該說，“職業認同”正在成為商業型體育健身俱樂部從業人員能否實現自我成長和提供良好的體育健身服務的內在動力。
2)從業人員個人情況與職業認同的關系。
職業認同是在長期從事某種職業活動過程中，對該職業活動的性質、內容、社會價值和個人意義等認可的情況下形成的[3]，因此形成職業認同需要一定的時間積累。但從調查結果看，從業人員的職業認同隨著年齡的增長而降低，只是在30歲以下的從業人員中有56.5%的認同自己為健身服務行業人員，其他3個年齡段的認同均不足半數。其原因是30歲以下的從業人員學歷較高，而大年齡段的從業人員學歷相對較低。從就業年限與職業認同的關系來看，就業年限在2年以下的從業人員選擇“健身服務行業”的最多，占64.6%，其次是就業年限在11年以上的，占36%。
24.2%“認為自己為健身服務行業人員”的女性略高于男性(18.0%)。不同學歷層面的從業人員的職業認同也有一定的差別，認為自己是健身服務從業人員的，本科以上的48.8%、專科的44.6%、中專以下的25.5%。總體傾向是學歷越高，認同自己為健身服務行業人員的比率越高。
3)從業人員對自身職業地位的滿意度。
經濟收入在一定條件下直接影響人們對所從事職業的社會地位的評價。在196名從業人員中，有192名填寫了收入狀況并對該答案作出了選擇。結果顯示，38.7%的從業人員對自己的所從事的職業感到“很不滿意”和“不滿意”，19.8%的從業人員月收入不到1 500元，63%在1 500~2 500元。可見，商業型體育健身俱樂部從業人員的收入不高，對自身職業社會地位的評價也不高。
2.2商業型體育健身俱樂部從業人員的價值取向
1)從業人員的利益觀。
調查結果顯示，當個人利益與俱樂部利益發生沖突時，只有501%的人選擇“個人發展優先”，40.3%的人選擇“個人與健身俱樂部利益兩者兼顧”，但也有44.4%的人選擇“具體問題具體分析”。
人們對待個人利益與集體利益的態度，可以反映出不同的價值取向。堅持集體利益高于個人利益的原則，在保證集體利益的前提下，促進個人正當利益的滿足，體現的是集體主義的價值取向。
2)從業人員對生活的追求和人生態度。
調查結果顯示，從業人員在對生活要素的評價中，首選“健康”，占40.3%；其次是“事業”，占29.6%，“婚姻家庭”占28.1%。健康的重要性在于它是事業與婚姻家庭的基礎，基礎動搖勢必會影響到事業與婚姻家庭。調查結果還表明，多數從業人員都持有積極的生活態度。在多項選擇中，89.3%的認為“家庭是安身立命之本”；78.6%的贊同“我為人人，人人為我”的觀點，58.2%的不贊同“人生如夢，盡情享樂”的觀點。
由此可見，商業型體育俱樂部從業人員的價值取向不太一致，但都重視健康，生活態度積極。
2.3商業型體育健身俱樂部從業人員的道德法律意識
1)從業人員的維權意識。
維權意識在一定程度上可以反映出市場主體的法律素養。當自身權益受到侵害時，56.1%的從業人員選擇了“訴諸法律”，選擇法律以外途徑的占43.9%。在選擇后者的從業人員中，選擇“忍耐”的占35.8%，選擇“其他”方式解決的占30.5%，“自己想辦法”解決的占22.1%，“找相關部門解決”的占11.6%。從整體上說，從業人員的維權意識尚未納入完全法律的軌道。
2)從業人員的誠信意識及對誠信缺失的態度。
誠實守信，遵守職業道德是一切市場主體自利和利他的基本操守。因此可以說，從業人員職業道德水平的高低，直接影響到俱樂部的發展。調查結果顯示，從業人員中有77.6%的認為誠實守信很重要，有12.8%的承認誠實守信的重要性，明大多數從業人員都具備了基本的職業道德操守，有較強的誠信意識。
3)從業人員的納稅意識。
稅收是國民經濟得以正常運行、社會公共利益得以實現的物質保障，按章納稅是商業型體育健身俱樂部應盡的義務。84.6%的被調查從業人員認為健身俱樂部按章納稅非常重要或重要，表明從業人員具有較強的納稅意識。
參考文獻：
